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臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　　106年度訴字第874號 原　　　告　震鑫興業股份有限公司 法定代理人　汪文誠 訴訟代理人　藍慶道律師 被　　　告　徐智賢 訴訟代理人　陳妙泉律師 被　　　告　林鋼雄 訴訟代理人　柯尊仁律師 上列當事人間請求返還貨款事件，本院於民國109年2月27日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告先備位之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第1、2款定有明文。查原告起訴先位請求被告徐智 賢給付原告新臺幣（下同）450萬元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按年息5%計算之利息，備位請求徐智賢給付 被告林鋼雄450萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 按年息5%計算之利息，並由原告代為受領（本院106年度審 訴字第647號卷《下稱審訴卷》第5頁），嗣依債務不履行、 不當得利及債權讓與等法律關係，具狀追加先位聲明請求林 鋼雄給付原告450萬元及自民事準備書續一狀繕本送達之翌 日起清償日止按年息5%計算之利息（本院卷一第119頁）， 復以言詞追加備位聲明請求徐智賢給付林鋼雄「或駿霆實業 有限公司」（下稱駿霆實業公司）450萬元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由原告代為 受領（本院卷三第297頁），林鋼雄同意原告追加先位聲明 請求其給付450萬元及法定遲延利息部分（本院卷二第241頁 ），此部分合於民事訴訟法第255條1項第1款規定，應予准 許；另就原告追加備位聲明請求徐智賢給付駿霆實業公司45 0萬元及法定遲延利息並由原告代為受領部分，係以徐智賢 與林鋼雄或林鋼雄為法定代理人之駿霆實業公司間有鋼材買 賣契約為其基礎事實，前後所為請求在社會生活上可認為有 關連性，原訴之訴訟及證據資料在審理時復得加以利用，俾 求可在同一程序加以解決，以避免重複審理，統一解決紛爭 ，合於民事訴訟法第255條第1項第2款規定，亦應准許。 貳、實體部分： 一、原告主張： ㈠關於養護之家工程部分： ⒈伊為興建址設高雄市○○區○○段○○○號土地上之「安安養 護之家」工程（下稱系爭工程），於民國104年6月1日與林 鋼雄簽立「興建工程委託規劃設計契約」（下稱A契約）， 再於同年7月28日簽立「興建工程委託水電設計、消防設計 、綠建築設計、無障礙規劃設計契約」（下稱B契約），復 於同年12月10日簽立「基礎工程合約書」（下稱C契約，與A 、B契約合稱系爭契約），由林鋼雄承攬施作系爭工程，並 已收受伊陸續給付之工程款合計至少695萬元。林鋼雄本應 於105年間完工並完成養護中心之立案登記，詎其僅施作小 部分基礎工程後，即怠於繼續施作，經伊於105年8月9日以 台南水交社郵局第126號、第127號存證信函催告林鋼雄於文 到7日內復工及交付工程核准圖說，否則解除系爭契約，林 鋼雄於翌日收受送達後置之不理，伊遂於同年月18日以台南 地方法院郵局第1049號存證信函為解除系爭契約之意思表示 ，經林鋼雄於翌日收受送達，是系爭契約既經解除，林鋼雄 自應返還已收受之工程款695萬元及賠償損害150萬元，合計 845萬元，並與後述㈡請求金額合併而為一部請求林鋼雄給 付450萬元。雖系爭契約相對人均載為以林鋼雄為法定代理 人之「駿霆工程管理顧問有限公司」（下稱駿霆工程管理顧 問公司），然於系爭契約簽訂時，駿霆工程管理顧問公司早 已變更名稱為駿霆實業公司，且駿霆實業公司尚於停業中， 故系爭契約相對人實為林鋼雄。退步言之，如認系爭契約相 對人為駿霆工程管理顧問公司，惟林鋼雄代理虛偽不存在之 駿霆工程管理顧問公司與伊簽立系爭契約，構成無權代理， 亦應依公司法第19條、民法第110條規定對伊負損害賠償之 責。 ⒉又伊因興建系爭工程所需，經林鋼雄介紹，於105年6月間向 徐智賢即鑫城土木包工業訂購以每噸35,000元計價、總價款 10,859,155.7元之鋼骨鋼材（下稱系爭鋼材），徐智賢並於 105年6月11日至伊公司會見訴外人徐愛齡即伊公司法定代理 人汪文誠之配偶，確認雙方就系爭鋼材之買賣事宜而口頭成 立買賣契約（下稱系爭鋼材買賣契約）。