臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　 106年度勞訴字第64號 原　　　告　吳欽華 訴訟代理人　張文雪律師 被　　　告　忠華保全事業股份有限公司 法定代理人　吳富榮 訴訟代理人　伍庭佑 　　　　　　洪國豪 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國106 年11月7 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳萬貳仟玖佰捌拾參元，及自民國一百零 六年五月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一；餘由原告負擔二分之一。 本判決得假執行，被告如以新臺幣貳萬貳仟玖佰捌拾參元供擔保 後，得免為假執行。 事實及理由 一、原告主張：原告於民國103 年6 月4 日起受僱被告忠華保全 事業股份有限公司，派駐台灣自來水公司第七區管理處擔任 保全人員，自受僱時起至104 年9 月之每月月薪新臺幣（下 同）30,000元，104 年10月至105 年1 月之月薪30,800元、 105 年2 月後月薪為31,800元，換算日薪為1,060 元。嗣10 6 年1 月間訴外人即被告公司經理伍庭佑詢問原告改派岡山 本洲工業區案場（下稱岡山案場）之意願，原告因工作地點 遠、薪資復降為26,000元而拒絕，嗣同年2 月6 日伍庭佑告 知原告身體須好好休養，不適合保全工作等語暗示原告自行 離職，原告則請求被告公司開立非自願離職單，伍庭佑拒絕 並表示要派原告至岡山案場，顯已違反勞動基準法（下稱勞 基法）第10條之1 規定，原告依法得終止兩造勞動契約，並 當場向伍庭佑表示僅做到當日。嗣原告與伍庭佑會談結束後 回到臺灣自來水公司第七區管理處拿取私人物品，被告已安 排另一員工代替原告值班，復於106 年2 月份值勤輪值表亦 增填該員工姓名及值班時日（同原告值班時日），被告未先 告知原告調職，逕派他人取代原告職務，並以原告身體狀況 為由而要求原告自請離職遭原告所拒後，復以對原告不利變 更之調職逼迫原告自行離職，原告亦得依勞基法第14條第1 項第6 款之規定終止兩造勞動契約，並得請求被告給付：① 106 年2 月1 日至同年月6 日短付原告薪資3,672 元：原告 月薪31,800元、日薪1,060 元，原告於106 年2 月1 日至同 年月6 日工資應為7,420 元，被告僅給付3,748 元，尚餘3, 672 元未付。②資遣費43,692元：原告103 年6 月4 日任職 被告公司至106 年2 月6 日，年資2 年8 月又3 日，依勞工 退休金條例第12條第1 項，被告應給付原告1 又81/240個月 之資遣費；原告於105 年8 月6 日至106 年2 月5 日六個月 平均薪資為32,667元，被告至遲應於106 年3 月8 日給付資 遣費43,692元予原告。③17日特別休假未休之工資18,020元 ：依修正前勞基法第38條規定，被告於原告工作第2 年即應 給予原告7 日特別休假、修正後勞基法第38條第1 項第4 款 ，被告於原告工作第3 年應給予原告10日特別休假，被告均 未依法給予原告上開共計17日之特別休假，原告自得請求被 告給付以日薪資1,060 元計算17日特別休假未休之工資18,0 20元。④工作服押金3,000 元：被告公司於原告受僱時先行 減扣原告薪資3,000 元作為發給工作服之押金，惟勞基法第 26條規定雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用，既 原告業已終止兩造勞動契約並返還工作服，被告自應返還3, 000 元。上開金額共計68,384元【計算式：資遣費43,692元 ＋106 年2 月1 日至同年月6 日短付工資3,672 元＋17日特 別休假未休之工資18,020元＋工作服押金3,000 元＝68,384 元】。又原告依勞基法第14條第1 項第6 款終止勞動契約， 屬於就業保險法第11條第3 項之非自願離職，原告自得依勞 基法第19條規定請求被告發給非自願離職證明書。原告於10 6 年2 月7 日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，被告 僅願給付原告7 日工資及工作服3,000 元，共計10,000元， 致兩造調解不成立。爰依兩造勞動契約關係及勞基法第19條 、第26條、第38條與勞工退休金條例第12條第1 項、第2 項 等規定請求被告給付上開款項等語。聲明：㈠被告應給付原 告68,384元，及其中43,692元自106 年3 月9 日起，其中24 ,692元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。㈡被告應開立非自願離職證明書予原告。 