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臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　　　107年度建字第2號 原　　　告　天景營造有限公司 法定代理人　邱敬展 訴訟代理人　黃奉彬律師 被　　　告　海軍陸戰隊指揮部 法定代理人　王瑞麟 訴訟代理人　林志宏律師 訴訟代理人　曾麒諺 　　　　　　王泓凱 當事人間給付工程款事件，本院民國107年8月15日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣柒拾貳萬參仟參佰柒拾玖元及自民國一百 零六年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 本判決第一項於原告以新台幣貳拾伍萬元為被告供擔保後，得假 執行。如被告以新台幣柒拾貳萬參仟參佰柒拾玖元為原告供擔保 後，得免為假執行。 訴訟費用由原告負擔三分之二，餘由被告負擔。 原告其餘之訴及其假執行之聲請均駁回。 事 實 一、原告主張： ㈠兩造於民國104年6月29日簽訂二份工程契約，分別為案號00 0-0000000000000000，工程名稱為高雄市鳳山區「舊海光四 村」地上物拆除暨圍籬新建工程（下稱舊海光四村案），契 約金額為新臺幣（下同）7,621,888元，履約期104日工作天 ；另一工程案號000-0000000000000000，工程名稱為高雄市 鳳山區「新海光四村」地上物拆除暨圍籬新建工程（下稱新 海光四村案），契約金額為4,752,000元，履約期105日工作 天，原告已依約完成所有工程，並經被告完成驗收。舊海光 四村案，最後結算金額為6,469,286元，被告僅支付4,944,9 08元，尚有1,524,378元未給付；新海光四村案，最後結算 金額為4,073,790元，被告僅支付3,123,360元，尚有950,43 0元未給付。合計上開二項工程，被告未給付原告之金額為2 ,474,808元，原告幾經催促被告仍不願給付。 ㈡上開被告未給付原告之款項，被告主張係原告逾期完工應處 逾期罰款，惟被告對原告有關逾期完工之扣款，均係其單方 片面之主張，並無契約上之依據。且被告計算之違約金之金 額均係以合約所訂金額計罰，惟本件係實作實算之工程，原 告就上開二件工程實際完工之金額，並非合約之金額，其中 舊海光四村案金額僅6,469,286元（合約金額為7,621,888元 ），新海光四村案金額僅4,073,790元（合約金額為4,752,0 00元），被告以合約金額計罰，核與實作實算之契約精神不 符。 ㈢針對舊海光四村案扣款不合理部分: 1、104年12月22日至105年1月8日部分：原告係於104年12月22 日申報竣工，被告遲至105年1月4日始辦理竣工查驗，上開 期限均為機關作業日數，依兩造合約第17條規定不應列入 計罰日數。另被告主張原告未完成海光四村7號等7戶之損 壞修復與建國路一段53巷2弄路邊大排損壞修繕復原事宜， 此部分係屬瑕疵修繕事宜，並非未完成項目。 2、105年1月26日至2月5日部分：被告105年1月20日所列之5項 缺失，原告已於105年1月24日完成，並於1月25日發函向被 告表示已完成瑕疵修繕，而被告於105年2月4日再進行初驗 瑕疵複查雖又列舉4項瑕疵，然此與105年1月20日所列之瑕 疵完全不同，故不應扣款。原告既已就先前之瑕疵完成修 繕，自不能以被告新發現之瑕疵在未給予修繕期間之情形 下，即列入計款天數。 3、105年2月15日至105年3月3日部分：被告105年2月4日所列 舉之4項瑕疵，原告於2月14日即已完成修繕，並於2月15日 發函通知被告。被告於3月3日進行第二次複查，所列舉之3 項瑕疵，其中417號未拆除係因有住戶尚居住於其中致原告 無法拆除，第2項瑕疵主幹道水溝以廠商訂製之塑鋼材質水 溝蓋補上與規格不符，係新發現之瑕疵，與2月4日所列舉 之4項瑕疵不同，第3項瑕疵鄰海光市場地面仍有殘留較大 磚瓦顆粒或僅以土方覆蓋，此部分涉及驗收人員主觀之認 定，原告隨即加以改善並經被告認可，故上開時間均不應 列入計罰。 4、105年3月29日至105年4月7日部分：被告105年3月3日所列 舉之3項瑕疵，原告於105年3月27日完成，並於3月28日發 文告知被告，被告係於105年4月7日進行第三次複查，認定 原告完成工作並驗收合格。既原告完成之時間在105年3月 27日，為何3月29日至4月27日屬於被告內部安排複驗時間 之作業天數要計入原告遲延完工之天數，顯與合約第17條 之規定不符，故不應計罰。 ㈣針對新海光四村案扣款不合理部分： 1、104年12月23日至105年1月8日部分：原告係於104年12月22 日申報竣工，被告遲至105年1月4日始辦理竣工查驗，上開 期限均為機關作業日數，依兩造合約第17條規定不應列入 計罰日數。另被告主張原告未完成建國路一段53巷2弄路邊 大排損壞修繕復原事宜，此部分係屬瑕疵修繕事宜，不應 列入是否已竣工之查驗項目，且上開大排損壞係因當地之 攤販行車經過所造成之破壞，不可歸責於原告。 2、105年1月26日至2月5日部分：被告105年1月20日所列之7項 缺失，原告已於105年1月24日完成，並於1月25日發函向被 告表示已完成瑕疵修繕，而被告於105年2月4日再進行初驗 瑕疵複查雖又列舉3項瑕疵，然此與105年1月20日所列之瑕 疵完全不同，且其中第3項瑕疵電線桿集中堆置待台電公司 派員移置，此部分係台電公司未前來移置所造成，不可歸 責於原告，故上開天數均不應列入扣款。原告既已就先前 之瑕疵完成修繕，自不能以被告新發現之瑕疵在未給予修 繕期間之情形下，即列入計款天數。 3、105年2月15日至105年3月3日部分：被告105年2月4日所列 舉之3項瑕疵，原告於2月14日即已完成修繕，並於2月15日 發函通知被告。被告於3月3日進行第二次複查，所列舉之2 項瑕疵，與2月4日所列舉之3項瑕疵不同，且其中第2項瑕 疵鄰近工協郵局等處地面覆土經雨沖刷流失，底層裸露之 磚瓦顆粒過大，此部分係因下大雨所造成，不可歸責於原 告，故上開天數均不應列入計罰。 4、105年3月29日至105年4月7日部分：被告105年3月3日所列 舉之2項瑕疵，原告於105年3月27日完成，並於3月28日發 文告知被告，被告係於105年4月7日進行第三次複查，認定 原告完成工作並驗收合格。既原告完成之時間在105年3月 27日，為何3月29日至4月27日屬於被告內部安排複驗時間 之作業天數要計入原告遲延完工之天數，顯與合約第17條 之規定不符。 ㈤綜上原告並無遲延，被告之計罰均與合約之規定不符，其扣 款並無理由，爰依兩造工程契約第5條及民法第490條、第50 5條規定提起本訴，並聲明：⒈被告應給付原告2,474,808元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯: ㈠舊海光四村案部分： ⒈契約工期為104日工作天，原告於104年7月10日開工後， 於104年7月21日以天景工字第104001205號函以104年7月 20日當日鳳山地區豪雨不斷無法施工，申請不計工期1日 經被告同意；另原告於104年12月4日以天景工字第104003 105號函以接獲被告增加拆除房屋為由申請展延工期10日 ，亦經被告同意，故以本案原定工期104日工作天加計不 計工期1日及展延工期10日工作天，原告應於104年12月21 日竣工。 ⒉原告於104年12月22日以天景工字第104003306號函向被告 申報舊海光四村案已於104年12月21日竣工，惟依舊海光 四村案工程契約附錄2工程管理：3工地環境清潔與維護： 3.3工地周圍排水溝，因契約施工所生損壞或沉積砂石、 積廢土或施工產生廢棄物，廠商應隨時修復及清理，並於 完成時拍照留存紀錄，必要時並邀集當地管理單位現勘確 認；其因延誤修復及清理，致生危害環境衛生或公共安全 事件者，概由廠商負完全責任。另於舊海光四村案工程詳 細價目表（標單）中，亦有項次六、營建工程空氣污染防 治相關設施費（無限制）3.工區周邊排水設施清潔維護1 式；又依同工程契約附錄2工地管理：5結構（地上）物（ 房屋、圍牆、棚架及其他構造物或設施）拆除：5.2圖說 中標示三種房舍說明如后：5.3.1不拆除房舍：該房舍為 眷村改建註銷戶，在未依法完成排除前不拆除，因現況仍 有人居住，於拆除作業時須保持其完整性及正常水電供應 ；如必要可先行辦理現況鑑定或實施保護措施，若因拆除 不慎造成損害，乙方須負修復賠償之責。由於原告申報竣 工當時未完成海光四村7號等7戶（即不拆除房舍）之損壞 修復與建國路一段53巷2弄路邊大排損壞修繕復原事宜， 被告無法同意其申報竣工，乃以105年1月4日海陸眷服字 第1050000027號函請原告應先完成前述地上物之損壞修繕 復原事宜。 ⒊原告於105年1月8日以天景工字第1050108001號函向被告 表示已依被告105年1月4日函文完成工程修繕，請被告派 員擇期至現場實施驗收，被告遂以105年1月13日海陸眷服 字第1050000479號函通知原告將於105年1月20日至現地實 施驗收，而依當日進行完工初驗之結果確認，原告於105 年1月8日申報就被告105年1月4日函文所指尚未完成工程 修繕部分修改完畢，故原告實際竣工日應為105年1月8日 ，此實際竣工日距原告依舊海光四村工程契約所應竣工期 日即104年12月21日，已逾期18日。另原告與被告會同進 行完工初驗時，發現原告尚有「⒈海光四村417號應拆除 而未拆除。⒉區域內排水溝遺失，砂石填於排水溝中未清 。⒊區域內散置人工垃圾及建築廢棄物未清。⒋地面填平 之磚瓦顆粒過大，須壓碎鋪平或清運之。⒌未使用之電線 桿尚未移除。」等5項瑕疵，被告乃依舊海光四村案工程 契約第15條規定，給予原告7日改正期限，此有兩造會同 簽認之舊海光四村案105年1月20日完工初驗紀錄可稽。 ⒋原告於105年1月25日以天景工字第1050125001號函向被告 表示105年1月20日完工初驗瑕疵（或缺失）已改正，請被 告再為初驗瑕疵之複查，然被告於105年2月4日進行初驗 複查時發現仍有「⒈海光四村417號應拆而未拆。⒉水溝 蓋仍有缺漏待補。