伊已陸續給付合計 300萬元之價金予徐智賢，詎徐智賢屢次拖延交貨，經伊於 同年8月9日以台南水交社郵局第128號存證信函催告徐智賢 於同年月25日前給付系爭鋼材，徐智賢於翌日收受送達後仍 置之不理，伊遂於同年11月7日以台南水交社郵局第155號存 證信函以徐智賢逾催告期限仍不履行為由，解除系爭鋼材買 賣契約，經徐智賢於翌日收受送達。是系爭鋼材買賣契約既 經解除，徐智賢自應依民法第259條第1款、第2款、第179條 等規定，返還已收受之買賣價金300萬元，並賠償伊所受損 害150萬元，合計450萬元，並加計法定遲延利息償還之。 ⒊惟如認伊與徐智賢間未成立系爭鋼材買賣契約，而係林鋼雄 基於A、B契約將系爭工程鋼材部分轉包予徐智賢，因伊已給 付工程款至少695萬元予林鋼雄，且為購買系爭鋼材已給付 徐智賢300萬元，系爭工程卻因林鋼雄怠於施工，進度嚴重 落後，經伊催告後仍拒不復工，伊已解除與林鋼雄間之系爭 契約，另委請他人施工，林鋼雄對伊至少應負450萬元之損 害賠償責任，而徐智賢迄至伊建造系爭工程之鋼骨結構已另 委由他人施工完成時，仍未交付系爭鋼材予林鋼雄，縱徐智 賢願交付系爭鋼材，其給付已無意義，則林鋼雄自應請求徐 智賢賠償未履行轉包合約所造成之損害，然林鋼雄迄今仍怠 於依民法第232條規定向徐智賢請求損害賠償，伊自得依同 法第242條規定，代位林鋼雄行使權利，請求徐智賢給付林 鋼雄450萬元及法定遲延利息，並由伊代為受領。另如認系 爭契約當事人為駿霆實業公司而非林鋼雄，則應係駿霆實業 公司與徐智賢成立鋼材買賣契約，徐智賢應給付駿霆實業公 司450萬元及法定遲延利息，爰請求徐智賢給付予林鋼雄或 駿霆實業公司，並由伊代為受領。 ㈡關於不動產買賣契約部分： 林鋼雄於105年1月22日以總價5,500萬元購買徐愛齡所有坐 落高雄市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍全部）及其 上同段3號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號建物（權利 範圍全部，與上開土地合稱系爭房地），雙方並簽立不動產 買賣合約書（下稱系爭房地買賣契約），約定自簽約日起2 年內給付第一期買賣價金2,000萬元，且自簽約日起由林鋼 雄繳納系爭房地原有貸款本金及利息。徐愛齡已於105年1月 15日將系爭房地交付林鋼雄占有使用，詎林鋼雄未依約繳納 貸款本息逾2期，且迄未依約給付第一期買賣價金，違反系 爭房地買賣契約第3條第1款、第10條之約定，爰以民事準備 書續一狀繕本之送達，向林鋼雄為解除系爭房地買賣契約之 意思表示。惟林鋼雄依約應繳納自105年1月15日至107年1月 15日合計3,763,870元之貸款本息，且於上開期間占有使用 系爭房地，雖原有法律上之原因，然其後已不存在，徐愛齡 因於上開期間無法使用系爭房地，受有相當於租金之損害， 以土地107年度申報地價每平方公尺10,240元加計房屋106年 度課稅現值1,834,400元按年息10%計算，林鋼雄應返還占有 使用期間所受800,524元之不當得利；又如林鋼雄依約履行 ，徐愛齡即可取得5,500萬元之買賣價金，此部分徐愛齡所 失利益為依年息5%計算之2年利息損失即550萬元，合計10,0 64,394元。徐愛齡已將其對林鋼雄之不當得利返還請求權、 損害賠償請求權讓與伊，並以民事準備書續一狀繕本之送達 作為債權讓與之通知，爰將此部分之請求數額與前述㈠⒈之 請求數額合併，而為一部請求林鋼雄給付450萬元。 ㈢基此，爰依債務不履行、不當得利、債權讓與等法律關係提 起本件訴訟等語。先位聲明：⒈林鋼雄應給付原告450萬元 ，及自民事準備書續一狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。⒉徐智賢應給付原告450萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⒈徐智賢應 給付林鋼雄或駿霆實業公司450萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代 為受領。⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告之答辯： ㈠被告林鋼雄辯以：系爭工程係駿霆實業公司向原告承攬，並 非伊個人所承攬，原告以伊為被告，並無理由。再駿霆實業 公司斯時僅辦理停業，然法人格並未消滅，伊為該公司唯一 股東兼法定代理人，自屬有權代理，原告主張伊無權代理， 亦無理由。