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臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　 106年度勞訴字第97號 原　　　告　辛正雄 　　　　　　藍天佑 共　　　同 訴訟代理人　王志中律師 被　　　告　惠鋒汽車拖吊有限公司 法定代理人　王志成 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國107 年4 月10 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應分別給付原告辛正雄、藍天佑新臺幣壹拾萬貳仟玖佰貳拾 壹元、新臺幣陸萬柒仟陸佰捌拾玖元，及均自民國一百零六年八 月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應分別為原告辛正雄、藍天佑提繳新臺幣壹拾萬貳仟叁佰陸 拾陸元、新臺幣陸萬陸仟捌佰陸拾伍元至原告辛正雄、藍天佑於 勞工保險局之勞工退休金個人帳戶。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 原告辛正雄、藍天佑就本判決第一項各得假執行；被告如分別以 新臺幣壹拾萬貳仟玖佰貳拾壹元、新臺幣陸萬柒仟陸佰捌拾玖元 各為原告辛正雄、藍天佑供擔保後，各得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：原告辛正雄、藍天佑先後於民國98年9 月1 日、 103 年6 月10日起任職於被告擔任高速公路拖吊車司機，負 責道路救援拖吊工作，公司辦公地點位在高雄市○○區○○ 街、後港巷巷口處之辦公室，102 年2 月起每月薪資均為新 臺幣（下同）35,000元，詎被告竟於106 年2 月23日透過訴 外人即公司會計李佳蓁告知略以：因被告帳戶遭法院凍結無 法使用，故不必來再工作等語，茲因被告於106 年2 月23日 告知歇業時，尚未給付辛正雄、藍天佑106 年1 月份、2 月 份之薪資，依兩造僱傭契約法律關係，請求被告給付積欠辛 正雄、藍天佑1 、2 月份工資各61,833（計算式：35,000＋ 26,833＝61,833）元。又被告於106 年2 月23日無預警歇業 時，未依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1 項規 定給付辛正雄、藍天佑資遣費，亦未依勞動基準法（下稱勞 基法）第16條第1 項規定期間為預告，以辛正雄、藍天佑任 職期間計算，工作年資分別為7 年又5 月、2 年又8 月計算 ，爰依勞退條例第12條第1 項、勞基法第11條第1 款、第16 條第1 項第2 款、第3 項規定，請求被告分別給付辛正雄、 藍天佑30日、20日預告工資35,000元、23,333元，及資遣費 129,792 元、46,667元。再者，被告自辛正雄、藍天佑受僱 於被告起，即未依法提繳勞退金，致辛正雄、藍天佑受有財 產損害，依勞退金提繳工資分級表所示，辛正雄、藍天佑之 月提繳工資為36,300元，被告每月應提撥2,178 元，爰依勞 退條例第6 條、第14條第1 項、第31條第1 項規定，請求被 告為辛正雄、藍天佑補提繳勞退金額193,842 元、69,696元 等語。聲明：㈠被告應給付原告辛正雄226,625 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息；㈡被告應提撥193,842 元至原告辛正雄於勞工保險局之 勞工退休金個人帳戶；㈢被告應給付原告藍天佑131,833 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈣被告應提撥69,696元至原告藍天佑於勞工保 險局之勞工退休金個人帳戶；㈤願供擔保請准就上開第一項 、第三項聲明宣告假執行。 二、被告則以：原告2 人雖於公司擔任高速公路拖吊車司機，惟 兩造間之關係屬合作關係，此由原告2 人均自行加保於汽車 駕駛員職業工會或汽車電機冷氣保修業職業工會可稽，且兩 造間未約定固定月薪、日薪或時薪，亦未規定固定上下班時 間，不論假日或非假日，司機均得自由彈性決定是否出車拖 吊，兩造間關係之運作模式，係由被告提供拖吊車輛及機具 ，於接獲拖吊案件時，再由司機開車前往拖吊，並以拖吊車 司機（即原告）當月駕駛之拖吊車出勤拖吊趟數（件數）以 及每趟拖吊里程、車種所收費用，採按月結算分紅，被告於 扣除拖吊車之油費、過路費及維修費後（如當月無維修費即 不必扣除），由被告與拖吊車司機平分拆帳分紅，並無固定 底薪，故兩造間之關係非屬僱傭關係，應為合作關係，是原 告2 人依僱傭關係請求被告給付積欠工資、預告期間工資、 資遣費、勞工退休金差額等項，均屬無據。