⒊海光市場段地面磚瓦顆粒過大，需壓 碎至4cm*4cm（含）以下或清運之。⒋電線桿暫集中堆置 待台電公司派員移置。」等4項瑕疵未改善完成，故兩造 確認應自原告申報初驗瑕疵改正完成翌日即105年1月26日 起計罰逾期未改正驗收瑕疵之違約金，另因原告反映105 年2月6日至105年2月14日為農曆春節連續假期僱工作業不 易，請被告同意此一期間不予計罰，被告主驗人審酌原告 之實需後同意上開期間不予計罰，此亦有舊海光四村案 105年2月4日初驗複查之完工驗收紀錄可稽。 ⒌原告於105年2月15日以天景工字第1050215001號函向被告 表示105年2月4日初驗複查所列各項瑕疵缺失已改正完成 ，再請被告進行複驗，被告於105年3月3日進行第二次複 查時，發現尚有「⒈海光四村417號尚未拆除。⒉主幹道 水溝以廠商訂製之塑鋼材質水溝蓋補上，與規格不符。⒊ 鄰海光市場地面仍有殘留較大磚瓦顆粒，或僅以土方覆蓋 。」等缺失，被告認為是否可以減價收受之方式辦理尚待 討論，乃向原告表示待被告內部討論完成時另以函文通知 原告，於被告研議期間不予計罰，此有舊海光四村案105 年3月3日第二次複查完工驗收紀錄可稽。 ⒍嗣被告認為此等瑕疵不能以減價收受方式辦理，於105年3 月18日以海陸眷服字第1050002699號函通知原告105年3月 3日所見驗收瑕疵之改善標準，請原告繼續進行瑕疵改正 ，並於完成改正時報請被告複查，另逾期未改正違約金則 自原告收受被告該函文次日繼續計罰。原告於105年3月28 日收受被告前揭函文，並於同日以天景工字第1050328002 號函表示已將105年3月3日第二次複查之瑕疵改正，被告 於104年4月7日進行第三次複查時，認定原告已依鳳山區 公所要求以鑄鐵水溝蓋補上遺失之水溝蓋，以及雖尚有少 部分磚石未小於4*4cm，但因原告已完成大部分壓碎鋪平 工作，少量未達標準之磚石不影響後續維護管理作業，幾 近已完成先前所見瑕疵改正工作，乃同意原告驗收合格， 此有舊海光四村案105年4月7日第三次複查完工驗收紀錄 可稽。 ⒎原告就舊海光四村案依契約規定之應竣工日為104年12月 21日，原告遲至105年1月8日方實際竣工，已逾期竣工18 日，而原告竣工後報請驗收，自原告實際竣工日至105年1 月20日辦理初驗期間係為歸屬於機關之作業日數，應不計 算逾期日數，而被告初驗發現有瑕疵而限期原告改正，經 原告於105年1月25日申報改正完成，然經實際驗收結果並 未完成改正，此期間為契約或主驗人限期改正日數，亦不 計逾期日數，故應自原告申報改正完成翌日即105年1月26 日起繼續計罰逾期日數至原告驗收合格日止，其中扣除因 被告有同意105年農曆過年期間自105年2月6日至105年2月 14日共9日不計逾期日數，以及被告於105年3月3日第二次 複查時因需內部研議是否以減價收受方式辦理而同意自 105年3月4日至原告收受被告決定結果日（即105年3月28 日）共25日不計逾期日數，原告就舊海光四村案之逾期日 數（含逾期竣工及逾期完成瑕疵改正）合計共57天，每日 逾期違約金依工程契約第17條，為契約價金總額（即7,62 1,888元）之千分之五計為38,109.44元（計算式：7,621, 888元×5/1000＝38,109.44元），原告舊海光四村案之逾 期違約金本應計罰2,172,238元（計算式：38,109.44元/ 日×57日＝2,172,238元，小數點以下四捨五入），然因 本案逾期違約金之計罰上限（即契約價金總額20%）為1, 524,378元（計算式：7,621,888元×20%＝1,524,378元， 小數點以下四捨五入），故本案原告應計罰之逾期違約金 為1,524,378元，上開金額被告並得自應給付予原告之價 金中予以扣抵，而舊海光四村案最終工程估驗計價結算金 額為6,469,286元，在扣抵原告舊海光四村案所應給付之 逾期違約金1,524,378元後，被告應給付原告之工程款為 4,944,908元，被告已全額給付。 ㈡新海光四村案部分： ⒈契約工期為105日工作天，原告於104年7月10日開工後， 於104年7月21日以天景工字第104001205號函以104年7月 20日當日鳳山地區豪雨不斷無法施工，申請不計工期1日 經被告同意；另原告於104年12月4日以天景工字第104003 105號函以接獲被告增加拆除房屋為由申請展延工期10日 ，亦經被告同意，故以本案原定工期105日工作天加計不 計工期1日及展延工期10日工作天，原告應於104年12月22 日竣工。 ⒉原告於104年12月22日以天景工字第104003305號函向被告 申報新海光四村案已於104年12月22日竣工，惟依新海光 四村案工程契約附錄2工程管理：3工地環境清潔與維護： 3.3工地周圍排水溝，因契約施工所生損壞或沉積砂石、 積廢土或施工產生廢棄物，廠商應隨時修復及清理，並於 完成時拍照留存紀錄，必要時並邀集當地管理單位現勘確 認；其因延誤修復及清理，致生危害環境衛生或公共安全 事件者，概由廠商負完全責任。另於新海光四村案工程詳 細價目表（標單）中，亦有項次六、營建工程空氣污染防 治相關設施費（無限制）3.工區周邊排水設施清潔維護1 式，由於原告申報竣工當時未完成建國路一段53巷2弄路 邊大排損壞修繕復原事宜，被告無法同意其申報竣工， 乃以105年1月4日海陸眷服字第1050000027號函請原告應 先完成前述地上物之損壞修繕復原事宜。 ⒊原告於105年1月8日以天景工字第1050108001號函向被告 表示已依被告104年1月4日函文完成工程修繕，請被告派 員擇期至現場實施驗收，被告於105年1月20日進行完工初 驗之結果確認，原告於105年1月8日申報就尚未完成工程 修繕部分已修改完畢，故原告實際竣工日應為105年1月8 日，此實際竣工日距新海光四村工程契約所應竣工期日即 104年12月22日，已逾期17日。另原告與被告會同進行完 工初驗時，發現原告尚有「⒈海光四村657號應拆除而未 拆除。⒉海光四村711號應拆而未拆除。⒊海光四村885號 應拆而未拆除。⒋區域內排水溝遺失，砂石填於排水溝中 未清。⒌區域內散置人工垃圾及建築廢棄物未清。⒍地面 填平之磚瓦顆粒過大，須壓碎鋪平或清運之。⒎未使用之 電線桿尚未移除。」等7項瑕疵，被告乃依新海光四村案 工程契約第15條規定，給予原告7日改正期限，此有兩造 會同簽認之新海光四村案105年1月20日完工初驗紀錄可稽 。 ⒋原告於105年1月25日以天景工字第1050125001號函向被告 表示105年1月20日完工初驗瑕疵（或缺失）已改正，請被 告再為初驗瑕疵之複查。被告於105年2月4日進行初驗複 查時發現仍有「⒈遺失之水溝蓋尚未補齊，僅以水泥將溝 蓋孔覆蓋之。⒉區域內均以土方覆蓋之，與規定不符。⒊ 電線桿集中堆置待台電公司派員移置。」等3項瑕疵未改 善完成，故兩造確認應自原告申報初驗瑕疵改正完成翌日 即105年1月26日起計罰逾期未改正驗收瑕疵之違約金，另 因被告反映105年2月6日至105年2月14日為農曆春節連續 假期僱工作業不易，請被告同意此一期間不予計罰，被告 主驗人審酌原告之實需後同意上開期間不予計罰，此亦有 新海光四村案105年2月4日初驗複查之完工驗收紀錄可稽 。 ⒌原告於105年2月15日以天景工字第1050215001號函向被告 表示105年2月4日初驗複查所列各項瑕疵缺失已改正完成 ，再請被告進行複驗，被告於105年3月3日進行第二次複 查時，發現原告尚有「⒈溝蓋孔上覆蓋之水泥已移除，並 以廠商訂製之塑鋼材質水溝蓋補上（與原規格及材質不符 ，本部將函請鳳山區公所回覆是否合宜），現場仍有短缺 。⒉鄰近工協郵局等處地面覆土經雨沖刷流失，底層裸露 之磚瓦顆粒過大（未小於4*4cm）。」等缺失，被告認為 是否可以減價收受之方式辦理尚待討論，乃向原告表示待 被告內部討論完成時另以函文通知原告，於被告研議期間 不予計罰，此有新海光四村案105年3月3日第二次複查完 工驗收紀錄可稽。 ⒍嗣被告認為此等瑕疵不能以減價收受方式辦理，於105年3 月18日以海陸眷服字第1050002699號函通知原告105年3月 3日所見驗收瑕疵之改善標準，請原告繼續進行瑕疵改正 ，並於完成改正時報請被告複查，另逾期未改正違約金則 自原告收受被告該函文次日繼續計罰。原告於105年3月28 日收受被告前揭函文，並於同日以天景工字第1050328002 號函表示已將105年3月3日第二次複查之瑕疵改正，被告 於104年4月7日進行第三次複查時，認定原告已就105年3 月3日之瑕疵全數改正完成，乃同意原告驗收合格，此有 新海光四村案105年4月7日第三次複查完工驗收紀錄可稽 。 ⒎原告就新海光四村案依契約規定之應竣工日為104年12月 22日，原告遲至105年1月8日方實際竣工，已逾期竣工17 日，而原告竣工後報請驗收，自原告實際竣工日至105年1 月20日辦理初驗期間係為歸屬於機關之作業日數，應不計 算逾期日數，而被告初驗發現有瑕疵而限期原告改正，經 原告於105年1月25日申報瑕疵改正完成，然經實際驗收結 果並未完成改正，此期間為契約或主驗人限期改正日數， 亦不計逾期日數，故應自原告申報改正完成翌日即105年1 月26日起繼續計罰逾期日數至原告驗收合格日止，其中扣 除因被告有同意105年農曆過年期間自105年2月6日至105 年2月14日共9日不計逾期日數，以及被告於105年3月3日 第二次複查時因需內部研議是否以減價收受方式辦理而同 意自105年3月4日至原告收受被告決定結果日（即105年3 月28日）共25日不計逾期日數，原告就新海光四村案之逾 期日數（含逾期竣工及逾期完成瑕疵改正）合計共56天， 每日逾期違約金依工程契約第17條，為契約價金總額（4, 752,000元）之千分之五計為23,760元（計算式：4,752,0 00元×5/1000＝23,760元），原告新海光四村案之逾期違 約金本應計罰1,330,560元（計算式：23,760元/日×56日 ＝1,330,560元，小數點以下四捨五入），然因本案逾期 違約金之計罰上限（即契約價金總額20%）為950,400元（ 計算式：4,752,000元×20%＝950,400元），故本案原告 應計罰之逾期違約金為950,400元，上開金額被告並得自 應給付予原告之價金中予以扣抵，而新海光四村案最終工 程估驗計價結算金額為4,073,790元，在扣抵原告新海光 新村案所應給付之逾期違約金950,400元後，被告應給付 原告之工程款為3,123,390元，被告已全額給付，非如原 告主張僅給付3,123,360元。 ㈢綜上本件工程款被告已全額給付完畢，原告主張並無理由等 語置辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項如下： ㈠兩造於104年6月29日簽訂二份工程契約，分別為舊海光四村 案，契約金額為7,621,888元，履約期104日工作天；及新海 光四村案，契約金額為4,752,000元，履約期105日工作天， 原告已完成所有工程，並經被告驗收合格。 ㈡舊海光四村案最後估驗計價結算工程款為6,469,286元，被 告已支付原告4,944,908元，新海光四村案，最後結算金額 為4,073,790元，被告已支付原告0000000元。 四、本件爭點如下： （一）本件違約金之計算應以合約所訂金額或實際完工金額計算 ？ （二）原告就舊海光四村案有無逾期完工？如有，逾期日數為何 ？其中有無不可歸責於原告而應再予以扣除之日數？應扣 抵之逾期違約金為若干？被告應給付之工程款為若干？ （三）原告就新海光四村案有無逾期完工？如有，逾期日數為何 ？其中有無不可歸責於原告而應再予以扣除之日數？應扣 抵之逾期違約金為若干？被告應給付之工程款為若干？ 五、本院判斷: （一）本件違約金之計算應以合約所訂金額或實際完工金額計算 ？ 1、查系爭工程契約並非實作實算，大多數工項乃採總額結算 ，僅「B5類土石方棄方運棄（含廢棄物處理證明）」、「 營建混合物運棄（含廢棄物處理證明）」及「看管圍籬」 之工項為實作實算，此有舊、新海光工程案工程採購契約 （被證一、二，本院卷一第108、134頁）中所附標單詳細 價目表，僅上開工項備註欄載明實作實算可證，原告主張 系爭工程為全為實作實算，與事實不符。 2、按系爭工程之違約金計罰規定，依舊、新海光四村工程契 約第17條遲延履約（一）逾期違約金，以日為單位，按逾 期日數，每日按契約價金總額千分之五計算逾期違約金。 此有契約書可證（本院卷一第100、第126頁），業已明定 逾期違約金係以契約價金千分之五為計算標準，並非以契 約結算金額為計算逾期違約金之基準，原告主張系爭為實 作實算，故不應以契約價金為計罰逾期違約金之基礎，而 應以工程契約結算金額為計罰基準，並無理由。 （二）原告就舊海光四村案有無逾期完工？如有，逾期日數為何 ？其中有無不可歸責於原告而應再予以扣除之日數？應扣 抵之逾期違約金為若干？被告應給付之工程款為若干？ 1、舊海光四村案契約工期為104日工作天，此有被證一舊海 光四村案契約第7條（一）之1可證，原告係於104年7月10 日開工，此有被證四被告函可證，嗣原告104年7月21日天 景工字第104001205號函，以104年7月20日當日鳳山地區 豪雨不斷無法施工，申請不計工期1日，經被告同意等情 ，有被證五、六函文可證，堪信為真實。又原告以104年 12月4日天景工字第104003105號函，以接獲被告增加拆除 房屋為由，申請展延工期10日，亦經被告同意在案，此有 被證七、八函文可證，故以本案原定工期104日工作天加 計不計工期1日及展延工期10日工作天，原告本應於104年 12月21日竣工。 2、原告於104年12月22日天景工字第104003306號函，雖向被 告申報舊海光四村案已於104年12月21日竣工，惟依舊海 光四村案工程契約附錄2工地管理：5結構（地上）物（房 屋、圍牆、棚架及其他構造物或設施）拆除：5.2圖說中 標示三種房舍說明如后：5.3.1不拆除房舍：該房舍為眷 村改建註銷戶，在未依法完成排除前不拆除，因現況仍有 人居住，於拆除作業時須保持其完整性及正常水電供應； 如必要可先行辦理現況鑑定或實施保護措施，若因拆除不 慎造成損害，乙方須負修復賠償之責。原告申報竣工當時 並未完成海光四村7號等7戶（即不拆除房舍）之損壞修復 ，被告無法同意原告申報竣工，乃以105年1月4日海陸眷 服字第1050000027號函，請原告應先完成前述地上物之損 壞修繕復原事宜，被告再另擇期前往現地實施驗收，原告 於105年1月8日以天景工字第1050108001號函，向被告表 示已依被告前述104年1月4日函文完成工程修繕，請被告 派員擇期至現場實施驗收，被告遂以105年1月13日海陸眷 服字第1050000479號函，通知原告將於105年1月20日至現 地實施驗收，而依105年1月20日進行完工初驗之結果確認 ，原告於105年1月8日申報就被告104年1月4日函文所指尚 未完成工程修繕部分修改完畢，故原告之實際竣工日應為 104年1月8日等情，有證人即被告承辦系爭工程之人員廖 翊廷及張永騰於本院證述明確，此有本院107年6月27日言 詞辯論筆錄可證（本院卷三第63頁），並有函文及完工初 驗記錄可證（被證十至十四，本院卷一第142至149頁）， 自堪信為真實，是原告實際峻工日為105年1月8日，依舊 海光四村工程契約所應竣工日期即104年12月21日，已逾 期18日。 3、原告與被告會同進行完工初驗時，發現原告尚有「1.海光 四村417號應拆除而未拆除。2.區域內排水溝遺失，砂石 填於排水溝中未清。3.區域內散置人工垃圾及建築廢棄物 未清。4、地面填平之磚瓦顆粒過大，須壓碎鋪平或清運 之。5、未使用之電線桿尚未移除。」等5項瑕疵，被告乃 依舊海光四村案工程契約第15條「驗收：（九）廠商履約 結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於7日 內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。」 之規定，給予原告7日改正期限，此有兩造會同簽認之舊 海光四村案105年1月20日完工初驗紀錄可稽（本院卷一第 145至148頁），原告以105年1月25日天景工字第10501250 01號函向被告表示前述105年1月20日完工初驗瑕疵（或缺 失）其業已改正，請被告再為初驗瑕疵之複查。被告乃通 知原告將於105年2月4日進行初驗瑕疵複查，然於105年2 月4日進行初驗複查時仍發現原告仍有「1.海光四村417號 應拆而未拆。2、水溝蓋仍有缺漏待補。3.海光市場段地 面磚瓦顆粒過大，需壓碎置4cm*4cm（含）以下或清運之 。4.電線桿暫集中堆置待台電公司派員移置。」等4項瑕 疵而並未改善完成，故兩造確認應自原告申報初驗瑕疵改 正完成翌日即105年1月26日起計罰逾期未改正驗收瑕疵之 違約金等情，有被證十四、十五函文、被證十六完工驗收 記錄可證（本院卷一149至151頁），另因被告反應105年2 月6日至105年2月14日為農曆春節連續假期僱工作業不易 ，請被告同意其後續繼續進行驗收瑕疵改正之此一期間不 予計罰，被告主驗人審酌原告之實需後乃同意上開期間不 予計罰，此有舊海光四村案105年2月4日初驗複查之完工 驗收紀錄可稽（本院卷一第151頁）。原告105年2月15日 以天景工字第1050215001號函向被告表示105年2月4日初 驗複查所列各項瑕疵缺失已改正完成，再請被告進行複驗 ，原告於105年3月3日進行第二次複查仍發現，原告尚有 「1.海光四村417號尚未拆除。2.主幹道水溝以廠商訂製 之塑鋼材質水溝蓋補上，與規格不符。3.鄰海光市場地面 仍有殘留較大磚瓦顆粒，或僅以土方覆蓋。」等缺失，由 於就原告上開驗收瑕疵被告認為是否可以減價收受之方式 辦理尚待討論，乃向原告表示待被告內部討論完成時另以 函文通知原告討論結果，於被告研議期間不予計罰，此有 被證十七之函文及舊海光四村案105年3月3日第二次複查 完工驗收紀錄（被證十八，本院卷一第156、157頁）可稽 。被告就105年3月3日第二次複查時所見驗收瑕疵，認為 不能以減價收受方式辦理，乃以105年3月18日海陸眷服字 第1050002699號函通知原告105年3月3日所見驗收瑕疵之 改善標準，請原告繼續進行瑕疵改正，並於完成改正時報 請被告複查，另逾期未改正違約金則自原告收受被告該函 文次日繼續計罰。原告於105年3月28日收受被告前揭函文 ，並於同日以天景工字第1050328002號函表示已將105年3 月3日第二次複查之瑕疵改正，被告於104年4月7日進行第 三次複查時，經被告認定原告已依鳳山區公所要求以鑄鐵 水溝蓋補上遺失之水溝蓋，以及雖尚有少部分磚石未小於 4* 4c m，但因原告已完成大部分壓碎鋪平工作，少量未 達標準之磚石不影響後續維護管理作業，幾近已完成先前 所見瑕疵改正工作，乃同意原告驗收合格，此有上揭函文 、舊海光四村案105年4月7日第三次複查完工驗收紀錄可 稽（本院卷一第163至166頁），自堪信為真實。 4、原告雖主張：舊海光四村104年12月22日至105年1月8日計 罰逾期違約金不合理，其中原告已於104年12月22日申報 竣工，被告遲至104年1月4日方辦理竣工查驗，故上開天 數應屬履約期限次日起至機關決定限期改正前，歸屬機關 之作業日數，應扣除計罰。又海光四村7號等7戶之損壞修 復，應屬瑕疵修繕，不應列入是否已竣工項目云云。惟查 ： ⑴舊海光四村案工程契約附錄2工地管理：5結構（地上）物 （房屋、圍牆、棚架及其他構造物或設施）拆除：5.2圖說 中標示三種房舍說明如后：5.3.1不拆除房舍：該房舍為 眷村改建註銷戶，在未依法完成排除前不拆除，因現況仍 有人居住，於拆除作業時須保持其完整性及正常水電供應 ；如必要可先行辦理現況鑑定或實施保護措施，若因拆除 不慎造成損害，乙方須負修復賠償之責。由上開規定可知 ，不拆除房舍因拆除不慎造成損害之修復，本為原告依系 爭工程契約承攬工作所應完成之工作內容，原告未將海光 四村不拆除之7戶房屋損害部分進行修復，此係其承攬工 作未完成，並非已進行修繕復原工作但該工作不具備約定 品質或通常、約定效能之情形，故原告主張其就海光四村 7號等不拆除房屋7戶未進行損害修繕，並非承攬工作未完 成而係承攬工作瑕疵問題，並無理由。 ⑵原告雖於104年12月22日向被告申報舊海光四村案竣工， 然其實際上，既有上開承攬工作尚未施作完成，則在原告 就其未完成之工作施作完成前，自不能認為其業已竣工， 被告以原告實係於104年1月8日方才竣工，並無違誤，原 告主張此部分期間應屬履約期限次日起至機關限期改正前 歸屬機關之作業日數不應計罰，並不可採。 ⑶原告又主張:海光四村7號等7戶不拆除房舍損壞未修復， 是否為其施工所造成原因不明云云，惟查，被告以105年1 月4日海陸眷服字第1050000027號函請原告應依合約規範 完成海光四村7號等7戶損壞修繕復原，並取得住戶簽證等 情，有被證十可證（本院卷一第142頁），原告不僅未有 其上開異議，反而隨即依被告要求辦理海光四村7號等7戶 損壞修繕事宜，並於其後以原告105年1月8日天景工字第 1050108001號函，向被告回報已依被告函文完成修繕並取 得住戶簽證，重新再報請被告派員至現場實施驗收，此有 被證十一可證（本院卷一第148頁），足見原告自知其因 有前述海光四村7號等7戶損壞未修繕復原，實際上並未竣 工，才會趕快進行損壞修繕復原再重新報請驗收，是以原 告主張已於104年12月22日竣工云云，並無理由。 ⑷況海光四村7、10、13、83、87、91、93號等7戶房屋係因 原告進行拆除工程時造成損害一節，有高雄市鳳山區海光 里辦公處104年12月15日高市鳳區海光里字第104093號函 說明一載稱「海軍陸戰隊指揮部委外拆除海光四村老舊眷 舍，造成損害鄰舍（海光四村7、10、13、83、87、91、 93號住戶），請速恢復原狀，以維住戶權益；以免徒增訟 端。」等語可稽，此有該函文可證（被證三十三），該函 文並有檢附前述海光四村7號等7戶住戶房屋之鄰損狀況登 記表可為佐證。被告於收受高雄市鳳山區公所104年12月 16日高市鳳區經字第10433590800號函（被證三十四）轉 達前述海光里辦公處104年12月15日函文後，隨即於104年 12月25日發文（被證三十五）請原告應先完成依合約規範 完成修繕復原並取得住戶簽認後，再行申報後續工程竣工 驗結事宜。由上可證原告主張前述房屋是否係因其拆除工 程造成損害有所爭議，不足採信，且被告在104年12月25 日即已發文通知原告，其未完成海光四村7號等7間房屋損 壞修繕復原之工作（被證三十五），並非原告所稱被告遲 至105年1月4日為竣工查驗，並發函請其儘速依合約規範 完成海光四村7號等7戶房屋損壞修繕事宜。 ⑸證人廖翊廷、張永騰於本院107年6月27日言詞辯論筆錄中 亦證述：原告施工是用大型機具怪手拆除，拆除的時候同 時會破壞到鄰房，原告施工是用大型機具拆除，原告的工 法是用夾除的方式，所以會造成地面的震動。舊海光四村 案105年1月20日完工初驗當時，原告並無爭執前述海光四 村7間房舍之損壞與其施工無關等語。證人張永騰證述： 同證人廖翊廷所言，有上開筆錄可證。足見原告就海光四 村7號等7間等不拆除房舍，於拆除其鄰房時，並未採用對 相鄰房屋結構影響較小之人工拆除方式，而是仍以大型機 具夾除，因此會對保留不拆之海光四村7號等7間房舍造成 損壞，且其大型機具施工時亦會造成地面震動而造成保留 不拆房舍之裂損，原告在105年1月20日完工初驗時，也未 爭執海光四村7號等7間房舍之損壞與其施工無關，足見原 告主張海光四村7號等7間房屋之損壞是否與其施工有關尚 屬不明，並不可採。 ⑹原告另以被告105年1月4日海陸眷服字第1050000027號函 說明二有論及被告另擇期前往現地實施驗收，既使用驗收 二字即表示原告已完成所有工作，故海光四村7號等7戶之 損壞未修繕復原應屬瑕疵未修復而非工作未完成云云。惟 查，被告前揭105年1月4日函文說明二稱「惠請貴公司依 合約規範儘速完成海光四村7號等7戶及建國路一段53巷2 弄路邊大排損壞修繕復原事宜，並取得住戶簽證；被告另 擇期前往現地實施驗收，並請原告派員陪同，以維原告權 益。」，前述說明內容已指稱原告應依合約規範完成海光 四村7號等7戶及建國路一段53巷2弄路邊大排損壞修繕復 原事宜，此即表示原告就該二項並未依合約規範施作完成 ，其後稱被告另擇期前往現地實施驗收，即係告知待原告 將前述二項未完成之工作施作完成後，被告方才另擇期驗 收，已顯示原告若未完成該二項工作即無法認為竣工，被 告也無法進行驗收之意，是以被告上揭105年1月4日函文 並未有認同原告已竣工之意旨。 5、原告主張舊海光四村案105年1月26日至105年2月5日扣罰 不合理，因舊海光四村案105年1月20日完工初驗紀錄所列 5項缺失，其已於105年1月24日完成改正，被告105年2月4 日進行初驗複查，又新列四項缺失，此新列缺失項目與10 5年1月20日所列瑕疵完全不同，故不應扣款云云。 ⑴惟依舊海光四村案105年1月20日完工初驗紀錄（被證十三 ）所列缺失為1.海光四村417號應拆而未拆除。2.區域內 排水溝蓋遺失，砂石填堵於排水溝中未清。3.區域內散置 人工垃圾及建築廢棄物未清。4.地面填平之磚瓦顆粒過大 ，需壓碎鋪平或清運之。5.未使用之電線桿尚未移除。舊 海光四村案105年2月4日初驗複查紀錄（被證十六）所列 缺失為1.海光四村417號應拆而未拆除。2.水溝蓋仍有缺 漏待補。3.海光市場段地面磚瓦顆粒過大，需壓碎至4cm* 4cm（含）以下或清運之。4.電線桿暫集中堆置，待台電 派員移置等情。比對前述舊海光四村案105年1月20日所列 缺失與105年2月4日所列缺失，第1項海光四村417號應拆 除未拆除兩者完全相同，105年2月4日第2項缺失水溝蓋仍 有缺漏待補，乃係105年1月20日第2項「區域內水溝蓋遺 失」未完全改正完成，105年2月4日第3項缺失海光市場段 地面磚瓦顆粒過大，需壓碎至4cm*4cm（含）以下或清運 之，係105年1月20日第4項缺失「地面填平之磚瓦顆粒過 大，需壓碎鋪平或清運」，並未完全改正完成，105年2月 4日第4項電線桿暫集中堆置，待台電公司派員移置，則係 105年1月20日第5項缺失「未使用之電線桿尚未移除」還 未改正完成。由上可知，舊海光四村案105年2月4日初驗 複查所列缺失，係原告105年1月20日初驗缺失並未完成改 正而列出之缺失，原告主張105年1月20所列瑕疵與105年2 月4日所列瑕疵完全不同，乃新發現之瑕疵云云，不足採 信。 ⑵證人廖翊廷、張永騰於本院107年6月27日言詞辯論中證述 ：舊海光四村案105年2月4日初驗複查所列4項缺失與105 年1月20日完工初驗所列第1、2、4、5項缺失相較，都是 屬105年1月20日所驗相同缺失未改正完成，並非新增缺失 依附件8之1複查部分都是依照附件7之1與契約不符的地方 作複查等語。證人張永騰證述：105年1月20日之缺失及2 月4日缺失只有一項有改善（第3項已經清除完成），所以 2月4日的部分就沒有列這一項等語，有上開筆錄可證，由 上開證言可知，舊海光四村案105年2月4日初驗複查，完 全是針對105年1月20日初驗紀錄與契約不符項目，進行複 查，並無原告所稱105年2月4日初驗複查所列缺失，係105 年1月20日初驗時所無之新增缺失。 ⑶原告主張：105年2月4日複驗所列4項缺失，其中第1項海 光四村417號未拆除係有人居住無法拆除，而第2項水溝蓋 缺漏仍有待補，與105年1月20日所列第2項缺失區域內排 水溝蓋遺失，砂石填堵於排水溝中未清，因所稱水溝蓋位 置不同，非同一瑕疵云云，惟原告並未舉證以實其說，不 可採信。況縱原告主張遺失水溝蓋位置並不相同，然依舊 海光四村案工程契約中標單詳細價目表（被證一最後一頁 ）「項次六、營建工程空氣污染防治相關設施費（無限制 ）：3.工區周邊排水設施清潔維護」其備註欄明載「註： 施工期間應注意不可使廢料石塊等異物堵塞水設施（道路 旁現有排水溝）排水口，遇有因本工程施工而污染堵塞者 應隨即清潔維護，且須確保排水溝蓋完整，遇缺即須補回 原狀，責任施工。」由此可知，原告應負責工區內所有排 水溝蓋之完整，任何時候、任何位置有水溝蓋缺漏時即應 補回原狀，不論是否有原告所稱排水溝蓋缺漏位置不同之 情形，此均屬原告未完整履行確保工區內所有水溝蓋完整 之同一缺失，原告主張係不同瑕疵或缺失，殊無可採。 ⑷原告主張：舊海光四村案105年2月4日所列第3項缺失「海 光市場段地面磚瓦顆粒過大，需壓碎至4cm*4cm以下或清 運之。」，此磚瓦顆粒是否過大乃涉及驗收人員主觀認定 ，並非瑕疵或缺失云云。然參照舊海光四村案工程契約附 錄2工程管理5結構（地上）物（房屋、圍牆、棚架及其他 構造物或設施）拆除：5.3拆除範圍內之結構（地上）物 （房屋、圍牆、棚架及其他構造物或設施均需拆除至一樓 樓地板齊平，結構物拆除完成後地面需加以清理、整平， 不得有坑洞及B5類垃圾；於地上物執行拆除時，如有疑義 ，應同甲方實施會勘確認再行施工。由上可知，系爭工程 拆除地上物後，依約原係應將拆除後之地面清理整平，其 上不得留有任何坑洞及B5類（即磚塊及混凝土塊）垃圾， 就B5類之磚塊、混凝土塊本應全部清運。又參照舊海光四 村案工程契約附件圖號A-7常見建築類型拆除標準示意圖 （原證三十九）中記載磚造及附屬物拆除至一樓樓地板即 可，但地面上需進行清理，不得有全磚或（15×15cm）以 上之B5類垃圾。由此可知，凡磚瓦顆粒在15×15cm以上者 ，即為B5類垃圾，此於契約中乃有明確約定。然因原告反 應就B5類垃圾如全數清運其施作成本過高，因此由原告之 工地主任廖崑對與被告驗收人員達成協議如B5類磚瓦顆粒 不進行清運留置於現場，即須將B5類磚瓦顆粒壓碎至4cm* 4cm以下，此有105年2月4日初驗複查紀錄特別以*號標示 記載「依契約規範，規格為15*15cm以上即為B5類廢棄物 ，承商須進行清運，本次協議如承商預留置於原地，需壓 碎至4*4cm以下，方得不進行清運。」，有上開紀錄可證 （本院卷一第151頁反面），原告亦有簽認105年2月4日初 驗複查紀錄可為證明。且證人廖翊廷、張永騰於本院107 年6月27日言詞辯論證述：依附件8之1契約規範協定規格 為15 *15cm以上即為B5類的廢棄物，如果承商拆除後的磚 瓦要遺留在現場就要壓縮4cm*4cm以下，初驗複查當時仍 留於地面上之磚瓦顆粒規格，很明顯大於4cm*4cm，上開 協議是偕同驗收機關人員及原告廖崑對及廖翊廷、張永騰 在內。因原告反映工程施作成本過高，剩下的磚石，如果 原告不運走，就要按照協議的內容壓成4cm*4cm以下碎石 ，並不是全部都可以壓成碎石等語，足見地面殘留磚瓦顆 粒是否過大，完全有契約規範及兩造協議之驗收標準可為 遵循，並非如原告所稱地面所殘留磚瓦顆粒是否過大純係 被告驗收人員主觀之認定。 ⑸原告又主張：舊海光四村案105年2月4日初驗複查紀錄第4 項缺失「電線桿集中堆置待台電公司處理，此係台電公司 未前來移置造成，不可歸責於原告云云。惟參照舊海光四 村案工程契約之拆除範圍示意圖（證三十）有註記「需予 拆除之構造物及設施如埋有或附掛電力、自來水、油料、 瓦斯或其他管線時，承包人應於施工前協調其主管機關或 其他承包人移裝或拆除。」，由此可知，拆除工區內之電 線桿等附掛電力管線設施，原告本應於施工前就當協調主 管機關移裝拆除，其自身遲延辦理致本件工程進行驗收時 尚未移裝拆除，此係原告遲延申辦所致，當然係可歸責於 原告。 6、原告主張舊海光四村案105年2月15日至105年3月3日扣罰不 合理。原告主張舊海光四村案105年3月3日第二次複查（ 被證十八）第1項缺失因海光四村417號住戶尚未搬遷，故 無法拆除。而第2項缺失主幹道之水溝以廠商訂製之塑鋼 材質水溝蓋補上，與規格不符，此係新發現之瑕疵。第3 項缺失鄰海光市場地面仍有殘留較大磚瓦顆粒，或僅以土 方覆蓋，此為驗收人員主觀認定，不應計罰云云。惟查， ⑴海光四村417號住戶尚未搬遷，致原告無法拆除，縱認不 可歸責原告，然舊海光四村案105年3月3日第2項缺失「主 幹道之水溝以廠商訂製之塑鋼材質水溝蓋補上，與規格不 符」，此項缺失本係延續105年2月4日初驗複查第2項缺失 「水溝蓋仍有缺漏待補」而來，並非原告所稱新發現瑕疵 ，自無原告所稱應就新發現之瑕疵另給改善期間之問題， 又原告就缺漏之水溝蓋，本應以原缺漏水溝蓋相同材質（ 即其後最終補正之鑄鐵材質型式）補正，並非任意以自行 訂製之塑鋼材質為其改正缺漏水溝蓋之方法。 ⑵按舊海光四村案工程契約中標單詳細價目表「項次六、營 建工程空氣污染防治相關設施費（無限制）：3.工區周邊 排水設施清潔維護」其備註欄記載「註：施工期間應注意 不可使廢料石塊等異物堵塞水設施（道路旁現有排水溝） 排水口，遇有因本工程施工而污染堵塞者應隨即清潔維護 ，且須確保排水溝蓋完整，遇缺即須補回原狀，責任施工 。」，業已明確說明原告應確保排水溝蓋完整，遇缺即須 補回原狀，所謂補回原狀即係將遺失之水溝蓋以原材原式 之鑄鐵水溝蓋補回，原告以不同於原水溝蓋材質之塑鋼材 質水溝蓋，填補缺少水溝蓋之位置，自不能認以補回原狀 ，此有驗收紀錄可證（被證十六、十八），原告以初驗複 查與第二次複查所使用記載缺失項目文字未盡相同，指摘 是屬不同缺失，不足採信。 ⑶原告自承缺漏之水溝蓋為鳳山區公所之物，而該水溝蓋遺 失需補回原狀，應以鳳山區公所原來水溝蓋之相同材質補 回，即令無法以完全相同之樣式補回，至少該補回材質、 型式之水溝蓋必須經鳳山區公所同意，尚不能由原告任意 以不符合鳳山區公所要求之水溝蓋補上，而鳳山區公所對 於應補回之水溝蓋即是要求應以鑄鐵材質補回，而不同意 接受原告所使用之塑鋼材質，故原告以塑鋼材質補回遺失 缺漏之水溝蓋，當然不符合契約規定，不能認為完成缺失 改善。 ⑷舊海光四村案105年3月3日第3項缺失鄰海光市場地面仍有 殘留較大磚瓦顆粒，或僅以土方覆蓋，原告稱此係驗收人 員主觀認定云云，惟如前所述，就海光四村案工程契約中 就B5類廢棄物標準已有明確規範，且兩造亦於105年2月4 日初驗複查時達成協議約定如B5類廢棄物欲留置現場不清 運需壓碎至4cm*4cm以下，此完全有契約規範及兩造協議 後之明確驗收標準，並非由被告驗收人員主觀認定，且原 告對第二次複查所指地面磚瓦顆粒過大之缺失，並無異議 ，也在第二次複查的完工驗收紀錄（被證十八）上簽認， 並經證人廖翊廷、張永騰於同前言詞辯論證述明確，可見 原告於105年3月3日第二次複查時所殘留之磚瓦顆粒，仍 明顯大於兩造所協商得不清運遺留於現場之客觀標準，甚 至有以土方掩蓋隱匿情形，原告此部分之缺失並無改正。 7、原告主張舊海光四村案105年3月29日至105年4月7日扣罰 不合理，因原告於105年3月28日已通知被告舊海光四村工 程105年3月3日所列缺失已全數改正完成，被告於105年4 月7日進行第三次複查後同意驗收合格，則105年3月29日 至105年4月7日屬機關內部作業時間，應不能計算其逾期 日數云云。經查，原告主張其於105年3月28日通知被告已 完成105年3月3日所列全部缺失之改正，此係其片面主張 ，仍須經由被告辦理第三次複查驗收，始能確認原告是否 確實已依債之本旨完成系爭工程之施作，故就原告之逾期 違約金計算天數，本應計算至驗收合格日止，而非原告片 面宣稱之全部缺失改正日止。 8、按舊海光四村案工程契約第17條遲延履約（一）逾期違約 金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額千分 之五計算逾期違約金。1.廠商如未依照契約所訂履約期限 竣工，自該期限之次日起算逾期日數。…2.初驗貨驗收有 瑕疵，經機關通知廠商限期改正（由甲方指定改正天數， 若未指定則為十日），自契約所定履約期限之次日起算逾 期日數，但扣除以下日數(1)履約期限之次日起，至機關 決定限期改正前歸屬於機關之作業日數。(2)契約或主驗 人指定之限期改正日數（機關得於招標時刪除此部分文字 ）。同條之（四）規定，逾期違約金為損害賠償額預定性 違約金，其總額（含）逾期未改正之違約金）以契約價金 總額之20%為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限 金額內。同條之（三）規定，逾期違約金之支付，機關得 自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保 證金扣抵。 9、原告就舊海光四村案依契約規定之應竣工日為104年12月 21日，原告遲至105年1月8日方實際竣工，已逾期竣工18 日，而原告竣工後報請驗收，自原告實際竣工日至105年1 月20日辦理初驗期間係為歸屬於機關之作業日數，應不計 算逾期日數，而被告初驗發現有瑕疵而限期原告改正，經 原告於105年1月25日申報改正完成，然經實際驗收結果並 未完成改正，此期間為契約或主驗人限期改正日數，亦不 計逾期日數，故而應自原告申報改正完成翌日即105年1月 26日起繼續計罰逾期日數至原告驗收合格日止，其中扣除 因被告有同意105年農曆過年期間自105年2月6日至105年2 月14日共9日不計逾期日數，以及被告於105年3月3日第二 次複查時因需內部研議是否以減價收受方式辦理而同意自 105年3月4日至原告收受被告決定結果日（即105年3月28 日）共25日不計逾期日數，原告就舊海光四村案之逾期日 數（含逾期竣工及逾期完成瑕疵改正）合計共57天，此有 被告所製作舊海光四村案工期統計表（被證二十三）可稽 。本案每日逾期違約金為契約價金總額（即7,621,888元 ）之千分之五計為38,109.44元（計算式：7,621,888元 *5/1000=38,109.44元，原告舊海光四村案之逾期違約金 本應計罰2,172,238元（計算式：38,109.44元/日*57日 =2,172,238元，小數點以下四捨五入），然因本案逾期違 約金之計罰上限（即契約價金總額20%）乃為1,524,378元 （計算式：7,621,888元*20%=1,524,378元，小數點以下 四捨五入），惟本院審酌原告完成之工項，遲延的天數， 及造成被告之損害等情，認本案原告應計罰之逾期違約金 以0000000元為適當，上開金額被告並得自被告應付予原 告之價金中予以扣抵，而舊海光四村案最終工程估驗計價 結算金額為6,469,286元，此係兩造所不爭，在扣抵原告 舊海光四村案所應給付之逾期違約金0000000元後，被告 所應給付原告之工程款為0000000，惟被告僅給付原告4, 944,908元，原告主張舊海光四村案，被告尚應給付原告 工程款438259元，為有理由，逾此部分之請求，為無理由 。 （三）原告就新海光四村案有無逾期完工？如有，逾期日數為何 ？其中有無不可歸責於原告而應再予以扣除之日數？應扣 抵之逾期違約金為若干？被告應給付之工程款為若干？ 1、新海光四村案契約工期為105日天作天（被證二新海光四 村案契約第7條（一）之1），原告係於104年7月10日開工 （被證四），其後原告104年7月21日天景工字第104001 205號函（被證五）以104年7月20日當日鳳山地區豪雨不 斷無法施工，申請不計工期1日，經被告同意（被證六） ，另原告104年12月4日以天景工字第104003105號函（被 證七）以接獲被告增加拆除房屋為由，申請展延工期10日 ，亦經被告同意在案（被證八），故以本案原定工期105 日工作天加計不計工期1日及展延工期10日工作天，原告 本應於104年12月22日竣工。 2、原告104年12月22日天景工字第104003305號函（被證二十 四）雖向被告申報新海光四村案已於104年12月22日竣工， 惟依新海光四村案工程契約附錄2工程管理：3工地環境清 潔與維護：3.3工地周圍排水溝，因契約施工所生損壞或 沉積砂石、積廢土或施工產生廢棄物，廠商應隨時修復及 清理，並於完成時，拍照留存紀錄，必要時並邀集當地管 理單位現勘確認。其因延誤修復及清理，致生危害環境衛 生或公共安全事件者，概由廠商負完全責任。另於新海光 四村案工程詳細價目表（標單）中，亦有項次六、營建工 程空氣污染防治相關設施費（無限制）3.工區周邊排水設 施清潔維護1式，由於原告申報竣工當時並未完成建國路 一段53巷2弄路邊大排損壞修繕復原事宜，被告無法同意 其申報竣工，乃以105年1月4日海陸眷服字第1050000027 號函（被證十）請原告應先完成前述地上物之損壞修繕復 原事宜，被告再另擇期前往現地實施驗收。 3、原告於105年1月8日以天景工字第1050108001號函（被證 十一）向被告表示已依被告前述104年1月4日函文完成工 程修繕，請被告派員擇期至現場實施驗收，被告遂以105 年1月13日海陸眷服字第1050000479號函（被證十二）通 知原告將於105年1月20日至現地實施驗收，而依105年1月 20日進行完工初驗之結果確認，原告於105年1月8日申報 就被告104年1月4日函文所指尚未完成工程修繕部分修改 完畢，故原告之實際竣工日應為104年1月8日，此實際竣 工日距原告依新海光四村工程契約所應竣工日期即104年 12月22日，已逾期17日。