而伊因承攬系爭工程，並將鋼材部分轉包徐智賢 即鑫城土木包工業，伊履行系爭契約並無可歸責之事由，詎 原告恣意解除系爭契約，委由他人承攬施作系爭工程，惟伊 已向徐智賢訂購鋼材，徐智賢因無法將鋼材轉為他用而受有 損害，係伊應賠償徐智賢，原告代位伊或駿霆實業公司請求 徐智賢賠償，亦無理由。又伊占有使用系爭房地期間均依約 按時給付房貸本息，詎因徐愛齡無法依系爭房地買賣契約第 3條第3款約定，順利向銀行貸得3,500萬元，致系爭房地買 賣契約無法履行，汪文誠乃於105年8月7日向伊表示解除系 爭房地買賣契約，要求伊於同年月15日遷出系爭房地及交還 鑰匙，之後徐愛齡並報警將伊趕出系爭房地，是系爭房地買 賣契約已於105年8月間解除，伊並無債務不履行情事，亦未 繼續占用系爭房地，徐愛齡對伊並無債務不履行損害賠償及 不當得利債權可資行使，自無可讓與原告之權利等語。並聲 明：原告先備位之訴均駁回；如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。 ㈡被告徐智賢辯以：原告係與林鋼雄所屬公司簽訂系爭契約， 伊再與林鋼雄就系爭工程之鋼骨新建工程簽立「工程承攬契 約書」（下稱系爭工程承攬契約），是伊與原告間並無任何 契約關係存在，原告向伊請求給付，並無理由。又伊固經林 鋼雄轉交而收受原告所簽發面額各150萬元之支票共3紙，惟 此係因原告基於系爭契約原需支付林鋼雄工程款，林鋼雄基 於系爭工程承攬契約亦需支付伊工程款，為簡便起見，乃由 原告直接於受款人欄記載伊之名義，經由林鋼雄轉交予伊， 作為林鋼雄支付伊工程款之用，詎其中票號JG0000000號之 支票經伊提示後遭退票，故伊實際上僅收受300萬元。又系 爭鋼材因係量身定作之規格，伊因無法轉為他用而受有損害 ，係伊應向林鋼雄請求損害賠償，原告代位林鋼雄請求伊賠 償450萬元，並無理由；再系爭工程承攬契約之當事人為伊 與林鋼雄個人，原告追加主張代位駿霆實業公司請求伊向該 公司給付450萬元，亦無理由等語。並聲明：原告先備位之 訴均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠本院就系爭房地買賣契約爭議有管轄權。 ㈡駿霆工程管理顧問公司設立於93年11月29日，嗣於96年12月 20日變更登記為駿霆實業公司，駿霆工程管理顧問公司與駿 霆實業公司均以林鋼雄一人為股東兼董事。 ㈢駿霆實業公司自100年4月10日停業迄今。 ㈣原告前以徐智賢收受其給付之300萬元卻未交付系爭鋼材， 向臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）提出刑事詐欺告 訴，經以105年度偵字第3171號為不起訴處分，原告雖聲請 再議，仍經臺灣高等檢察署高雄檢察分署（下稱高雄高檢署 ）以106年度上聲議字第852號處分書駁回再議確定（下稱系 爭刑案）。 ㈤徐愛齡與林鋼雄於105年1月22日簽立系爭房地買賣契約，嗣 汪文誠以本院卷二第94至95頁之簡訊要求林鋼雄於105年8月 15日搬離系爭房地、解除系爭房地買賣契約並返還房屋鑰匙 。 ㈥如認徐愛齡對林鋼雄就系爭房地買賣契約有損害賠償或不當 得利請求權等可資行使，徐愛齡已將其債權讓與原告。 四、本件爭點： ㈠先位之訴部分： ⒈系爭契約相對人為林鋼雄個人或公司？原告以系爭契約業經 解除為由，請求林鋼雄返還已給付之工程款並賠償損害，有 無理由？倘有理由，數額若干？ ⒉原告與徐智賢是否成立系爭鋼材買賣契約？原告以系爭鋼材 買賣契約業經解除為由，請求徐智賢返還已收受之款項並賠 償損害，有無理由？倘有理由，數額若干？ ㈡備位之訴部分： 林鋼雄或駿霆實業公司對徐智賢有無450萬元之債權可資行 使？原告代位林鋼雄或駿霆實業公司請求徐智賢給付450萬 元及法定遲延利息，並由原告代為受領，有無理由？ ㈢系爭房地買賣契約部分： 林鋼雄是否違反系爭房地買賣契約之約定而構成解除契約事 由？原告請求林鋼雄給付其主張之占有使用系爭房地期間應 繳納之房貸本息、相當於租金之不當得利及買賣價金之利息 損失，有無理由？倘有理由，數額若干？ 五、本院之判斷： ㈠先位之訴部分： ⒈系爭契約相對人為林鋼雄個人或公司？原告以系爭契約業經 解除為由，請求林鋼雄返還其已給付之工程款並賠償損害， 有無理由？倘有理由，數額若干？ ⑴原告主張林鋼雄以虛偽不存在之駿霆工程管理顧問公司與原 告訂約，故系爭契約當事人應為原告與林鋼雄云云。經查， 駿霆工程管理顧問公司係於93年11月29日為林鋼雄出資300 萬元設立，由其任股東兼董事之一人公司，嗣於96年12月20 日變更公司名稱為駿霆實業公司，惟於97年4月30日即辦理 停業至98年4月29日，復自100年4月10日起停業迄今，此經 本院調閱駿霆實業公司工商登記案卷核閱無訛。