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臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　 105年度勞簡上字第23號 上　訴　人　蘇沛璇 被　上訴人　茶專國際餐飲有限公司 法定代理人　劉進發 訴訟代理人　魏智勇 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105 年7 月28日岡山簡易庭104 年度岡勞簡字第2 號第一審判決，提起上 訴，本院於民國106 年6 月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用負擔（ 除確定部分外）之裁判，均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣肆萬貳仟參佰肆拾元。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審之訴訟費用，由被上訴人負擔 二分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第 386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而 為判決。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。 又第二審程序訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，同法第 446 條第1 項亦有明文。而依同法第436 條之1 第3 項規定 ，此於簡易訴訟程序之二審程序準用之。查上訴人原起訴聲 明請求被上訴人給付新臺幣（下同）85,607元，嗣於本院審 理中減縮聲明請求被上訴人應給付上訴人80,340元（見本院 卷第33頁，聲明變更前後之請求項目、金額，如附表所示） ，核上訴人所為，應屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無 不合，先予敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人起訴主張：上訴人自民國101 年10月30日起至102 年 12月5 日止任職被上訴人所屬路竹店，約定月休4 日，工作 時間自上午6 時至下午3 時或上午8 時至下午5 時，中間休 息1 小時，每月薪資含底薪19,200元、全勤獎金2,000 元、 無遲到獎金1,000 元及煮早茶津貼每日50元，合計23,500元 ，平日每小時薪資640 元（19,200元÷30÷8 ＝640 元）、 每小時加班費107 元（640 元×1.33）。被上訴人於上訴人 任職期間尚欠下列款項未給付：㈠上訴人每月工作26日，每 日中午1 小時均加班不能休息，被上訴人每月應付加班費2, 782 元而未給付，上訴人應得請求任職期間以1 年計之加班 費33,384元，且依法上訴人每月得月休6 日，均僅休4 日， 被上訴人應給付上訴人以1 年計每月2 日之加班費共17,928 元。㈡上訴人於102 年1 月1 日元旦、102 年農曆春節除夕 至初二、102 年4 月5 日清明節、102 年5 月1 日勞動節、 102 年6 月端午節102 年9 月中秋節、102 年10月10日國慶 日之國定假日均有出勤，被上訴人未加給1 倍薪資，以每日 747 元計算，被上訴人應給付上訴人共6,723 元。㈢被上訴 人於101 年11月至102 年2 月期間未依法替上訴人投保勞健 保，係由上訴人自行向工會投保，被上訴人應給付上訴人應 由雇主負擔之勞健保費用共4,972 元。㈣102 年3 月至同年 12月以被上訴人為勞健保投保單位期間，上訴人每月應負擔 之勞健保費用為628 元，被上訴人竟自薪資扣減2,888 元， 每月溢扣2,260 元，合計22,600元，與前開被上訴人應給付 之各項費用合計85,607元。為此，爰依兩造間勞動契約、勞 動基準法（下稱勞基法）之規定、侵權行為及不當得利之法 律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：被上訴人應給付上訴 人85,607元。 二、被上訴人則以：上訴人任職期間每日均有1 小時用餐及休息 時間，並無每日加班1 小時之情事，且兩造約定月休4 日， 上訴人請求每月2 日加班費無理由。102 年1 月1 日元旦、 102 年4 月5 日清明節、102 年5 月1 日勞動節、102 年6 月端午節、102 年9 月中秋節、102 年10月10日國慶日，上 訴人有上班之薪資均與當月薪資一併匯款給付完畢，102 年 農曆春節除夕至初二之薪資，亦於當時以現金給付完畢。又 路竹店員工未滿5 人，被上訴人無須為上訴人投保勞健保， 上訴人於101 年12月至102 年3 月在工會投保之金額不應由 被上訴人負擔，嗣因上訴人要求自102 年3 月起至12月始以 被上訴人為投保單位，期間每月所扣之金額為上訴人應負擔 之金額約600 餘元，並無溢扣之情事等語，資為抗辯。