二、被告則以：兩造勞動契約明定原告月薪資為基本工資19,047 元，並於每月10日發放薪資，因原告任職之初240 小時內正 常工資以19,047元為標準核算出24,285元，加上48小時1.34 倍加班工時共5,105 元，再參考原告派駐之案場利潤後補貼 原告津貼610 元，方致原告實領薪資為30,000元，其後因基 本工資逐年調升，原告實領薪資亦有調升，惟原告每日正常 時數薪資應為892.9 元，原告於106 年1 月工時僅276 小時 （正常工時230 小時、加班工時46小時），僅得受領31,280 元。原告因身體狀況不佳而於在職期間打盹次數繁多，經業 主及現場督導反應，伊方詢問原告是否願先在家休養身體好 再派工作，因原告表示繼續工作，復因系爭岡山案場每月執 勤總時數240 小時較原告原任案場288 小時為短，伊認原告 體能應能勝任系爭岡山案場而改詢問原告調任系爭岡山案場 意願，既兩造未曾就工作地點有特別約定，系爭岡山案場仍 位於高雄市內，並未過遠，伊就調動原告至系爭岡山案場並 無違反勞基法第10條之1 規定。另依106 年1 月18日方為廢 止之原行政院勞工委員會82.08.27（82）台勞動二字44064 號函示，原告須先舉證曾向伊申請特休假，復因可歸責於伊 之原因致原告未休特休假，既原告於104 年6 月4 日至105 年6 月3 日均未向原告申請特休假，原告即無從請求伊給付 特休假未休之工資等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡ 如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告於103 年6 月4 日起受僱被告，派駐台灣自來水公司第 七區管理處擔任保全人員。 ㈡原告於103 年5 月30日簽立約定書、員工定期勞動契約書。 ㈢嗣106 年1 月間伍庭佑詢問原告改派岡山案場之意願，原告 拒絕，嗣同年2 月6 日伍庭佑告知原告身體須好好休養，不 適合保全工作等語，原告則請求被告開立非自願離職單，伍 庭佑拒絕並表示要派原告至岡山案場，原告告知做到106 年 2 月6 日，不至岡山案場，要求被告開非自願離職證明書予 原告。 ㈣原證二錄音譯文之真正不爭執（審勞訴卷第11頁）。 ㈤被告於106 年2 月份值勤輪值表於106 年2 月6 日起增填另 一名新員工姓名及值班時日（同原告值班時日），原告自 106 年2 月7 日起未至被告處上班。原證三之真正不爭執（ 審勞訴卷第12頁）。 ㈥被告於106 年2 月1 日至同年月6 日給付原告3,748 元。 ㈦被告於106 年2 月13日寄發高雄市新興郵局第287 號存證信 函予原告（地址高雄市○○區○○路○○巷○ 弄○ 號），內容 記載原告自106 年2 月6 日起未依公司規定辦理請假，依勞 動基準法第12條第1 項第6 款規定，於106 年2 月10日終止 勞動契約。該存證信函逾期招領退回。 ㈧如原告主張有理由，原告自103 年6 月4 日任職被告公司至 106 年2 月6 日，年資2 年8 月又3 日，依勞工退休金條例 第12條第1 項，被告應給付原告1 又81/240個月之資遣費； 原告於105 年8 月6 日至106 年2 月5 日六個月平均薪資為 32,667元。 ㈨依修正前勞基法第38條規定，被告於原告工作第2 年即應給 予原告7 日特別休假、修正後勞基法第38條第1 項第4 款， 被告於原告工作第3 年應給予原告10日特別休假，被告均未 依法給予原告上開共計17日之特別休假，如原告主張有理由 ，原告得請求被告給付以日薪資1,060 元計算17日特別休假 未休之工資18,020元。 ㈩工作服押金3,000 元，被告同意返還。 四、本件之爭點： ㈠原告主張得依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止兩造勞動 契約有無理由？ ㈡原告主張被告應給付原告薪資差額3,672 元、資遣費43,692 元、特別休假未休之工資18,020元有無理由？ ㈢原告主張被告應發給非自願離職證明書，有無理由？ 五、原告主張得依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止兩造勞動 契約有無理由？ ㈠按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止勞動契約，勞基法第14條第1 項第6 款固定有明文。而勞工依上開規定得不經預告終止勞動契約 者，以雇主有違反勞動契約或勞工法令之行為存在，且雇主 之上開行為具有可能導致勞工權益受有損害之危險當之。次 按勞動契約係指約定勞雇關係之契約。工作場所及從事之工 作有關事項，應由勞資雙方於勞動契約內訂定之，勞基法勞 基法第2 條第6 款、施行細則第7 條第1 款亦有明定。而在 現代勞務關係中，雇主就工作場所、內容、方式等應注意事 項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件， 通常訂有共通適用之工作規則，俾受僱人一體遵循。