又林鋼雄係 以駿霆工程管理顧問公司法定代理人名義，與原告簽立系爭 契約，有系爭契約書存卷可參（審訴卷第60至65頁；本院卷 一第75至79、84至87頁），是系爭契約成立時，均為駿霆工 程管理顧問公司已變更公司名稱為駿霆實業公司且為駿霆實 業公司停業期間，堪以認定。而依公司法第19條第1項、第1 2條規定，公司登記事項，除「設立登記」屬於成立要件外 ，其餘變更登記皆僅為對抗要件，因此，變更公司名稱登記 顯然僅屬於對抗要件，並非生效要件。又林鋼雄以駿霆工程 管理顧問公司名義與原告締約之原因，業據林鋼雄於本院陳 稱：伊將公司名稱變更為駿霆實業公司後，公司營運狀況不 佳，一直被跳票，伊有詢問命理老師，他說公司名稱不要用 實業二字，所以伊想要聲請復業時，也一起請會計師幫伊把 公司名稱變更回駿霆工程管理顧問公司。當時已經在申請復 業中，所以伊就直接用原來公司名稱，並刻了新的駿霆工程 管理顧問公司的印章，後來因為原告沒有付款，不到三個月 就開始跳票，因為工程做不成了，伊沒辦法復業了，所以後 來就沒有變更回駿霆工程管理顧問公司等語（本院卷三第85 頁），經互核駿霆工程管理顧問公司工商登記卷內所用印文 與系爭契約所蓋用之印文確有不同，則林鋼雄辯稱原欲申請 變更回駿霆工程管理顧問公司且已刻印，於尚未變更前逕以 駿霆工程管理顧問公司名義與原告簽立系爭契約等語，尚堪 採信。而系爭契約之承攬人在尚未變更名稱為駿霆工程管理 顧問公司前，係以駿霆實業公司之名稱存在，並非公司不存 在，原告認駿霆工程管理顧問公司於系爭契約簽訂時並不存 在，顯然將公司設立登記與變更名稱登記混為一談，並與上 開公司法之規定不符。況林鋼雄代表駿霆工程管理顧問公司 簽訂系爭契約時，尚於契約中特別標明公司之統一編號0000 0000，而公司標明其登記執照之統一編號之作用在於表示為 合法登記之公司，公司是否同一得以統一編號加以識別，如 同自然人之身分證統一編號，不論個人之姓名如何變更，身 分證統一編號皆相同，同理，駿霆工程管理顧問公司與駿霆 實業公司統一編號既屬相同，足見二者為同一公司，駿霆工 程管理顧問公司於簽訂系爭契約時雖尚未辦理變更名稱登記 ，但仍以駿霆實業公司之名稱存在，並非不存在，系爭契約 中既載明公司統一標號即已表明公司主體之存在，得為法律 行為而成為系爭契約之權利主體，原告認為駿霆實業公司未 變更名稱為駿霆工程管理顧問公司時，駿霆工程管理顧問公 司尚不存在，不等於當時之駿霆實業公司云云，容有誤會。 惟林鋼雄於系爭契約成立迄今未將公司名稱變更登記回駿霆 工程管理顧問公司，為兩造所不爭執，是以系爭契約當事人 應為駿霆實業公司與原告。 ⑵原告雖以林鋼雄經於105年8月9日限期催告仍未於期限內復 工及給付工程圖說為由，於同年月18日依民法第254條規定 解除系爭買賣契約，並提出存證信函暨回執為證（本院卷一 第93至103頁），惟參以原告所提出之「安安施工回報區」 群組於105年7月19日之對話紀錄，徐愛齡表示「何時把圖給 小葉，請盡快交出建築師之讓渡書給小葉或者是我，好讓小 葉直接與鄭建築師要工程圖，謝謝您」、「請不要拖了，讓 渡書很簡單打好來拿我簽，簽好了，小葉直接與鄭建築師單 一窗口，比較方便，無須經過誰，麻煩」等語（本院卷一第 61頁），及原告於105年8月9日同時以台南水交社郵局第125 號存證信函通知訴外人鄭雅惠建築師因其與駿霆工程管理顧 問公司、徐智賢即鑫城土木包工業尚有履約爭議，聲明「本 件於雙方尚未釐清所有施工細節及工程契約權利義務定之前 或取得實際出資興建人震鑫興業股份有限公司徐愛齡小姐之 書面指示同意外，謹暫停雙方委任關係，貴建築師事務所應 停止向高雄市政府申報開工，不得擅自申報開工」等語（本 院卷一第104至108頁），顯然原告早於105年8月9日寄發上 開存證信函催告林鋼雄復工及交付系爭工程圖說前，已另將 系爭工程委由「小葉」即葉仁甥、鄭雅惠建築師承攬施作， 林鋼雄（暱稱：兔子不會飛）則於105年7月21日於群組內發 文「工程進度再次重申不是我拖延的，放樣、基礎板模、灌 漿、水電放樣、污水管路電路預埋、板模、放樣、鋼骨基礎 螺栓埋設、板模灌漿、基礎完成。並不是我造成這問題，你 們自己清楚為何不講清楚」等語（審訴卷第16頁；本院卷一 第71頁），並提出其與汪文誠之LINE對話紀錄、存證信函、 請款單等件為憑（本院卷三第109至147頁），原告主張林鋼 雄逾上開存證信函催告期限仍未履行，得依民法第254條規 定解除系爭契約云云，尚難憑採。 ⑶原告另主張林鋼雄代理不存在之駿霆工程管理顧問公司與原 告訂立系爭契約，應依民法第110條「無代理權人以他人之 代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠 償之責」之規定，賠償原告所受損害云云。