另原告與被告會同進行完工初驗 時，發現原告尚有「1.海光四村657號應拆而未拆除。2. 海光四村711號應拆而未拆除。3.海光四村885號應拆而未 拆除。4.區域內排水溝遺失，砂石填於排水溝中未清。 5.區域內散置人工垃圾及建築廢棄物未清。6、地面填平 之磚瓦顆粒過大，須壓碎鋪平或清運之。7、未使用之電 線桿尚未移除。」等7項瑕疵，被告乃依新海光四村案工 程契約第15條「驗收：（九）廠商履約結果經機關初驗或 驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於7日內改善、拆除、重 作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。」之規定，給予原告 7日改正期限，此有兩造會同簽認之新海光四村案105年1 月20日完工初驗紀錄（被證二十五）可稽。 4、原告105年1月25日天景工字第1050125001號函（被證十四 ）向被告表示前述105年1月20日完工初驗瑕疵（或缺失） 其業已改正，請被告再為初驗瑕疵之複查。被告乃通知原 告將於105年2月4日進行初驗瑕疵複查（被證十五），然 於105年2月4日進行初驗複查時仍發現原告仍有「1.遺失 之水溝蓋尚未補齊，僅以水泥將溝蓋孔覆蓋之。2、區域 內均以土方覆蓋之，與規定不符。3.電線桿集中堆置待台 電公司派員移置。」等3項瑕疵而並未改善完成，故兩造 確認應原告申報初驗瑕疵改正完成翌日即105年1月26日起 計罰逾期未改正驗收瑕疵之違約金，另因原告反映105年2 月6日至105年2月14日為農曆春節連續假期僱工作業不易 ，請被告同意其後續賡續進行驗收瑕疵改正之此一期間不 予計罰，被告主驗人審酌原告之實需後乃同意上開期間不 予計罰，此有新海光四村案105年2月4日初驗複查之完工 驗收紀錄（被證二十六）可稽。 5、原告105年2月15日天景工字第1050215001號函（被證十七 ）向被告表示105年2月4日初驗複查所列各項瑕疵缺失已 改正完成，再請被告進行複驗，原告於105年3月3日進行 第二次複查仍發現，原告尚有「1.溝蓋孔上覆蓋之水泥已 移除，並以廠商訂製之塑鋼材質水溝蓋補上（與原規格及 材質不符，本部將函請鳳山區公所回覆是否合宜），現場 仍有短缺。2.鄰近工協郵局等處地面覆土經雨沖刷流失， 底層裸露之磚瓦顆粒過大（未小於4*4cm）。」等缺失， 由於就原告上開驗收瑕疵被告認為是否可以減價收受之方 式辦理尚待討論，乃向原告表示待被告內部討論完成時另 以函文通知原告討論結果，於被告研議期間不予計罰，此 有兩造間新海光四村105年3月3日第二次複查完工驗收紀 錄（被證二十七）可稽。 6、被告就105年3月3日第二次複查時所見驗收瑕疵，認為不 能以減價收受方式辦理，乃以105年3月18日海陸眷服字第 1050002699號函（被證十九）通知原告105年3月3日所見 驗收瑕疵之改善標準，請原告繼續進行瑕疵改正，並於完 成改正時報請被告複查，另逾期未改正違約金則自原告收 受被告該函文次日繼續計罰。原告於105年3月28日收受被 告前揭函文（被證二十），並於同日以天景工字第105032 8002號函（被證二十一）表示已將105年3月3日第二次複 查之瑕疵改正，被告於104年4月7日進行第三次複查時， 認定原告已就105年3月3日之瑕疵全數改正完成，乃同意 原告驗收合格，此有新海光四村案105年4月7日第三次複 查完工驗收紀錄（被證二十八）可稽，自堪信為真實。 7、原告主張新海光四村案於104年12月23日起至105年1月8日 止扣款不合理部分如下: ⑴原告主張:其已於104年12月22日申報竣工，被告遲至104 年1月4日方辦理竣工查驗，故上開天數應屬履約期限次日 起至機關決定限期改正前，歸屬機關之作業日數，應扣除 計罰；原告復稱建國路一段53巷2弄路邊大排損害修繕復 原，應屬瑕疵修繕，不應列入是否已竣工項目云云。 ⑵查，依新海光四村案工程契約附錄2工程管理：3工地環境 清潔與維護：3.3工地周圍排水溝，因契約施工所生損壞 或沉積砂石、積廢土或施工產生廢棄物，廠商應隨時修復 及清理，並於完成時，拍照留存紀錄，必要時並邀集當地 管理單位現勘確認。其因延誤修復及清理，致生危害環境 衛生或公共安全事件者，概由廠商負完全責任。由上開規 定可知，工地周圍排水溝之損壞修復，本為原告依系爭工 程契約承攬工作所應完成之工作內容，原告未就建國路一 段53巷2弄路邊大排損壞進行修繕復原，此係其承攬工作之 未履行完成，而並非已進行修繕復原工作但該工作不具備 約定品質或通常、約定效能之情形，故原告辯稱其就建國 路一段53巷2弄路邊大排損壞未進行修繕復原，並非承攬 工作未完成而係承攬工作瑕疵問題，並無可採。 ⑶原告雖於104年12月22日向被告申報新海光四村案竣工（舊 海光四村案亦以同一函文申報竣工），然其實際上既有上 開承攬工作尚未施作完成，則在原告就其未完成之工作施 作完成前，自不能認為其業已竣工，被告以原告實係於10 4年1月8日方才竣工，並無違誤，原告主張此部分期間應 屬履約期限次日起至機關限期改正前歸屬機關之作業日數 不應計罰，並無可取。 ⑷原告主張:海光四村7號等7戶不拆除房舍損壞未修復，及 建國路一段53巷2弄路邊大排損壞未修繕復原，此係舊海 光四村施作範圍，並非新海光四村之施作範圍，不可以不 相干之項目作為新海光四村未完成之項目云云。惟查，海 光四村7號等7戶不拆除房舍損壞未修復，確為舊海光四村 案未完成竣工之事項，而並非新海光四村案未竣工之事項 ，然建國路一段53巷2弄路邊大排損壞未修復，則為新海 光四村案未完成竣工之事項，而並非舊海光四村案未竣工 之事項，原告乃於105年1月8日天景工字第1050108001號 函（被證十一）向被告陳報有關海光四村7號等7戶及建國 路一段53巷2弄路邊大排損壞修繕事宜業已取得住戶簽證 並修繕完成，因此舊、新海光四村工程案業已修繕完成， 請被告派員至現場實施驗收，若依原告所稱，海光四村7 號等7戶及建國路一段53巷2弄路邊大排損壞修繕事宜均僅 為舊海光四村案之問題，則原告理當於其前揭105年1月8 日函僅表示舊海光四村工程已修繕完成，焉會連新海光四 村案也一併表示修繕完成，可見原告所主張與事實不同。 況證人廖翊廷、張永騰於本院107年6月27日言詞辯論期日 ，經提示附件11之2新海光四村案拆除全範圍示意圖後， 也確認建國路一段53巷2弄路邊大排損壞未修復，乃屬於 新海光四村案之未竣工事項，故原告辯稱建國路一段53巷 2弄路邊大排損壞未修復應屬舊海光四村案之瑕疵未修復 ，而非新海光四村案，尚與事實有間。 ⑸原告指稱建國路一段53巷2弄路邊大排損壞部分，其申報 竣工時已完成修繕，只是又遭人破壞，並非其未完成工作 ，就此原告僅為空言並未舉證，被告謹予否認。且若如原 告所稱建國路一段53巷2弄路邊大排其已修復完成只是又 遭人破壞，則何以被告以105年1月4日海陸眷服字第10500 00027號函（被證十）請原告應依合約規範完成建國路一 段53巷2弄路邊大排損壞修繕復原，並取得住戶簽證，原 告不僅未有其上開異議，反隨即依被告要求辦理建國路一 段53巷2弄路邊大排損壞修繕事宜，並於其後以原告105年 1月8日天景工字第1050108001號函（被證十一）向被告回 報已依被告函文完成修繕並取得住戶簽證，重新再報請被 告派員至現場實施驗收，顯見原告自知其因有建國路一段 53巷2弄路邊大排之損壞未修繕復原，實際上並未竣工， 才會趕快進行損壞修繕復原再重新報請驗收，是以原告主 張新海光四村案於104年12月22日即已竣工，並無理由。 ⑹原告另以被告105年1月4日海陸眷服字第1050000027號函說 明二言及被告另擇期前往現地實施驗收，既使用驗收二字 即表示原告已完成所有工作，故建國路一段53巷2弄路邊 大排之損壞未修繕復，原應屬瑕疵未修復，而非工作未完 成云云。惟查，被告前揭105年1月4日函文說明二稱惠請 原告依合約規範儘速完成海光四村7號等7戶及建國路一段 53巷2弄路邊大排損壞修繕復原事宜，並取得住戶簽證； 被告另擇期前往現地實施驗收，並請原告派員陪同，以維 原告權益。前述說明內容已指稱原告應依合約規範完成建 國路一段53巷2弄路邊大排損壞修繕復原事宜，此即表示 原告並未依合約規範施作完成，其後稱被告另擇期前往現 地實施驗收，應係告知待原告將未完成之工作施作完成後 ，被告才另擇期驗收，顯示原告若未完成該項工作即無法 認為竣工，被告也無法進行驗收之意旨，是以被告105年 1月4日函文並未認同原告已竣工之意旨。 ⑺建國路一段53巷2弄路邊大排為原告施工中壓損，此有高 雄市鳳山區海光里辦公處104年12月15日高市鳳區海光里 字第104093號函（被證三十三）說明二載稱「另施工中壓 損建國路一段53巷2弄路邊大排，請一併加以清理修復， 以維人車通行之安全及排水通暢等語可稽，該函文並有檢 附建國路一段53弄2弄路邊大排遭壓損照片，可為佐證。 被告於收受高雄市鳳山區公所104年12月16日高市鳳區經 字第10433590800號函（被證三十四）轉達前述海光里辦 公處104年12月15日函文後，隨即於104年12月25日發文（ 被證三十五）請原告應先完成依合約規範完成修繕復原並 取得住戶簽認後，再行申報後續工程竣工驗結事宜。由上 可證，原告主張建國路一段53巷2弄路邊大排其於104年12 月22日申報竣工時原已修復完成，事後遭人破壞云云，不 足採信。又被告在104年12月25日即已發文通知原告其未 完成建國路一段53巷2弄路邊大排損壞修繕之工作（被證 三十五），並非原告所稱被告遲至105年1月4日方為竣工 查驗並發函請其儘速依合約規範完成海光四村7號等7戶房 屋損壞修繕事宜。 ⑻證人廖翊廷、張永騰於本院107年6月27日言詞辯論期日中 均證述:建國路一段53巷2弄路邊大排係因原告施工壓損而 未修復，原告拆除後造成路面明顯凹陷，如附件1後附的 照片，是原告造成的，原告於新海光四村案105年1月20日 完工初驗當時，並未爭執建國路一段53巷2弄路邊大排之 損壞與其施工無關等語，有前揭筆錄可證，足見建國路一 段53巷2弄路邊大排確為原告施工時壓損，且逾其申報竣 工時並未修復，原告主張其申報竣工時已將路邊大排修復 ，是其後又遭人破壞云云，不足採信。 