並聲 明：上訴人之訴駁回。 三、原審審理結果，認被上訴人應給付上訴人國定假日薪資6,72 3 元、101 年11月至102 年2 月應負擔之勞健保費用3,557 元，合計10,280元，為有理由，而為上訴人一部勝訴，一部 敗訴之判決。上訴人不服原審判決，提起上訴，並就每日中 午加班1 小時、每月加班2 日、國定假日上班9 日薪資、10 1 年11月至102 年2 月被上訴人應負擔之勞健保費用等項目 ，變更金額如附表所示，另補充：每日中午1 小時休息時間 上訴人係一邊用餐一邊工作，非如被上訴人所言可以輪流休 息或甚至外出用餐。又即便上訴人偶有遲到請假等扣薪情形 ，浮動金額應不大，然與上訴人領取之薪資竟有如此差距， 顯係被上訴人違法溢扣應負擔之勞健保費用，兩造曾就薪資 爭議進行調解，於調解程序中，被上訴人對於薪資給付待遇 、切結書條款等，均不予爭執，顯見被上訴人同意上訴人之 指摘，原審未詳查此部分事證，應重為調查等語。並聲明： ㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上 訴人70,060元。被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其之 前到場陳述則以：否認上訴人有每日加班1 小時之情事，公 司有給予1 小時休息時間，並有準備圓桌供員工休息用餐， 如前場忙碌無法休息或有人外出未歸，則延後休息，1 小時 為自由時間。另打卡單、請假單等出勤資料，於薪資發放3 個月後，因無異議即銷毀，而無法提出，然薪資發放情形， 如有疑問，於發放當時應即提出異議，而非離職後始異議， 此舉顯與常情不符，被上訴人並未溢扣2,260 元勞健保費用 等語資為抗辯。並聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人於101 年10月30日任職被上訴人路竹店至102 年12月 5 日止。 ㈡兩造約定上訴人每月薪資為底薪19,200元、全勤獎金2,000 元、無遲到獎金1,000 元，及煮早茶津貼每日50元，故通常 情形下，尚未扣除應扣款項前，每月薪資總計為23,500元， 月休4 日，工作時間自上午6 時至下午3 時或上午8 時至下 午5 時，中間休息1 小時。 ㈢如上訴人請求有理由，每小時加班費為107 元；國定假日薪 資為每日747 元（平日薪資640 元＋1 小時加班費107 元） 。 ㈣上訴人於102 年1 月1 日元旦、102 年4 月5 日清明節、10 2 年5 月1 日勞動節、102 年6 月端午節、102 年9 月中秋 節、102 年10月10日國慶日及102 年農曆春節除夕至初二均 有上班。 ㈤如認被上訴人應給付101 年11月至102 年2 月勞健保費，被 上訴人應負擔3,557 元。 ㈥如認102 年3 月至102 年11月被上訴人有自上訴人薪資扣除 2,888 元之情形，扣除上訴人勞保自負額345 元、健保自付 額283 元，差額為2,260 元。 五、本件之爭點： ㈠上訴人任職期間每日是否均加班1 小時及每月加班2 日？上 訴人請求此期間之加班費有無理由？ ㈡上訴人請求被上訴人給付國定假日即102 年1 月1 日元旦、 102 年農曆春節除夕至初二、102 年4 月5 日清明節、102 年5 月1 日勞動節、102 年6 月端午節、102 年9 月中秋節 、102 年10月10日國慶日之出勤薪資有無理由？ ㈢上訴人於101 年11月至102 年2 月向工會投保勞健保之費用 是否應由被上訴人負擔？如是，被上訴人應給付上訴人之金 額為若干？ ㈣被上訴人有無溢扣上訴人自102 年3 月至同年12月間應自行 負擔之勞健保費用？ 六、本院得心證之理由： ㈠上訴人任職期間每日是否均加班1 小時及每月加班2 日？上 訴人請求此期間之加班費有無理由？ ⒈每日加班1 小時部分： 按所謂工作時間，一般係指勞工於雇主指揮監督下受拘束之 時間，即除勞工實際工作之時間外，勞工於雇主指揮監督下 ，雖未實際服勞務之待命時間，亦應包括於工作時間之範圍 內，故計算工作時間，應以實際工作時間與待命工作時間兩 者合計。本件上訴人主張受僱被上訴人期間，每月工作26日 ，每日中午原約定休息1 小時，然實際並未休息，須一邊吃 飯一邊工作，故每日均加班1 小時等語，為被上訴人否認。 經查，就上訴人中午有無休息1 小時乙節，被上訴人於本院 審理時固稱：伊有準備圓桌讓員工吃飯，1 小時就是自由時 間。中午12點到1 點是最忙的時間，有講好不休息，一點過 後就輪流休息，可以在裡面吃飯，也可以在外面吃飯，如1 人外出吃飯沒回來，另1 人就等該人回來，吃飯時間變成1 點到2 點等語，然衡情一般茶飲店設有前場、後場，前場員 工除接受顧客現場點單、電話點單及製作飲料，尚須有人兼 顧後場煮茶等事宜，有時另需依訂單外送，且兩造陳稱：一 般上班時間前場大概有2 至3 個員工等語在卷（見本院卷第 34頁），亦足認上訴人工作茶飲店並非清閒無事，尚須多人 同時分工。