惟系爭契約當事 人為駿霆實業公司與原告，已如前述，而原告已表明未將駿 霆實業公司列為被告（本院卷二第88頁），則林鋼雄既為該 公司之法定代理人，自得代表公司與原告簽立系爭契約，並 非無權代理，原告依上開規定，主張林鋼雄應對其負損害賠 償之責，自屬無據。 ⒉原告與徐智賢是否成立系爭鋼材買賣契約？原告以系爭鋼材 買賣契約業經解除為由，請求徐智賢返還已收受之款項並賠 償損害，有無理由？倘有理由，數額若干？ ⑴原告主張其與徐智賢成立系爭鋼材買賣契約，為徐智賢所否 認，並以其就系爭工程之鋼骨新建工程係與林鋼雄訂立系爭 工程承攬契約而與原告間無任何契約關係等語為辯。查原告 與駿霆實業公司於104年6月1日所簽訂之A契約第四條第㈦項 已約定：「1.所以（按：應為「所有」之誤載）興建工程發 包事項由乙方（即駿霆實業公司）全數承攬並保固。2.興建 工程部分分成六部分，依所呈報之合約為準。3.所發包之建 材及配置，由乙方向甲方（即原告）呈報並簽定合約。…… 」（本院卷一第76至77頁），是駿霆實業公司向原告承包系 爭工程，再將鋼骨工程部分轉包予鑫城土木包工業，而鑫城 土木包工業則向加泓鋼鐵股份有限公司（下稱加泓公司）訂 製鋼材，有A、B契約、系爭工程承攬契約書及報價單等件在 卷足憑（審訴卷第101至112頁），再鑫城土木包工業為徐智 賢獨資設立之公司，有登記資料可參（警卷第50頁），稽之 系爭工程承攬契約所載當事人為林鋼雄及鑫城土木包工業（ 審訴卷第107至109頁），又林鋼雄於系爭刑案陳稱：伊有承 包汪文誠的安養院工程，有簽統包合約，包括鋼骨及基礎、 水電、消防工程，鋼骨工程分成基礎螺絲、鋼骨螺絲、鋼骨 製作及簡易釘鋼材都由伊統一發包，議價是伊跟汪文誠談的 ，徐智賢是伊的下包，伊發包給徐智賢的總金額是1,600多 萬元，伊有將汪文誠開立的支票轉交給徐智賢等語（橋頭地 檢署105年度偵字第3171號影印卷《下稱偵查卷》第6頁）； 核與原告法定代理人汪文誠於系爭刑案陳稱：林鋼雄有承包 伊的安養院工程，有簽立基礎契約，鋼骨是林鋼雄介紹訂購 的，伊跟徐智賢沒有合約……伊將支票交給林鋼雄等語（偵 查卷第3至4頁）大致相符，是徐智賢辯稱其與原告間無契約 關係，應堪採信。 ⑵原告雖主張汪文誠於系爭刑案偵查中所稱「我與徐智賢沒有 合約」係指並未簽立書面契約云云，惟參諸汪文誠於同日偵 訊時係陳稱：「（問：你是向林鋼雄或徐智賢訂購鋼骨？） 向林鋼雄訂購鋼骨，林鋼雄介紹的。」、「（問：總價？） 我跟徐智賢沒有合約，林鋼雄只有拿一張報價單給我。」等 語（偵查卷第3頁），則其復主張係向徐智賢訂購鋼材云云 ，所述已有矛盾。至徐智賢固收受原告所開立發票日各為10 5年7月30日、105年7月20日、105年8月25日，票號各為JG00 00000、JG0000000、JG0000000號，面額各為150萬元之支票 3紙，其中票號JG0000000、JG0000000之支票已兌付，至票 號JG0000000號之支票經提示以存款不足遭退票，有上開支 票、工程付款明細表、退票理由單在卷可稽（警卷第28至29 頁；審訴卷第26至28、110、113頁），又其中票號JG000000 0之支票未載受款人，係由林鋼雄簽收後交付徐智賢（警卷 第28頁）持以提示付款，另票號JG0000000、JG0000000號之 支票固均以鑫城土木包工業為受款人，惟係因林鋼雄為給付 工程款予徐智賢，而逕由原告開立以受款人為鑫城土木包工 業，並由林鋼雄委請其員工吳怡樺前往領取，亦經林鋼雄陳 明在卷（警卷第24頁），至原告提出之「安安施工回報區」 群組內徐愛齡與徐智賢之LINE對話紀錄，徐智賢雖於105年7 月12日請徐愛齡開立2週以內各100萬元之支票2張以便與上 游廠商結帳，徐愛齡則於105年7月13日表示「徐先生請把你 公司的全名給我，我開票給你，7月20日150萬，8月25日150 」，固有對話紀錄存卷可參（審訴卷第14頁編號7、8、9擷 圖；本院卷一第51至53頁），是徐智賢雖得直接請求原告開 立支票而不需透過林鋼雄，然林鋼雄既將系爭工程之鋼骨工 程部分轉包予徐智賢，且成立「安安施工回報區」群組，成 員有汪文誠、徐愛齡、林鋼雄及徐智賢等人，為原告陳明在 卷（本院卷一第18頁），成立目的係為便於就系爭工程履約 事宜使業主與相關廠商取得直接聯繫、溝通之管道，則原告 亦知悉鋼骨工程為徐智賢所負責之情況下，由原告逕將款項 給付徐智賢即鑫城土木包工業而不需先給付林鋼雄再由林鋼 雄給付徐智賢，尚非不符交易常情，自無從以原告所開立票 號JG0000000、JG0000000號之支票係以鑫城土木包工業為受 款人，及徐智賢於該群組內直接請求徐愛齡簽發票據、給付 款項，即為有利於原告之認定。 ⑶原告再以證人葉仁甥、徐愛齡於本院證稱其於105年7月11日 前往臺南市○○區○○里○○0○00號某噴砂廠核對鋼材， 徐愛齡向徐智賢介紹葉仁甥是未來的承包商時，當場聽聞徐 智賢陳稱「我不管誰做，我就是賣鋼構給汪文誠」等語（本 院卷二第115、124頁），及證人徐愛齡證稱徐智賢於105年6 月間曾拿1紙工程報價單至原告公司等語（本院卷二第128頁 ），主張系爭鋼材買賣契約確成立於其與徐智賢之間云云。 惟原告所指之工程報價單並無鑫城土木包工業之用印（本院 卷一第30頁），且依徐愛齡之證述，徐智賢持該工程報價單 至原告公司時，徐愛齡未曾與徐智賢商談確認系爭鋼材買賣 事宜，至右下角徐智賢之名片係徐愛齡嗣與徐智賢交換名片 時取得並自行黏貼於其上，所載「做公司代工鋼骨」係由徐 愛齡自行記載（本院卷二第128至130頁），況縱徐智賢曾向 葉仁甥、徐愛齡為上開表示，亦僅足證明其向加泓公司訂購 之鋼材係使用於原告之系爭工程，尚無從以之遽認原告與徐 智賢間成立系爭鋼材買賣契約。 ⑷從而，原告既不能舉證證明與徐智賢之間成立系爭鋼材買賣 契約，則其依債務不履行之法律關係，請求徐智賢返還已收 受之工程款300萬元並賠償其所受損害150萬元，合計450萬 元，即屬無據。 ㈡備位之訴部分： 林鋼雄或駿霆實業公司對徐智賢有無450萬元之債權可資行 使？原告代位林鋼雄或駿霆實業公司請求徐智賢給付450萬 元及法定遲延利息，並由原告代為受領，有無理由？ ⒈按民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人 因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須 債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位 行使之可言（最高法院65年度台上字第381號判決意旨參照 ）。 ⒉查林鋼雄將系爭工程鋼骨新建工程部分轉包徐智賢而成立系 爭工程承攬契約，業經本院認定如前，則契約當事人為林鋼 雄與徐智賢，原告主張得代位駿霆實業公司請求徐智賢給付 450萬元，自屬無據。再林鋼雄因向徐智賢訂購系爭工程所 需之鋼材，而由徐智賢收受原告所給付之300萬元，已如前 述，惟原告嗣以因可歸責於林鋼雄之事由致債務不履行為由 ，主張解除系爭契約並向林鋼雄行使回復原狀、損害賠償請 求權等，並已另委由訴外人施作系爭工程完竣，然徐智賢已 向加泓公司訂購系爭鋼材且均經給付完畢，亦據徐智賢提出 報價單、鋼材費用清單、加泓公司覆函暨所附報價單、確認 單、鑫城土木包工業支付貨款明細表、加泓公司電子計算機 統一發票在卷足憑（審訴卷第111至112頁；本院卷二第12、 26至31頁），是系爭鋼材顯已不可能使用於系爭工程，而依 系爭工程承攬契約，林鋼雄有依約給付工程款、徐智賢則有 依約完成鋼骨工程之義務（審訴卷第107至109頁），而林鋼 雄因與原告間之系爭契約紛爭，致徐智賢未能給付已訂製之 鋼材而無法取得後續工程款項，又林鋼雄於本院自陳係其應 對徐智賢負損害賠償責任即具有可歸責之事由等語（本院卷 三第85頁），則原告主張徐智賢對林鋼雄有債務不履行情事 ，請求徐智賢給付450萬元，並由其代為受領，亦屬無據。 至原告雖另主張代位林鋼雄催告徐智賢限期給付鋼材予林鋼 雄，並由原告代為受領，因徐智賢逾期迄未交付，再代位林 鋼雄解除其與徐智賢間之鋼材買賣契約（本院卷二第175、2 24頁背面），則徐智賢亦應返還已收受之300萬元價金及賠 償150萬元之損害云云，徵諸上開說明，亦不足採。 ⒊原告復以徐智賢105年7月19日於「安安施工回報區」群組表 示「東和鋼鐵他們給我訊息暫定排8月20日後排入生產線」 等語（本院卷一第62頁），惟徐智賢所提出之報價單、統一 發票等均係加泓公司所出具，所載鋼材規格、數量亦與系爭 工程使用之鋼材未盡相符，認徐智賢確未訂購鋼材云云，徐 智賢則以加泓公司是經銷商，東和鋼鐵公司是製造商，其係 向加泓公司購買，另其係依系爭工程施工進度陸續訂購所需 鋼材等語為辯（本院卷二第10、86頁）。查加泓公司出具之 報價單記載日期為105年5月9日、案名為「安安護理－澄觀 段」，確認單並載明「H型鋼缺料規格，交貨以東和實際排 軋、交貨時間為準」（本院卷二第27至28頁），是徐智賢辯 稱東和鋼鐵公司為製造商、加泓公司是經銷商等語，尚堪採 信。另參以原告於105年10月間委由梁守誠建築師勘驗系爭 工程已施作部分而出具之「基礎工程工程數量鑑定報告書」 ，記載「六、工地施工概況：工地目前停工，工地內無機具 設備及施工人員。工地大略以H柱線分為東西二部分。