如兩造間存有僱 傭關係，且認定為月薪制，然被告已於105 年12月31日前告 知於105 年12月31日停止高雄區之營業，原告2 人於106 年 起，未經被告派車，不得向被告請求薪資等語置辯。聲明： ㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告辛正雄、藍天佑到職日分別為98年9 月1 日、103 年6 月10日，2 人於被告公司擔任高速公路拖吊車司機，負責道 路救援拖吊工作。 ㈡102 年2 月前被告提供拖吊車輛及機具，於接獲拖吊案件時 ，再由司機開車前往拖吊，並以拖吊車司機（即原告）當月 駕駛之拖吊車出勤拖吊趟數（件數）以及每趟拖吊里程、車 種所收費用，採按月結算分紅，被告於扣除拖吊車之油費、 過路費及維修費後（如當月無維修費即不必扣除），由被告 與拖吊車司機拆帳分紅。 ㈢被告給付原告薪資至105 年12月31日止。 ㈣被告因無法收支平衡而結束高雄區辦公室營業。 ㈤被告未曾為原告提繳勞工退休金。 四、本件之爭點： ㈠原告主張兩造間為僱傭關係有無理由？ ㈡原告主張被告應給付原告2 人106 年1 、2 月薪資各61,833 元，有無理由？ ㈢原告主張依僱傭關係、勞退條例第12條第1 項、勞基法第11 條第1 款、第16條第1 項第2 款、第3 項規定，請求被告給 付辛正雄、藍天佑預告工資35,000元、23,333元，及資遣費 129,792 元、46,667元，有無理由？ ㈣原告主張依勞退條例第6 條、第14條第1 項、第31條第1 項 規定請求被告分別為辛正雄、藍天佑提撥勞退金193,842 元 、69,696元，有無理由？ 五、原告主張兩造間為僱傭關係有無理由？ ㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約，民法第482 條及第490 條第1 項分別定有明 文。是同為勞務供給之僱傭契約與承攬契約之區別所在，乃 僱傭係以勞務之給付為目的，縱受僱人供給之勞務不生預期 之結果，僱用人仍應給付報酬，且雙方對勞務之請求，除另 有同意或約定外，均不得任意讓與第三人或使第三人代服勞 務（民法第484 條第1 項參照），具有勞務之專屬性，並因 而有從屬性之絕對服從關係。而承攬則以勞務所完成之結果 為目的，須俟工作完成之結果後始給付報酬，除當事人另有 特約外，非必須承攬人自服其勞務，其使用他人，完成工作 ，亦無不可（最高法院65年台上字第1974號判例意旨參照） ，而不具有勞務之專屬性，定作人就承攬工作固有一定指示 關係，但如其指示不適當，承攬人仍有裁量餘地，並應履行 其告知義務（民法第496 條參照），並無絕對服從關係存在 。 ㈡經查：辛正雄、藍天佑到被告就職日分別為98年9 月1 日、 103 年6 月10日，2 人於被告公司擔任高速公路拖吊車司機 ，負責道路救援拖吊工作。102 年2 月前被告提供拖吊車輛 及機具，於接獲拖吊案件時，再由司機開車前往拖吊，並以 拖吊車司機（即原告）當月駕駛之拖吊車出勤拖吊趟數（件 數）以及每趟拖吊里程、車種所收費用，採按月結算分紅， 被告於扣除拖吊車之油費、過路費及維修費後（如當月無維 修費即不必扣除），由被告與拖吊車司機拆帳分紅等情，為 兩造所不爭執（本院卷第104 至105 頁）。又辛正雄於本院 審理時自承：102 年2 月前，沒有底薪，司機們都說過完年 全部要離職，當時的會計表示要向老闆告知改底薪制，要司 機們留下來，102 年過年那個月開始就改成支付底薪35,000 元等語（本院卷第97頁）。核與被告之法定代理人王志成於 本院審理時陳稱：伊有答應底薪是35,000元，但只答應到10 5 年12月30日等語相符，有本院言詞辯論筆錄在卷可參（本 院卷第17頁），則被告高雄區營業，於102 年2 月前為按件 抽成，完成工作始有報酬，102 年2 月起即固定每月薪資3 萬元之事實，堪以認定。王志成嗣後雖否認曾同意支付原告 底薪35,000元等語，開庭時係因頭腦不清楚而為陳述等語（ 本院卷第96頁）。然審酌本件歷次開庭均由王志成自己到庭 陳述，其針對爭執、不爭執事項均明確陳述，應無因腦袋不 清楚而作不利自己之陳述，是此部分尚難為有利於被告之認 定。 ㈢從而，揆諸上開規定及說明，被告高雄區之營業，於102 年 2 月前，為按件計酬，需完成工作始能就收費按成數拆帳， 取得報酬，自屬承攬契約法律關係，102 年2 月以後至105 年12月31日止，按月領取35,000元薪資，應屬僱傭契約法律 關係等情，洵堪認定。 六、原告主張被告應給付原告2 人106 年1 、2 月薪資各61,833 元，有無理由？ ㈠辛正雄、藍天佑主張被告應給付106 年1 、2 月薪資，固據 辛正雄提出行遍天下道路救援服務簽認單為證（本院卷第72 至76頁），然為被告所否認，並以前詞置辯。 ㈡經查：⑴被告因無法收支平衡而結束高雄區辦公室營業一節 ，為兩造所不爭執。