倘依被上訴人所述中午12時至下午1 時不休息， 則如僅有2 名員工，下午1 時以後，1 名員工自由外出1 小 時，則前場僅餘1 人，人手顯有不足；又如有3 名員工，下 午1 時以後，其中2 名員工依序自由外出1 小時，維持前場 2 人，則將有1 人遲至下午3 時始能休息吃飯，亦有悖於常 情，且影響員工權益。揆諸前揭說明，上訴人主張：員工須 輪流吃飯，前面那個人很忙時，就要去幫忙，不然前面那個 人是忙不過來的等語，反與實際狀況較為相符，被上訴人又 未提出工作規則佐證休息時間相關規範，其此部分抗辯，尚 難憑採。則依上訴人所述中午休息時間仍須在後場吃飯待命 ，隨時支援前場，仍應認員工係處在工作場所隨時待命之狀 況，客觀上自應計入服勞務之時間，始稱合理，故認上訴人 主張每日中午加班1 小時應屬可採。又被上訴人對於上訴人 每月上班26日、1 小時加班費107 元等節，並無爭執，且其 僅提出上訴人於102 年11月請假3 日之證明（見原審卷第11 2 至113 頁），則上訴人請求以每月上班26日、每日中午加 班1 小時，並扣除請假3 日計算之加班費，1 年合計33,063 元，為有理由，應予准許。 ⒉每月加班2 日部分： ⑴按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資，勞基法第 21條第1 項定有明文。如勞僱雙方約定之工資，不低於基本 工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、延時工資等 之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均 應受其拘束，勞方尚不得更行請求例休假及延時之工資（最 高法院82年度台上字第293 號判決意旨參照）。依104 年6 月3 日修正前之勞基法第30條第1 項規定：「勞工每日正常 工作時間不得超過8 小時，每二週工作總時數不得超過84小 時。」。本件兩造對於上訴人每月工作26日，月休4 日，每 日正常工作時間為8 小時，每月薪資含底薪19,200元、全勤 獎金2,000 元、無遲到獎金1,000 元及煮早茶津貼每日50元 ，合計23,500元等節，均無爭執，依此可知，兩造關於薪資 之約定係採月薪制，並約定月薪所含工作日數為每月26日， 此部分事實堪以認定。而勞基法第30條規定之工時係以日、 週為單位，非以月為單位，以該條所定2 週工時84小時及1 年為52週又1 日反推年度總工時，再分攤至12個月份計算， 法定正常工時每月應為182.66小時【計算式：（84小時÷2 週×52週＋8 小時）÷12月＝182.66】，則兩造約定每月工 作26日之總時數208 小時，已逾前開平均法定正常工時25.3 4 小時。 ⑵依行政院勞動部所頒訂之基本工資（法定最低工資），101 年1 月1 日至102 年3 月31日為18,780元，102 年4 月1 日 至103 年6 月30日為19,047元。則於101 年11月至102 年3 月期間勞工基本工資為18,780元，時薪78.25 元（18,780÷ 30÷8 ），上訴人受勞基法保障之工資應為20,763元（18,7 80元＋78.25 元×25.34 ，小數點以下四捨五入）；102 年 4 月至102 年11月勞工基本工資為19,047元，時薪79.36 元 （19,047÷30÷8 ，小數點第二位以下四捨五入），上訴人 受勞基法保障之工資應為21,057元（19,047元＋79.36 元× 25.34 ）。依卷附上訴人存摺存款對帳單觀之（見原審卷第 17至23頁），其於101 年11月至102 年10月之1 年期間，僅 有102 年1 月、2 月、4 月、5 月實際給付薪資逾前開最低 保障金額，被上訴人雖抗辯除匯款外，另於每月30日給付現 金1 萬元，給付總額逾勞基法規定等語，惟被上訴人並未提 出上訴人之薪資單說明已付薪資明細為憑，亦未就另行給付 現金1 萬元舉證以實其說，則本院認定除上開月份外，上訴 人就101 年11月、101 年12月、102 年3 月、102 年6 月至 10月，合計8 個月，應得請求每月另工作2 日之薪資10,240 元（日薪640 元×2 ×8 月），逾此部分之請求，不予准許 。至102 年11月因上訴人請假3 日、102 年12月上班日數僅 5 日，上訴人上班日數顯未達26日，自無請求額外上班2 日 之餘地，附此敘明。 ㈡上訴人請求被上訴人給付國定假日即102 年1 月1 日元旦、 102 年農曆春節除夕至初二、102 年4 月5 日清明節、102 年5 月1 日勞動節、102 年6 月端午節、102 年9 月中秋節 、102 年10月10日國慶日之出勤薪資有無理由？ 