東側 部分為土堆上方雜草叢生；西側部分基礎底版完成，地樑鋼 筋、模板部分施作完成。……九、鑑定結果：現場已施作基 礎項目依圖說計算得數量如下：……⑶普通模板：依現場進 度，施做數量＝944.84㎡。……⑹中拉力鋼筋及彎紮組立： 依現場進度，施做數量＝7.41T。⑺高拉力鋼筋及彎紮組立 ：依現場進度，施做數量＝16.71T」（本院卷一第127至217 頁），另徐智賢出具之報價單，記載「RH型鋼（A572）數量 351000.0、單價21.5、金額0000000.0」（審訴卷第109頁背 面），加泓公司已收受徐智賢4,152,500元（本院卷二第12 、30至31頁），系爭工程承攬契約記載工程總價為16,115,3 65元（審訴卷第107頁），則徐智賢辯稱鋼材係依工程進度 分批叫貨，伊僅收受300萬元，不可能叫超過該金額的料等 語，應堪採信。 ㈢系爭房地買賣契約部分： 林鋼雄是否違反系爭房地買賣契約之約定而構成解除契約事 由？原告請求林鋼雄給付其主張之占有使用系爭房地期間應 繳納之房貸本息、相當於租金之不當得利及買賣價金之利息 損失，有無理由？倘有理由，數額若干？ ⒈原告主張林鋼雄於105年1月22日以總價5,500萬元向徐愛齡 買受系爭房地，徐愛齡已於105年1月15日交付系爭房地予林 鋼雄占有使用等情，業據提出系爭房地買賣契約為憑（本院 卷一第125至126頁），堪信為真。林鋼雄雖辯稱其於105年2 月農曆除夕前1、2日始入住（本院卷三第89頁），然依系爭 房地買賣契約第10條約定交屋日期為105年1月15日，而簽約 日則晚於交屋日7日，倘林鋼雄於簽立系爭房地買賣契約時 ，徐愛齡尚未依約完成交屋，應無同意以之為契約內容一部 之可能，是林鋼雄上開所辯，尚無足採。又原告固主張林鋼 雄占有使用系爭房地長達2年（即自105年1月15日至107年1 月15日），然稽之汪文誠所傳送內容為「8月15日搬離雲峰 （按：即系爭房地）你有沒有意見」、「第二解除雲峰的房 屋買賣契約」之簡訊（本院卷二第94頁），及證人杜榮昌於 本院證稱：伊經營吉運企業行，經營事務主要是搬運，林鋼 雄有委託伊幫他搬家，伊去高雄市○○區○○路○○○號搬了2 次，一次是105年8月8日，一次是105年8月12日，一車（6.6 噸）是8,000元，105年8月8日搬了二車，105年8月12日搬了 一趟，林鋼雄總共付了24,000元現金給伊，伊搬的都是一些 家具、家電用品等語（本院卷三第192至193頁），並提出手 寫紀錄為憑（本院卷三第203、211至213頁），佐以證人杜 榮昌於作證前業已具結，並與兩造不具親屬關係，僅為受林 鋼雄委託搬家之業者，與兩造間亦無仇恨嫌隙，應無甘冒偽 證罪責而虛構上開情節故為不利原告證詞之動機及必要，且 其證述搬遷日期與卷附汪文誠要求林鋼雄於8月15日搬離系 爭房地之簡訊內容相符，應堪採信。至證人杜榮昌固證稱其 除裝潢搬不走以外已全部清空等語（本院卷三第195頁）， 惟系爭房地買賣契約「其他約定事項」欄記載：「檜木關公 一尊、樹榴2個（大廳）、跑步機一台、錦鯉、會計室書桌 一張等為乙方之物品，日後安安養護完成後一次歸還」等文 字（本院卷一第126頁），即上列物品既為徐愛齡所有而交 付林鋼雄占有使用至系爭工程完成時，林鋼雄應無先行將之 搬走日後再予歸還之必要，衡情應係直接留在系爭房地一併 返還徐愛齡，然參以杜榮昌於本院證述時，距其至系爭房地 搬運家具、家電等物相隔已有3年餘，以其自陳1個月平均搬 家1、20次以觀（本院卷三第196頁），就系爭房地尚遺留何 等物品難期仍記憶清晰，則其依憑搬家經驗證稱已全數清空 僅餘搬不走之裝潢設備等語，或與實際情形未盡相符，然尚 難遽為有利於原告之認定。再林鋼雄固曾辯稱僅居住4個月 餘即經徐愛齡報警將其趕走云云（本院卷二第72頁；本院卷 三第89頁），惟經本院依林鋼雄之聲請，向高雄市政府警察 局仁武分局澄觀派出所函詢於105年間有無汪文誠因系爭房 地糾紛之報案紀錄，經函覆並未受理等語（本院卷三第209 頁），是林鋼雄此部分所辯，尚無足採，其係於105年8月12 日搬離系爭房地，堪以認定。徐愛齡雖於本院證稱林鋼雄並 未依汪文誠之指示於105年8月15日前搬離，其有與林鋼雄吵 架並動手打林鋼雄等語（本院卷二第132頁），然並未提出 相關佐據，參以原告於105年8月9日委請律師以台南水交社 郵局第126號、第127號存證信函催告駿霆工程管理顧問公司 於文到7日內復工及提出工程圖說（本院卷一第93至99頁） ，另於同年月12日對徐智賢提出刑事詐欺告訴（警卷第9頁 ），再於同年月18日委請律師以台南地方法院郵局第1049號 存證信函請求駿霆工程管理顧問公司返還系爭契約價款（審 訴卷第35至37頁），復於106年4月10日於系爭刑案偵查中以 林鋼雄涉犯業務侵占、詐欺取財等罪嫌追加告訴（偵查卷第 41頁），則雙方關係至遲於105年8月間已然交惡，而徐愛齡 為汪文誠之配偶，於系爭工程甚且居於主導地位（參審訴卷 第14至16頁「安安施工回報區」群組對話內容），自無可能 同意林鋼雄繼續居住使用系爭房地直至107年1月15日。