被告於105 年12月31日結束高雄區辦公 室營業，並已告知辛正雄、藍天佑，辛正雄、藍天佑於106 年1 月1 日起仍私下接李佳蓁派遣之工作一節，業據證人即 被告助理施惠珍於107 年1 月30日本院審理時證稱：伊是老 闆王志成之助理，都在王志成身旁協助接電話、行程安排， 印象中至少在1 年前，王志成向李佳蓁表示高雄區不經營了 ，伊有聽到王志成在電話中告知辛正雄、藍天佑高雄區不要 再經營了，若原告要繼續做，就是由李佳蓁負責，被告不再 負責，但確切時間伊記不起來。106 年1 月間伊與王志成看 到辛正雄駕駛被告公司車輛，到李佳蓁住處拖報廢車，王志 成即詢問辛正雄為何開被告公司車輛至李佳蓁住處為李佳蓁 拖車，辛正雄即告知李佳蓁稱2 月份會給辛正雄薪水，因此 辛正雄才繼續做等語。當時李佳蓁亦在現場，與王志成起爭 執，兩人快吵起來了，伊站在中間擋等語明確（本院卷第61 至68頁）。參以辛正雄於本院審理時亦自承：106 年1 月份 至李佳蓁住處拖車一事沒意見，王志成當時向伊表示件都這 麼少了，你還在拖車等語，辛正雄即向王志成表示，伊1 月 份薪水都還沒領，當然要做等語（本院卷第67頁）。因王志 成為被告之法定代理人，辛正雄未向王志成請領1月份薪資 ，反告知當然要做等語，可見原告確實知悉106年1月份起並 非為被告服勞務，原告確實知悉被告已於105年12月31日終 止高雄區營業。⑵辛正雄固提出行遍天下拖車聯以證明其與 藍天佑於106年1、2月間，確實有為被告服勞務等情。然被 告原應於服務完成後，將道路救援服務簽認單之第一聯行遍 天下存聯正本交付予行冠企業股份有限公司（下稱行冠公司 ），但行冠公司迄至107年1月8日未收到被告所應寄送之106 年1、2月之道路救援服務簽認單之第一聯行遍天下存聯正本 。而辛正雄提出之簽認單為第二聯廠商存聯，非行冠公司所 應保存之存聯等情，有行冠公司107年1月8日祥碩服字第 FZ000000000號函在卷可參（本院卷第54頁）。衡諸常情， 如被告有依與行冠公司間之契約進行拖車服務，而有費用可 以領取，理當會將簽認單寄送予行冠天下請款，然被告並未 寄送簽認單予行冠公司請款，足認被告辯稱未請原告提供勞 務等語，非不可採信。是辛正雄、藍天佑於106年1、2月間 ，是否確有為被告服勞務，即非無疑。則原告此部分主張， 尚非有據。 ㈢綜上，被告已於105 年12月31日終止高雄區營運，辛正雄、 藍天佑亦無法舉證證明106 年1 、2 月間仍受被告僱用並提 供勞務，是辛正雄、藍天佑請求被告給付106 年1 、2 月薪 資各61,833元，即非有據。 七、原告主張依僱傭關係、勞退條例第12條第1 項、勞基法第11 條第1 款、第16條第1 項第2 款、第3 項規定，請求被告給 付辛正雄、藍天佑預告工資35,000元、23,333元，及資遣費 129,792 元、46,667元，有無理由？ ㈠按有歇業、轉讓或虧損、業務緊縮之情形者，雇主得預告勞 工終止勞動契約；雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動 契約者，其預告期間依左列各款之規定：1.繼續工作3 個月 以上1 年未滿者，於10日前預告之，2.繼續工作1 年以上3 年未滿者，於20日前預告之，3.繼續工作3 年以上者，於30 日前預告之；雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者， 應給付預告期間之工資，勞基法第11條第1 款、第2 款、第 16條第1 項、第3 項分別定有明文。經查，被告於105 年12 月31日因收支無法平衡而結束高雄區辦公室營業一節，為兩 造所不爭執，業經認定如前，核屬勞基法第11條第1 款、第 2 款事由，而得預告勞工終止勞動契約。然被告並未舉證證 明確於105 年12月31日前即已告知，則辛正雄、藍天佑主張 被告未經預告終止契約，應給付預告工資等語，為有理由， 即可認定。是辛正雄、藍天佑主張被告未預先告知終止契約 ，依上開法律規定，辛正雄、藍天佑自105 年12月31日離職 日起算（該日不計入），往前回溯6 個月之總日數為183 日 ，核計其平均工資之日薪為1,147.54元（計算式= 月薪×6 ÷回溯6 月總日數）。而辛正雄於被告繼續工作三年以上， 被告公司應給付30日之預告工資，則原告得請求被告公司給 付之預告工資為34,426元（計算式：平均工資〔日薪〕×預 告日數，元以下四捨五入）。藍天佑於被告繼續工作一年以 上三年未滿，被告應給付20日之預告工資，則藍天佑得請求 被告給付之預告工資為22,951元（計算式：平均工資〔日薪 〕×預告日數，元以下四捨五入）。是辛正雄、藍天佑得請 求被告給付預告工資分別為34,426元、22,951元。 ㈡按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用本條例後之工作 年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及 第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24 條 規定終止時 ，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之 平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平 均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條 第1 項定有明文。