8、原告主張新海光四村案105年1月26日至105年2月5日扣罰 不合理部分如下: ⑴原告主張新海光四村案105年1月20日完工初驗紀錄所列7 項缺失，其已於105年1月24日完成改正，被告105年2月4 日進行初驗複查，又新列三項缺失，此新列缺失項目與 105年1月20日所列瑕疵完全不同，故不應扣款，且新海 光四村案105年2月4日初驗複查紀錄第三項缺失電線桿集 中堆置，待台電公司派員移置，此係台電公司未派員前來 移置，不可歸責於原告云云。 ⑵惟依新海光四村案105年1月20日完工初驗（被證二十五） 所列缺失為「1.海光四村657號應拆而未拆除。2.海光四 村711號應拆而未拆除。3.海光四村885號應拆而未拆除。 4.區域內水溝蓋遺失，砂石填堵於排水溝中未清。5.區域 內散置人工垃圾及建築廢棄物未清。6.地面填平磚瓦顆粒 過大，需壓碎鋪平或進行清運。7.未使用之電線桿尚未移 除。」，另新海光四村案105年2月4日初驗複查紀錄（被 證二十六）所列缺失則為1.遺失之水溝蓋尚未補齊，僅以 水泥將溝蓋孔覆蓋之。2.區域內均以土方覆蓋之，與規定 不符。3.電線桿集中堆置，待台電公司處理。比對新海光 四村105年1月20日完工初驗紀錄及105年2月4日初驗複查 紀錄可知，105年2月4日第1項缺失「遺失之水溝蓋尚未補 齊，僅以水泥將溝蓋孔覆蓋之」，乃105年1月20日第4項 缺失「區域內水溝蓋遺失」未改正完成，105年2月4日第2 項缺失「區域內均以土方覆蓋之，與規定不符」，乃105 年1月20日第6項缺失「地面填平磚瓦顆粒過大，需壓碎鋪 平或進行清運」未改正完成，105年2月4日第3項缺失「電 線桿集中堆置，待台電公司處理」，則係105年1月20日第 7項缺失「未使用之電線桿尚未移除」未改正完成，且證 人廖翊廷、張永騰於本院107年6月27日言詞辯論期日中 均證述:「新海光四村案105年2月4日初驗複查所列3項缺 失與105年1月20日完工初驗所列第4、6、7項缺失相較， 是屬105年1月20日所驗相同缺失未改正完成並非新增等語 ，有上開筆錄可證。由上可知，新海光四村案105年2月4 日初驗複查所列缺失，仍係原告105年1月20日初驗缺失並 未完全完成改正而列出之缺失，並非原告所稱係新發現之 瑕疵，原告主張與事實不符。 ⑶原告主張電線桿集中堆置待台電公司派員移置，此係台電 公司未前來移置造成，不可歸責於原告云云。惟參照新海 光四村案工程契約之拆除範圍示意圖（被證三十一），亦 有註記「需予拆除之構造物及設施如埋有或附掛電力、自 來水、油料、瓦斯或其他管線時，承包人應於施工前協調 其主管機關或其他承包人移裝或拆除。」，由此可知，新 海光四村案拆除工區內之電線桿等附掛電力管線設施，原 告本應於施工前就當協調主管機關移裝拆除，其自身遲延 辦理以至於本件工程進行驗收時尚未移裝拆除，此自係原 告遲延申辦所致，係可歸責於原告，並非不可歸責於原告 之事由。 ⑷原告主張:被告105年1月20日所列7項缺失，其中第4、5、 6、7均為舊海光四村案拆除內容，與新海光四村案無關云 云。惟查，被告105年1月20日所列第4、5、6、7項缺失， 乃被告施作新海光四村案與舊海光四村案均有相同類型之 缺失，若新海光四村105年1月20日完工初驗所列第4、5、 6、7項缺失，乃為舊海光四村案之缺失，而與新海光四村 無涉，原告焉會無異議而在新海光四村案105年1月20日完 工初驗紀錄（被證二十六）上簽證上開驗收結果，甚至在 原告105年1月25日天景工字第1050125001號函（被證十四 ）中表示新海光工程案於本月20日初驗收有關工程缺失已 經改正。且證人廖翊廷、張永騰於本院107年6月27日言詞 辯論期日亦證述：新海光四村案105年1月20日完工初驗所 列第4、5、6、7項缺失其文字內容與舊海光四村案105年1 月20日完工初驗所列第2、3、4、5項缺失文字內容相同， 此係舊海光四村案與新海光四村案於105年1月20日完工初 驗時均有同樣類型之缺失存在等語，有該筆錄可證，原告 所辯，實屬虛罔。 ⑸原告另稱105年1月20日完工初驗所列第1、2、3項缺失， 其中第2項海光四村711號未拆除，係因合約所附附表711 號原本即為暫時保留戶，不應拆除云云。惟查，依新海光 四村案工程契約附錄2、工地管理：5結構（地上）物（房 屋、圍牆、棚架及其他構造物或設施）拆除：5.2圖說中 標示房舍說明如后：5.3.2暫時保留戶（第二階段拆除） ：該房舍住戶已遷居，惟房舍尚未完成點交，甲方於工期 進行中另行通知並與乙方完成現地會勘確認後，方可拆除 。於工期結束仍無法完成點交房舍排除，概由甲方負責等 情，由上可知，暫時保留戶並非不拆除之房舍，而係於工 期進行中由甲方（被告）另行通知乙方（原告）後，再為 拆除，而海光四村711號乃於104年12月3日通知原告拆除 ，原告並以被告分別於104年11月26日、104年11月30日、 104年12月3日通知原告增加拆除房屋共39戶（按應為38戶 原告該函文誤載為39戶），而向被告申請延長工期共10天 ，此有被告軍眷服務組會辦單及海光四村新增拆除戶名冊 （被證三十二）及原告104年12月4日天景工字第10400310 5號函（被證七）、被告核准展延工期10日與原告之函文 （被證八）可稽，是以海光四村711號並無不應拆除或不 可拆除情事，原告為拆除包含海光四村711號在內等38戶 房屋而向被告申請展延工期而獲得同意，於訴訟中主張海 光四村711號房屋乃不應拆除，故其未拆除，不可歸責於 原告，殊無可取。 ⑹原告主張海光四村657號未拆除，係因海光四村658號為暫 時保留戶，若拆除657號將會損及658號房屋結構，故未拆 除乃不可歸責於伊云云。惟查，依新海光四村案工程契約 附錄2、工地管理：5結構（地上）物（房屋、圍牆、棚架 及其他構造物或設施）拆除：5.4暫時保留戶兩側房舍倘 有危安顧慮時，經雙方會勘決定是否保留，惟經同意保留 時，房舍應予結構破壞，避免日後遭人占用及丟棄廢棄物 ，如廠商工法許可，得斟酌全數拆除。原告並未舉證證明 其曾向被告表示拆除海光四村657號房屋會對海光四村658 號房屋有危安顧慮，亦未證明海光四村657號房屋有經兩 造會勘後決定同意保留，其未將海光四村657號房屋拆除 ，自可歸責於原告。況若海光四村657號真有難以拆除之 情事，則何以後來105年2月4日初驗複查（被證二十六） 時，原告又能將海光四村657號完成拆除，可見原告所辯 不實。 ⑺原告又稱:海光四村885號未予拆除，係因該房屋有人居住 ，惟被告予以否認，且若海光四村885號係因尚有人居住 而無法拆除，則何以原告未於105年1月20日完工初驗紀錄 提出任何異議，且於105年2月4日初驗複查時卻可完成拆 除，原告所辯，仍屬不實。 9、原告主張新海光四村案105年1月26日至105年2月5日扣罰 不合理部分： ⑴原告主張:新海光四村案105年1月20日完工初驗紀錄所列7 項缺失，其已於105年1月24日完成改正，被告105年2月4 日進行初驗複查，又新列三項缺失，此新列缺失項目與 105年1月20日所列瑕疵完全不同，故不應扣款，且新海光 四村案105年2月4日初驗複查紀錄第三項缺失電線桿集中 堆置，待台電公司派員移置，此係台電公司未派員前來移 置，不可歸責於原告云云。 ⑵惟依新海光四村案105年1月20日完工初驗（被證二十五） 所列缺失為「1.海光四村657號應拆而未拆除。2.海光四 村711號應拆而未拆除。3.海光四村885號應拆而未拆除。 4.區域內水溝蓋遺失，砂石填堵於排水溝中未清。5.區域 內散置人工垃圾及建築廢棄物未清。6.地面填平磚瓦顆粒 過大，需壓碎鋪平或進行清運。7.未使用之電線桿尚未移 除。」，另新海光四村案105年2月4日初驗複查紀錄（見 被證二十六）所列缺失則為1.遺失之水溝蓋尚未補齊，僅 以水泥將溝蓋孔覆蓋之。2.區域內均以土方覆蓋之，與規 定不符。3.電線桿集中堆置，待台電公司處理。比對新海 光四村105年1月20日完工初驗紀錄及105年2月4日初驗複 查紀錄可知，105年2月4日第1項缺失「遺失之水溝蓋尚未 補齊，僅以水泥將溝蓋孔覆蓋之」，乃105年1月20日第4 項缺失「區域內水溝蓋遺失」未改正完成，105年2月4日 第2項缺失「區域內均以土方覆蓋之，與規定不符」，乃 105年1月20日第6項缺失「地面填平磚瓦顆粒過大，需壓 碎鋪平或進行清運」未改正完成，105年2月4日第3項缺失 「電線桿集中堆置，待台電公司處理」，則係105年1月20 日第7項缺失「未使用之電線桿尚未移除」未改正完成， 且證人廖翊廷、張永騰於本院107年6月27日言詞辯論期日 均證述:「新海光四村案105年2月4日初驗複查所列3項缺 失與105年1月20日完工初驗所列第4、6、7項缺失相較， 是屬105年1月20日所驗相同缺失未改正完成，並非新增缺 失等語，由上可知，新海光四村案105年2月4日初驗複查 所列缺失，仍係原告105年1月20日初驗缺失並未完全完成 改正而列出之缺失，並非原告所稱係新發現之瑕疵。 ⑶原告主張:電線桿集中堆置待台電公司派員移置，此係台 電公司未前來移置造成，不可歸責於原告云云。惟參照新 海光四村案工程契約之拆除範圍示意圖（被證三十一）， 亦有註記「需予拆除之構造物及設施如埋有或附掛電力、 自來水、油料、瓦斯或其他管線時，承包人應於施工前協 調其主管機關或其他承包人移裝或拆除。」，由此可知， 新海光四村案拆除工區內之電線桿等附掛電力管線設施， 原告本應於施工前就當協調主管機關移裝拆除，其自身遲 延辦理以至於本件工程進行驗收時尚未移裝拆除，此自係 原告遲延申辦所致，當然係可歸責於原告，尚不得推託係 台電公司不前來移置而謂其無可歸責之事由。 ⑷原告辯稱被告105年1月20日所列7項缺失，其中第4、5、6 、7均為舊海光四村案拆除內容，與新海光四村案無關云 云。惟查，被告105年1月20日所列第4、5、6、7項缺失， 乃被告施作新海光四村案與舊海光四村案均有相同類型之 缺失，若新海光四村105年1月20日完工初驗所列第4、5、 6、7項缺失乃為舊海光四村案之缺失，而與新海光四村 無涉，原告焉會未有異議而在新海光四村案105年1月20日 完工初驗紀錄（被證二十六）上簽證上開驗收結果，甚至 在原告105年1月25日天景工字第1050125001號函（被證十 四）中表示新海光工程案於本月20日初驗收有關工程缺失 已經改正。