是林 鋼雄自105年1月15日起依系爭房地買賣契約有占有使用系爭 房地之適法權源，並非無權占有，而其已於105年8月15日前 搬離系爭房地，亦經本院認定如前，原告主張林鋼雄自105 年1月15日至107年1月15日無法律上原因占有系爭房地，請 求林鋼雄給付上開期間相當於租金之不當得利800,524元， 自屬無據。 ⒉原告另主張依系爭房地買賣契約第10條後段「即日起由甲方 負擔貸款應繳付之本金及利息，如有兩期未繳付視同違約且 須於兩個月內搬離本買賣標的」之約定，林鋼雄應自簽約之 105年1月22日起負擔系爭房地貸款本息，惟林鋼雄從未依約 給付貸款本息而屬違約，應返還原告已繳納之貸款本息3,76 3,870元，林鋼雄則以徐愛齡係逕自原告應給付之工程款中 予以扣除等語為辯（本院卷三第87頁），並提出105年1月18 日、內容為「金額：新臺幣230萬元整，其中有扣除玉鐲15 萬、雲峰貸款利息58,000元整，其中小林要付愛齡8,000元 ，5萬元由工程款項內扣除，故230－15－5＝210，今日2016 .1.18由汪董所開出之支票是210萬」之請款單（本院卷二第 93頁）為憑，是林鋼雄辯稱徐愛齡逕由原告應給付之工程款 內扣除等語，尚非無據。而系爭房地於102年7月22日以徐愛 齡、汪文誠為債務人向銀行申辦抵押借款合計3,200萬元， 有合作金庫銀行三民分行隨函檢附之放款帳務明細表、放款 帳務資料查詢單、放款帳務序時紀錄明細表及系爭房地登記 謄本在卷可參（本院卷二第148至153、208至211頁；本院卷 三第9至21頁），顯示各期繳款情形均屬正常，倘林鋼雄於 簽約後未依約繳納貸款本息，徐愛齡、汪文誠應無容認林鋼 雄無償居住使用直至105年8月間雙方因系爭工程履約糾紛關 係交惡始要求林鋼雄搬離之理，是原告請求林鋼雄返還其代 繳之貸款本息合計3,763,870元，亦無理由。 ⒊原告復以林鋼雄違反系爭房地買賣契約第3條約定，未給付 買賣價金5,500萬元予徐愛齡，致徐愛齡受有按年息5%計算 之2年利息損失550萬元云云。查系爭房地買賣契約第3條約 定：「價款依照下列約定辦法給付乙方清楚。㈠甲方應於簽 約日起二年內交付完成新臺幣貳仟萬元整與乙方（即民國10 7年1月15日前）如有金額誤差乙方同意延長時間。㈡乙方同 意以機構之股權交換代償本金。㈢另新臺幣參仟伍佰萬元整 之部分：由乙方以自己之名義向銀行辦理貸款新臺幣參仟伍 佰萬元整由甲方承接；該貸款應繳納之本金及利息由甲方負 擔，並於每月20日匯入乙方指定之帳戶內，如有兩期未繳付 視同違約，甲方已付之買賣價金及已繳納之貸款本息一概沒 收不予退還。㈣乙方承諾甲方協助申請合庫三年自合約起三 年內，只繳利不繳本。」（本院卷一第125頁）是依上開約 定，就買賣價金2,000萬元部分係約定於107年1月15日前給 付，惟業經汪文誠於105年8月間通知解除系爭房地買賣契約 ，林鋼雄並已於105年8月15日前搬離而返還系爭房地，難認 林鋼雄尚有此部分買賣價金之給付義務；至就買賣價金3,50 0萬元部分，係約定由徐愛齡以其名義向銀行申辦同額貸款 交付林鋼雄，而由林鋼雄按期繳納此部分貸款本息，惟徐愛 齡迄未辦理3,500萬元貸款交付林鋼雄，其主張受有未取得 系爭房地買賣價金5,500萬元之利息損失，自不足採。 ⒋從而，徐愛齡對林鋼雄既無不當得利、債務不履行之損害賠 償債權得以行使，自無得讓與原告之債權，則原告依債權讓 與之法律關係，請求林鋼雄給付上開款項，即屬無據。 六、綜上所述，原告先位聲明請求林鋼雄、徐智賢各給付450萬 元，及分別自民事準備書續一狀繕本、民事起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；備位聲明 請求徐智賢給付林鋼雄或駿霆實業公司450萬元，並由原告 代為受領，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假 執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 109 年 3 月 31 日 民事第三庭 法 官 楊捷羽 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 3 月 31 日 書記官 周素秋