查被告於105 年12月31日依勞基法第11條 第4 款之規定，終止與辛正雄、藍天佑之勞動契約等情，業 經認定如前，辛正雄、藍天佑均於勞退條例施行後受僱於被 告，屬適用勞退條例之退休金制度之勞工，辛正雄、藍天佑 之月薪均為35,000元，辛正雄自102 年2 月1 日開始受僱於 被告至105 年12月31日離職日止，資遣年資為3 年10個月又 30天】，新制資遣基數為【1+89/93 】（新制資遺基數計算 公式：( ( 年+(月+ 日÷當月份天數) ÷12) ÷2 ），辛正 雄得請求被告給付之資遣費為68,495元（計算式：月薪×資 遣費基數，元以下四捨五入）。藍天佑自103 年6 月10日開 始任職於被告至105 年12月31日離職日止，資遣年資為2 年 6 個月又21天，資遣基數為【1+69/248】（新制資遺基數計 算公式：( ( 年+(月+ 日÷當月份天數) ÷12) ÷2 ），藍 天佑得請求被告給付之資遣費為44,738元（計算式：月薪× 資遣費基數，元以下四捨五入）堪以認定。 ㈢綜上，辛正雄得請求被告給付之資遣費與預告工資為102,92 1 元（計算式：34,426＋68,495＝102,921 ）。藍天佑得請 求被告給付之資遣費與預告工資為67,689元（計算式：22,9 51＋44,738＝67,689），均應准許。逾此範圍之請求，即屬 無據，不應准許。 八、原告主張依勞退條例第6 條、第14條第1 項、第31條第1項 規定請求被告分別為辛正雄、藍天佑提撥勞退金193,842 元 、69,696元，有無理由？ ㈠按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休 金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依本條例之規 定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞 工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6 條、第14條第1 項 、第31條第1 項定有明文。經查，辛正雄、藍天佑受僱被告 期間每月薪資為35,000元，業經認定如前。然被告自102 年 2 月起即未按辛正雄、藍天佑實際薪資足額提繳退休金一節 ，亦為兩造所不爭執。參照辛正雄、藍天佑每月薪資35,000 元及勞工退休金月提繳工資分級表為第5組第29級之月提繳 工資36,300元，被告依法應按月提繳2,178元（計算式：36, 300×6%＝2,178），是辛正雄得請求被告提繳自102年2月起 至105年12月止共47個月之勞工退休金102,366元（計算式： 2,178×47＝102,366）。藍天佑得請求被告提繳自103年6月 10日起至105年12月止共30月又21日之勞工退休金66,865元 （計算式：2,178×30＋2,178×21/30＝66,864.6元以下四 捨五入）。逾此部分之請求，即非有據。 九、綜上所述，辛正雄、藍天佑依兩造勞動契約、勞基法第16、 第17條、勞退條例第12條之規定，分別請求被告給付預告工 資、資遣費合計102,921 元、67,689元，及均自起訴狀繕本 狀送達之翌日即106 年8 月2 日（送達證書，審勞訴卷第13 頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。及請求被 告為辛正雄、藍天佑分別提繳102,366 元、66,865元至辛正 雄、藍天佑於勞工保險局之勞工退休金個人帳戶部分，均為 有理由，應予准許，逾此部分之請求，均為無理由，均應予 駁回。本件原告第1 項勝訴之金額，未逾50萬元，爰依職權 宣告得假執行，又被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行 ，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。 原告敗訴部分，因其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回 。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文 。 中 華 民 國 107 年 4 月 24 日 勞工法庭 法 官 謝文嵐 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 4 月 24 日 書記官 許琇淳