該工作 規則除違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約 內容之一部。鑑於勞動契約乃屬一繼續性契約，勞僱雙方之 關係常處於流動之狀態；調職即雇主對勞工人事配置上所為 之變動，通常附帶工作職務內容或工作場所之變動，應得勞 工同意，惟企業為經營之需要或改變經營策略時，倘不允許 雇主有調職命令權，亦不符社會之一般認知，是勞工在訂定 勞動契約時，倘就調職乙項已有默示合意時，應認雇主於必 要及合理之範圍內有調職命令之權限。是於判斷勞資雙方就 調職有無默示之合意，即須考量企業經營及勞動實務狀況， 除勞動契約已有明確約定，或從勞資雙方履約過程中得確定 勞資雙方就工作場所、工作內容已有限定之合意外，如工作 規則訂有勞工須遵守雇主調職命令之條款者，應認勞工在訂 定勞動契約時，已有接受雇主調職之默示合意。另按權利之 行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使 權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條亦有 明文。雇主在為調職命令時，應有上開規定之適用，亦即調 職命令應受到權利濫用禁止原則之規範。判斷雇主之調職命 令有無權利濫用之情事，除注意雇主之調職有無其他不當之 動機或目的外，尚應就該調職命令在業務上有無必要性或合 理性，與勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之程度為綜 合之考量（最高法院95年度台上字第143 號判決意旨參照） 。至於法院審查雇主所為之調職是否具有合法性，則以內政 部74年9 月5 日（74）台內勞字第328433號函所揭示之「調 動五原則」，即：⑴基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞 動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更； ⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸ 調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助，以為判斷之標 準。是雇主調動勞工之工作，應斟酌兼顧勞工之利益。故判 斷雇主之調職命令是否合法，應就該調職命令在業務上有無 必要性或合理性、並注意雇主之調職有無其他不當之動機或 目的、及勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益程度，是否 就社會一般通念檢視，該調職命令將使勞工承受難忍及不合 理之不利益，而為綜合之考量。 ㈡原告主張被告將原告自臺灣自來水公司第七區管理處（高雄 市鳥松區）調至岡山區擔任保全，所為調動，將致其減薪及 遠調偏遠地區之不利變更等語。經查： ⑴按因工作或業務上需要，乙方於工作期間需受甲方指揮調度 ，原告與被告簽訂之員工定期勞動契約書內關於工作要求與 紀律部分訂有明文。依上開規定，賦予雇主在以業務發展、 內部控制等考量及在滿足員工技能成長等目的下，得對所屬 勞工調動職務之權限。 ⑵原告主張被告未經原告同意，於106 年2 月6 日未先告知原 告調職，逕派他人取代原告職務，並以原告身體狀況為由而 要求原告自請離職遭原告所拒後，復以對原告不利變更之調 職逼迫原告自行離職等語。經查：106 年1 月間伍庭佑詢問 原告改派岡山案場之意願，原告拒絕，嗣同年2 月6 日伍庭 佑告知原告身體須好好休養，不適合保全工作等語，原告則 請求被告開立非自願離職單，伍庭佑拒絕並表示要派原告至 岡山案場，原告告知做到106 年2 月6 日，不至岡山案場， 要求被告開非自願離職證明書予原告。又被告於106 年2 月 份值勤輪值表於106 年2 月6 日起增填另一名新員工姓名及 值班時日（同原告值班時日），原告自106 年2 月7 日起未 至被告處上班等情，為兩造所不爭執，已如前述。則被告於 106 年1 月間，曾告知原告欲將原告調派至岡山案場，原告 拒絕，被告嗣於106 年2 月6 日詢問原告是否願意請假休養 ，原告亦拒絕，並告知做到106 年2 月6 日，並要求被告開 立非自願離職單予原告，然被告認無開立非自願離職證明之 情況，而欲改派原告至岡山案場，未要求原告自行離職之事 實，堪以認定。 ⑶原告主張兩造間曾約定工作地點為鳥松區等語，為被告所否 認。查：原告於103 年6 月4 日起受僱被告，派駐台灣自來 水公司第七區管理處擔任保全人員之事實，固為兩造所不爭 執，然此部分僅能證明原告自受僱於被告時起，均在鳥松區 執行職務。而依原告於103 年5 月30日簽立約定書、員工定 期勞動契約書所示之契約成立一點，關於契約成立係因被告 承攬（空白）【駐衛保全工作】，服務地點於：（空白）， 屬於依特定計畫可在特定期間內完成之非繼續性工作。