況證人廖翊廷、張永騰於本院107年6月27日言 詞辯論期日均證述:新海光四村案105年1月20日完工初驗 所列第4、5、6、7項缺失其文字內容與舊海光四村案105 年1月20日完工初驗所列第2、3、4、5項缺失文字內容相 同，此係舊海光四村案與新海光四村案於105年1月20日完 工初驗時均有同樣類型之缺失存在等語。原告主張，自不 足採認。 ⑸原告另稱105年1月20日完工初驗所列第1、2、3項缺失， 其中第2項海光四村711號未拆除，係因合約所附附表711 號原本即為暫時保留戶，不應拆除云云，惟按新海光四村 案工程契約附錄2、工地管理：5結構（地上）物（房屋、 圍牆、棚架及其他構造物或設施）拆除：5.2圖說中標示 房舍說明如后：5.3.2暫時保留戶（第二階段拆除）：該 房舍住戶已遷居，惟房舍尚未完成點交，甲方於工期進行 中另行通知並與乙方完成現地會勘確認後，方可拆除。於 工期結束仍無法完成點交房舍排除，概由甲方負責。由上 可知，暫時保留戶並非不拆除之房舍，而係於工期進行中 由甲方（即被告）另行通知乙方（即原告）後，再為拆除 ，而海光四村711號乃在104年12月3日通知原告拆除，原 告並以被告分別於104年11月26日、104年11月30日、104 年12月3日通知原告增加拆除房屋共39戶（按應為38戶原 告該函文誤載為39戶），而向被告申請延長工期共10天， 此有被告軍眷服務組會辦單及海光四村新增拆除戶名冊（ 被證三十二）及原告104年12月4日天景工字第104003105 號函（被證七）、被告核准展延工期10日與原告之函文（ 被證八）可稽，是以海光四村711號並無不應拆除或不可 拆除情事，原告甚至為拆除包含海光四村711號在內等38 戶房屋而向被告申請展延工期而獲得同意，現竟稱海光四 村711號房屋乃不應拆除，故未拆除不可歸責於原告，殊 無可取。 ⑹原告指稱海光四村657號未拆除，係因海光四村658號為暫 時保留戶，若拆除657號將會損及658號房屋結構，故未拆 除乃不可歸責於伊。然此亦屬不實，依新海光四村案工程 契約附錄2、工地管理：5結構（地上）物（房屋、圍牆、 棚架及其他構造物或設施）拆除：5.4暫時保留戶兩側房 舍倘有危安顧慮時，經雙方會勘決定是否保留，惟經同意 保留時，房舍應予結構破壞，避免日後遭人占用及丟棄廢 棄物，如廠商工法許可，得斟酌全數拆除。原告並未舉證 證明其曾向被告表示拆除海光四村657號房屋會對海光四 村658號房屋有危安顧慮，亦未證明海光四村657號房屋有 經兩造會勘後決定同意保留，其未將海光四村657號房屋 拆除，自可歸責於原告，尚不容原告空言因海光四村657 號房屋拆除會危及海光四村658號房屋結構安全係不可歸 責於伊，更遑論若海光四村657號真有難以拆除之情事， 則何以後來105年2月4日初驗複查（被證二十六）時，原 告又能將海光四村657號完成拆除，可見原告所辯不實。 ⑺原告指稱海光四村885號未予拆除，係因該房屋有人居住 ，被告否認之，且若海光四村885號係因尚有人居住而無 法拆除，則何以原告未於105年1月20日完工初驗紀錄提出 任何異議，又為何於105年2月4日初驗複查時卻可完成拆 除，可見原告所辯，仍屬不實。 10、原告主張新海光四村案105年2月15日至105年3月3日扣罰不 合理部分: ⑴原告主張:新海光四村案105年3月3日第二次複查（被證二 十七）所舉2項缺失與105年2月4日所舉3項缺失不同，應不 能以新增之缺失對原告計罰云云。查，新海光四村案105年 3月3日第1項缺失為溝蓋孔上覆蓋之水泥已移除，並以廠商 訂製之塑鋼材質水溝蓋補上（與原規格及材質不符，被告 將函請鳳山區公所回覆是否合宜），現場仍有短缺，此一 缺失乃為新海光四村案105年2月4日第1項缺失「遺失之水 溝蓋尚未補齊，僅以水泥將溝蓋孔覆蓋之。」並未完成改 正之延續。而105年3月3日第2項缺失鄰近工協郵局等處地 面覆土經雨沖刷流失，底層裸露之磚瓦顆粒過大（未小於 4cm*4cm），此項缺失乃105年2月4日第2項缺失「區域內均 以土方覆蓋之，與規定不符。」未進行改正，故105年3月3 日所列缺失，均非新增之瑕疵或缺失。 ⑵原告另稱:新海光四村案105年3月3日第2項缺失鄰近工協郵 局等處地面覆土經雨沖刷流失，底層裸露之磚瓦顆粒過大 （未小於4cm*4cm），此部分因下大雨造成，不可歸責於原 告云云。查，系爭工程依新海光四村案「工程契約附錄2工 程管理5結構（地上）物（房屋、圍牆、棚架及其他構造物 或設施）拆除：5.3拆除範圍內之結構（地上）物（房屋、 圍牆、棚架及其他構造物或設施均需拆除至一樓樓地板齊 平，結構物拆除完成後地面需加以清理、整平，不得有坑 洞及B5類垃圾；於地上物執行拆除時，如有疑義，應同甲 方實施會勘確認再行施工。」之規定，拆除後地面本應清 理整平不得留有坑洞或B5類垃圾或廢棄物，然與舊海光四 村案之情形相同，原告表示如全數清運其施工成本過高， 經兩造於105年2月4日協議，就B5類廢棄物如原告不清運而 留置於原地，必須壓碎至4cm*4cm以下，方得不為清運，此 有新海光四村案105年2月4日初驗複查紀錄（被證二十六） 可查，是以B5類廢棄物如未能壓碎至兩造共同協議之標準 ，即應全數清運，而不得僅以土方覆蓋於B5類廢棄物上以 為隱藏，原告就新海光四村105年3月3日第2項缺失，即係 其並未將B5類土石方廢棄物壓碎至4cm*4cm以下，而僅以土 方覆蓋於B5類廢棄物上掩蓋，而工協郵局等處地面原告所 掩蓋之覆土，因大雨沖刷而曝露出原告掩藏於底層之B5類 顆粒過大廢棄物未予清運，此乃原告未依契約規定施作。 且證人廖翊廷、張永騰於本院107年6月27日言詞辯論期日 均證述:新海光四村案105年3月3日所列第2項缺失「鄰近工 協郵局等處地面覆土經雨沖刷流失，底層裸露之磚瓦顆粒 過大。」係指原告就留於工協郵局附近大於4cm*4cm之B5類 磚瓦顆粒未清運或壓碎至前開標準以下，而僅以土方覆蓋 隱匿，因大雨將覆蓋土方沖開而發現等語，可見原告乃未 依契約規範及兩造協議標準清運B5類廢棄物，卻以土方覆 蓋工協郵局附近不合契約規範及兩造協議標準之B5類廢棄 物留置於現場，卻因大雨將覆蓋土方沖開而發現，此係可 歸責於原告未改正之缺失無疑。 11、原告主張新海光四村案105年3月29日至105年4月7日扣罰不 合理部分: ⑴原告主張其於105年3月28日已通知被告新海光四村工程105 年3月3日所列缺失已全數改正完成，被告亦於105年4月7日 進行第三次複查後同意驗收合格，則105年3月29日至105年 4月7日屬機關內部作業時間，應不能計算其逾期日數云云 。 ⑵惟原告主張其於105年3月28日通知被告已完成105年3月3日 所列全部缺失之改正，此係其片面主張，仍須經由被告辦 理第三次複查驗收，始能確認原告是否確實已依債之本旨 完成系爭工程之施作，故就原告之逾期違約金計算天數， 本應計算至驗收合格日止。 12、綜上，原告就新海光四村案依契約規定之應竣工日為104年 12月22日，原告遲至105年1月8日方實際竣工，已逾期竣工 17日，而原告竣工後報請驗收，自原告實際竣工日至105年 1月20日辦理初驗期間係為歸屬於機關之作業日數，應不計 算逾期日數，而被告初驗發現有瑕疵而限期原告改正，經 原告於105年1月25日申報改正完成，然經實際驗收結果並 未完成改正，此期間為契約或主驗人限期改正日數，亦不 計逾期日數，故而應自原告申報改正完成翌日即105年1月 26日起繼續計罰逾期日數至原告驗收合格日止，其中扣除 因被告有同意105年農曆過年期間自105年2月6日至105年2 月14日共9日不計逾期日數，以及被告於105年3月3日第二 次複查時因需內部研議是否以減價收受方式辦理而同意自 105年3月4日至原告收受被告決定結果日（即105年3月28日 ）共25日不計逾期日數，原告就新海光四村案之逾期日數 （含逾期竣工及逾期完成瑕疵改正）合計共56天，此有被 告所製作新海光四村案工期統計表（被證二十九）可稽。 承上，本案每日逾期違約金為契約價金總額（即4,752,00 0元）之千分之五計為23,760元（計算式：4,752,000元 *5/ 1000=23,760元，原告新海光四村案之逾期違約金本應 計罰1,330,560元（計算式：23,760元/日*56日=1,330,560 元，小數點以下四捨五入），然因本案逾期違約金之計罰 上限（即契約價金總額20%）為950,400元（計算式：4,752 ,000元*20%=950,400元），惟本院審酌原告完成之工項， 遲延的天數，及造成被告之損害等情，認本案原告應計罰 之逾期違約金以665280元為適當，上開金額被告並得自被 告應付予原告之價金中予以扣抵，而新海光四村案最終工 程估驗計價結算金額為4,073,790元此係兩造所不爭，在扣 抵原告新海光四村案所應給付之逾期違約金665280元後， 被告所應給付原告之工程款為0000000元，惟被告僅給付00 00000元，此為兩造不爭執，故原告請求被告應再給付新海 光四村案之工程款285120元，為有理由，應予准許，逾此 部分之請求，為無理由，應予駁回。 （四）綜上，原告請求被告應再給付舊海光四村案工程款438259 元，新海光四村案工程款285120元部分，共計723379元及 自起訴狀繕本送達之翌日即106年11月2日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此 部分之請求，為無理由，應予駁回。 六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告 勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至 原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗 ，應併予駁回。 七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 29 日 民事第一庭法 官 朱玲瑤 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 30 日 書記官 劉法萱