按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日 ，均應休假；第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38 條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同 意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工 必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，105 年12月21 日修正前之勞基法第37、39條分別定有明文。被上訴人對於 上訴人於102 年1 月1 日元旦、102 年農曆春節除夕至初二 、102 年4 月5 日清明節、102 年5 月1 日勞動節、10 2年 6 月端午節、102 年9 月中秋節、102 年10月10日國慶日均 有出勤，且上開假日應加倍計給上訴人薪資，並未予爭執（ 見原審卷第191 至192 頁），僅辯稱：國定假日都有加倍算 給上訴人，都是隨同當月薪資匯款入帳，農曆春節另以現金 發放等語，為上訴人所否認，被上訴人自應就此有利於己之 事實舉證以實其說，惟其並未就已額外給付上訴人國定假日 1 倍薪資提出證明，依前開規定，上訴人請求國定假日9 日 薪資5,760 元（日薪640 元×9 ），即屬有據。 ㈢上訴人於101 年11月至102 年2 月向工會投保勞健保之費用 是否應由被上訴人負擔？如是，被上訴人應給付上訴人之金 額為若干？ ⒈按年滿15歲以上，65歲以下受僱於僱用5 人以上公司、行號 之員工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全 部參加勞工保險為被保險人；第6 條第1 項第1 款至第6 款 之被保險人，其普通事故保險費由被保險人負擔百分之20， 投保單位負擔百分之70，其餘百分之10，由中央政府補助； 職業災害保險費全部由投保單位負擔，勞工保險條例第6 條 第1 項第2 款、第15條第1 款分別定有明文。次按公、民營 事業、機構之受僱者為第一類被保險人；第一類及第二類被 保險人，以其服務機關、學校、事業、機構、雇主或所屬團 體為投保單位。第一類保險人保險費負擔被保險人及其眷屬 自付百分之30，投保單位負擔百分之70，亦為全民健康保險 法第10條第1 項第1 款第2 目、第15條第1 項第1 款本文、 第27條第1 款第1 目所明定。 ⒉上訴人主張被上訴人於101 年11月至102 年2 月應為其投保 勞健保，並負擔部分費用，固為被上訴人否認，然上訴人於 101 年10月30日任職被上訴人路竹店至102 年12月5 日，且 路竹店為被上訴人之直營店，為被上訴人所不爭執，路竹店 既非獨立之公司、行號，上訴人薪資亦均由被上訴人負擔， 應認上訴人為被上訴人所僱用，僅係指派工作地點為路竹店 ，應以被上訴人員工人數作為投保依據，而非以路竹店認定 ，依前開規定，被上訴人即有為上訴人投保勞健保之義務， 被上訴人所辯尚無可採。又兩造對於被上訴人於上開期間10 1 年11月至102 年2 月應負擔之勞健保費用合計3,557 元， 均無爭執，且上訴人於該段期間係自行向高雄市調飲服務人 員職業工會投保勞健保，亦有勞動部勞工保險局104 年9 月 16日函文、高雄市調飲服務人員職業工會104 年10月8 日函 文在卷可稽（見原審卷第122 、131 頁) ，被上訴人因此受 有免於給付應負擔金額之利益，自屬受有不當得利，則上訴 人於本院審理時主張被上訴人應給付上開期間由其支出之勞 健保費用3,557 元，應予准許。 ㈣被上訴人有無溢扣上訴人自102 年3 月至同年12月間應自行 負擔之勞健保費用？ 上訴人主張被上訴人自102 年3 月至同年12月間按月自其薪 資扣除勞健保費用2,888 元，溢扣2,260 元等語，無非係以 經會計黃淑惠告知為其論據，然證人黃淑惠於本院審理時業 已證述：伊曾在被上訴人公司任職過，負責核對報表金額， 冷飲店的部分是被上訴人核算完，伊幫被上訴人核對金額算 的對不對。勞健保費用是由伊自己按照投保級距表去對出勞 工自付額為若干，再由伊扣除，健保也是依照級距表，上面 會有勞工應負擔金額、雇主應負擔金額及政府補助金額，或 應負擔的眷屬人數。伊沒有多扣過雇主應負擔的勞健保費用 。伊不記得有跟上訴人說每月勞健保扣除2,888 元等語明確 （見本院卷第58至61頁），上訴人主張與證人所述已不相符 ，本院審酌證人已就其核算勞健保費用之方式證述綦詳，上 訴人辯稱證人所述不實，並未提出證據佐證，自難以上訴人 片面主張認定證人所為證言為虛偽。此外，上訴人就被上訴 人每月溢扣勞健保費用2,260 元乙節，並未提出其他證據以 實其說，其主張被上訴人應返還102 年3 月至102 年12月溢 扣之勞健保費用共22,600元，洵屬無據。 ㈤上訴人另主張：被上訴人於勞資爭議調解時，對於薪資給付 待遇、切結書條款等，均不予爭執，顯見被上訴人同意上訴 人之指摘等語，惟依民事訴訟法第422 條規定，調解程序中 ，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步， 於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。