原告 依被告之指示，執行被告承攬（空白）公司【駐衛保全工作 】，詳細工作內容、工作地點均依被告與（空白）公司承攬 合約為準。兩造定期勞動契約書於簽立時起，即因被告係屬 保全業，並未於合約內訂明服務地點，反而明訂原告需接受 被告之指揮調度。又原告主張依上開員工定期勞動契約記載 被告因業務需要，需調派原告至被告其他關係企業或單位從 事相關工作時，得經雙方同意，終止本契約後另立契約之規 定，本件調動需原告同意始可為之。然依上開規定內容所規 範者，係指被告欲將原告調動至其他關係企業或被告公司非 保全員單位時，須經原告同意，原告此部分主張，容有誤會 。又而原告主張被告於106 年1 月間詢問改調岡山案場意願 時，告以岡山案場薪資降為26,000元等語，然被告稱岡山案 場每月值勤總時數近240 小時，則原告收入金額雖減少，然 其值勤時間亦減少，故此部分難認有何不利於原告之處。原 告復主張由鳥松區調至岡山區，屬偏遠地區調動等語，查原 告原先之工作地點在高雄市鳥松區，調動後在高雄市岡山區 ，且原告住所地為高雄市鳳山區，前往岡山區縱較原先服務 之鳥松區稍遠，然皆位在高雄市區內，並非自高雄調往屏東 或臺南等跨縣市情形，尚難認屬偏遠地區之不利調動。綜上 原告前往岡山區案場工作，對於原告上班工作通勤時間或方 式並無重大不利，原告主張遭被告調職偏遠地區，尚難認與 事實相符。 ㈢據上，原告依兩造勞動契約之約定，應接受被告之調派，又 被告就原告調至岡山案場，難認就其薪資及其他勞動條件任 為不利益之變更，則原告主張系爭調動已對勞動條件為不利 變更等語，即無可取。是原告主張依勞基法第14條第1 項第 6 款規定，終止兩造契約等語，即非可採。 六、原告主張被告應給付原告薪資差額3,672 元、資遣費43,692 元、特別休假未休之工資18,020元有無理由？ ㈠關於原告請求被告給付原告薪資差額3,672 元部分： ⑴保全業保全人員業經公告為得適用勞動基準法第84條之1 規 定之工作者。雇主可依該條規定，與工作者以書面另行約定 工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請地方勞工行 政主管機關核備後，不受第30條、第32條、第36條、第37條 、第49條規定之限制。基此，勞雇雙方前開書面約定，應自 當地主管機關核備之日，始發生效力。本件原告與被告依勞 基法第84條之1 暨勞基法施行細則第50條之2 規定，簽立約 定書，並送新北市政府核備一節，有新北市政府103 年6 月 16日北府勞資字第1031076652號函檢附約定書在卷可佐（本 院卷第60至62頁），堪信為真實。則兩造約定正常工作時間 10小時加延長工作時間12小時，堪以認定。 ⑵又「保全業之保全人員工作時間審核參考指引」，適用勞動 基準法第84條之1 之保全業之一般保全人員，勞雇雙方約定 「按月計酬」且經核備之每月正常工作時間240 小時、延長 工作時間48小時者，「平日每小時工資額」時，以每月工資 （但不包括延時工資及假日出勤加給之工資）除以30再除以 8 核計；本件約定每月工資為基本工資者，其平日每小時工 資額依該公式推算約為87.5375 元（21,009÷30÷8 ≒87.5 375 。正常工作時間工資之基準，則以21,009元加上87.537 5 元乘以（000-000 ）小時之總合26,787元為準；其延長工 作時間之48小時，如均屬各日延長2 小時以內者，延長工作 時間之工資（加班費）應不得低於5,603 元（87.5375 ×4/ 3 ×48≒5,603 ），合計不得低於32,390元。本件被告自承 依上開指引計算原告薪資（本院卷第33至34頁），核較原告 主張之31,800元為高，應以被告所述之計算方式可採。 ⑶是本件原告於106 年2 月1 日起至2 月3 日止正常值班，2 月4 日請假，2 月5 日正常輪值休假，2 月6 日以正常上班 計算，則原告2 月可得請求工資之日數為5 日，被告自承排 休加計薪資也是以1 日10小時正常工時加2 小時加班計算（ 本院卷第54頁），則原告於106 年2 月可請求之薪資為5 日 ，總金額為5,711 元（計算式：5 ×（日薪：87.5375 ×10 ＋87.5375 ×4/3 ×2 ＋主管加給：1,000 ÷30）＝5,711 ，元以下四捨五入）。原告已自被告處領取3,748 元，為兩 造所不爭執，則其差額為1,963 元（計算式：5,711 －3,74 8 ＝1,936 ）。另原告主張每月領有主管加給1,000 元，為 被告所不否認，僅辯稱需服務滿1 個月始得領取等語。然原 告既為主管，每日工作即屬主管職，即應可享主管加給，被 告辯稱需服務滿月始可發給等語，尚非可採。至原告主張10 6年2月之薪資應以基本工資21,009元除以28日，再加計組長 加給計算等語。因按稱月或年者，依曆計算。月或年非連續 計算者，每月為30日，每年為365日，民法第123條定有明文 。則基本工資計算日薪時，應除以30日始與上開民法規定相 符，原告主張應以28日計算，於法不符。 ⑷從而，原告可得請求之薪資差額為1,963 元，逾此範圍之請 求，為無理由。 ㈡關於原告請求被告給付原告資遣費43,692元部分： 按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ；勞工得不經預告終止勞動契約，並得準用勞基法第17條規 定請求發給資遣費，同法第14條第1 項第6 款、第4 項所定 有明文。查被告對原告調動職務既屬合法，難認被告確有違 反勞基法之情事，原告依勞基法第14條第1 項第6 款規定， 終止兩造之勞動契約，於法尚有未合，業如前述，自無依勞 基法第14條第4 項準用同法第17條規定，請求被告給付資遣 費之權利，原告此部分請求，洵屬無據。 ㈢關於原告請求特別休假未休之工資18,020元部分： ⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依下列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿 者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止 ，勞基法第38條定有明文。又勞基法第38條之特別休假，若 因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主 應發給工資，勞基法第39條、施行細則第24條第3 款亦有明 文。從而雇主依規定應給予勞工之特別休假，勞雇雙方如未 協商排定日期而由勞工予以休假，基於勞雇雙方所具之使用 從屬性、人格從屬性等特性，應視為係雇主徵得勞工同意於 休假日工作，自應發給工資。 ⑵原告於受僱被告期間，共計17日之特別休假未休，如原告主 張有理由，原告得請求被告給付以日薪資1,060 元計算17日 特別休假未休之工資18,020元乙情，為兩造所不爭執，依上 開規定，被告即應給付原告上開特別休假未休之工資。被告 雖辯稱依行政院勞工委員會82年8 月27日（82）台勞動二字 44064 號函示所示原告須先舉證曾向被告申請特休假，然因 可歸責於被告之原因致原告未休特休假，既原告於104 年6 月4 日至105 年6 月3 日均未向原告申請特休假，原告即無 從請求伊給付特休假未休之工資等語，然此函示要求原告舉 證曾向被告申請特休假，然因可歸責於被告之原因致原告未 休特休假，核屬增加法律所無之限制，而對原告不利。且該 函示於106 年1 月18日經勞動部以勞動條3 字第1060130075 號令廢止，亦徵該函示之內容，並非適法，自無拘束法院之 效力。是依上開規定及說明，原告於受僱被告期間，既有於 上開特別休假期間工作，被告自應發給18,020元，堪以認定 。 七、原告主張被告應發給非自願離職證明書，有無理由？ ㈠按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其 代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。再按就業保險法 第25條第3 項規定「第一項離職證明文件，指由投保單位或 直轄市、縣（市）主管機關發給之證明」；又依就業保險法 第11條第3 項規定，本法所稱非自願離職，指被保險人因投 保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動 基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事 之一離職。 ㈡經查，原告主張依勞基法第14條第1 項第6 款終止兩造契約 ，於法尚有未合，已如前述，尚不符合就業保險法所稱之「 非自願離職」，自不得依就業保險法第25條第3項規定，請 求原投保單位即被告發給非自願離職之證明，原告之請求於 法無據。 八、從而，原告依據兩造僱傭契約可得請求被告給付薪資差額1, 963 元、依勞基法第39條請求被告給付特休未休工資18,020 元、返還工作服押金3,000 元，合計22,983元（計算式：1, 963 ＋18,020＋3,000 ＝22,983），及自起訴狀繕本送達之 翌日即106 年5 月25日（送達證書，審訴卷第23頁）起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，於法有據，應予 准許，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。又原告勝訴 部分，為本院所命給付為逾50萬元之判決，爰依職權宣告得 假執行，並依被告之聲請酌定金額，宣告被告供擔保後得免 為假執行。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文 。 中 華 民 國 106 年 11 月 28 日 勞工法庭 法 官 謝文嵐 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 11 月 28 日 書記官 許琇淳