上開規 定雖是就法院調解程序所為，但勞資爭議調解亦屬由第三人 介入促成當事人雙方達成合意或讓步之爭議協調機制，本於 相同法理，上開民事訴訟法之規定於勞資爭議調解程序中亦 有其類推適用。因此，本件勞資爭議調解既不成立，兩造於 斯時所為陳述、讓步，亦不得援引作為本件訴訟之證據資料 ，併此敘明。 七、綜上所述，本件上訴人依兩造間勞動契約、勞基法之規定， 侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付52,620 元（33,063元＋10,240元＋5,760 元＋3,557 元），為有理 由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原 審判決僅命被上訴人給付10,280元，駁回與前揭應准許之差 額42,340元，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 二項所示。至上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗 訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述。至被上訴人訴訟代理人於本 院言詞辯論終結後提出書狀（收狀日106 年6 月23日），以 言詞辯論期日身體不適為由，聲請本院再開辯論，惟其所提 藥品明細收據，無法證明已達無法出庭之程度，復無可認其 有不能委任複代理人或請當事人自行到場之情形，且本件相 關爭點業已調查完畢，本院認無再開辯論必要，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第463 條、第385 條第1 項前段 、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 6 日 勞工法庭 審判長法 官 陳嘉惠 法 官 吳保任 法 官 周佳佩 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 106 年 7 月 6 日 書記官 顏宗貝 附表： ┌─┬──────┬──────┬──────┬────────────┐ │編│ 原告請求 │原審請求金額│本院請求金額│ 本院請求金額計算式 │ │號│ 項目名稱 │（新臺幣） │ （新臺幣） │ │ ├─┼──────┼──────┼──────┼────────────┤ │1 │每日中午加班│ 33,384元 │ 33,063元 │每月上班26日，每日中午加│ │ │1 小時加班費│ │ │班1 小時，扣除102 年11月│ │ │ │ │ │請假3 日，1 年合計33,063│ │ │ │ │ │元。 │ │ │ │ │ │【計算式：每小時加班費10│ │ │ │ │ │ 7 元×（26日×12月－3 │ │ │ │ │ │ 日）＝33,063元】。 │ ├─┼──────┼──────┼──────┼────────────┤ │2 │每月加班2 日│ 17,928元 │ 15,360元 │每月加班2 日，1 年計算共│ │ │加班費 │ │ │15,360元。 │ │ │ │ │ │【計算式：每日薪資640元 │ │ │ │ │ │ ×2 日×12月＝15,360元│ │ │ │ │ │ 】。 │ ├─┼──────┼──────┼──────┼────────────┤ │3 │國定假日上班│ 6,723 元 │ 5,760 元 │國定假日薪資9 日共5,760 │ │ │9 日薪資 │ │ │元。 │ │ │ │ │ │【計算式：每日薪資640 元│ │ │ │ │ │ ×9 ＝5,760 元】。 │ ├─┼──────┼──────┼──────┼────────────┤ │4 │101 年11月至│ 4,972 元 │ 3,557 元 │依原審判決按雇主應負擔比│ │ │102 年2 月被│ │ │例計算。 │ │ │上訴人應負擔│ │ │ │ │ │之勞健保費用│ │ │ │ ├─┼──────┼──────┼──────┼────────────┤ │5 │被上訴人溢扣│ 22,600元 │ 22,600元 │每月扣薪2,888 元－上訴人│ │ │102 年3 月至│ │ │自負勞保費345 元－上訴人│ │ │102 年12月勞│ │ │自負健保283 元＝每月溢扣│ │ │健保費用 │ │ │2,260 元。 │ │ │ │ │ │【計算式：2,260 元×10月│ │ │ │ │ │ ＝2,2600元】。 │ ├─┴──────┼──────┼──────┼────────────┤ │ 合 計 │ 85,607元 │ 80,340元 │ │ └────────┴──────┴──────┴────────────┘