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臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　107年度簡上字第202號 上訴人即附　南北興鋼品企業有限公司 帶被上訴人 法定代理人　侯櫻枝 訴訟代理人　史乃文律師 被上訴人即　蔡金年 附帶上訴人 被上訴人 　　　　　　蕭麗珍 共　　　同 訴訟代理人　王進勝律師 　　　　　　張釗銘律師 上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於民國107 年10月 4 日本院107 年度旗簡字第79號第一審判決提起上訴，本院於10 8 年10月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於准許上訴人對被上訴人蔡金年請求返還如原判決附表 所示鋼架材料之對待給付判決，及訴訟費用之諭知暨准予及免予 假執行之宣告部分廢棄。 上開廢棄部分，上訴人第一審之訴駁回。 上訴人之其餘上訴及追加之訴均駁回。 第一、二審訴訟費用及附帶上訴費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按簡易訴訟之上訴程序，為訴之變更或追加，非經他造同意 ，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴 訟法第255 條第1 項第2 款、第436 條之1 、第446 條第1 項定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之 訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性， 而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得 加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經 濟者，均屬之（最高法院102 年度台抗字第973 號裁判要旨 參照）。上訴人即附帶被上訴人( 下稱上訴人) 於原審對被 上訴人即附帶上訴人蔡金年、蕭麗珍（下分稱蔡金年、蕭麗 珍，合稱被上訴人）請求之聲明為：（一）先位聲明：蔡金 年、蕭麗珍應容忍原告進入蕭麗珍所有坐落高雄市○○區○ ○段○○○○ ○○號土地（下稱系爭土地），將坐落該土地之地 上物拆除並取回如附表所示之鋼架材料（下稱系爭鋼架材料 ）。（二）備位聲明：蔡金年、蕭麗珍應將系爭鋼架材料返 還予原告。經原審判決准許上訴人備位聲明對蔡金年之請求 部分，並依蔡金年之抗辯為同時履行判決，並駁回上訴人其 餘請求；嗣上訴人於本院審理中除請求廢棄原判決，准許上 訴人前揭先位聲明、備位聲明之請求外，另於上訴聲明中追 加第二備位聲明，請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同 ）634,127 元，及自民事準備書（四）狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，核其追加請求部分僅 係提出請求被上訴人依民法第259 條規定履行回復原狀義務 之不同方法，基礎事實與原起訴請求之基礎事實同一，原請 求所主張之事實及證據資料，於追加之訴亦得加以利用，且 無害於被上訴人程序權之保障，俾符訴訟經濟，是其訴之追 加與前揭規定並無不合，應予准許。 貳、實體部分： 一、上訴人起訴主張：上訴人與蔡金年於民國103 年9 月25日簽 定工程合約書（下稱系爭工程合約書），約定由上訴人承攬 蔡金年之妻即蕭麗珍所有坐落系爭土地上之「別墅新建鋼架 工程」（下稱系爭工程），總工程款為4,362,254 元（下稱 系爭契約）。蔡金年給付原告1,530,000 元後，以系爭工程 所施作之建物（下稱系爭建物）存有不能達使用目的之重大 瑕疵為由，欲解除契約並拒絕給付尾款2,832,254 元，上訴 人對蔡金年提起民事訴訟，請求給付上開尾款（下稱系爭前 案訴訟），業經臺灣高雄地方法院以104 年度建字第120 號 第一審民事判決及臺灣高等法院高雄分院以105 年度建上字 第38號第二審民事判決（下分稱前案第一審判決、前案第二 審判決）認蔡金年主張解除系爭契約有理由，而駁回上訴人 之尾款請求確定在案。是系爭契約既經合法解除，而上訴人 施作系爭建物時所提供之系爭鋼架材料仍屬上訴人所有，被 上訴人即為無權占有，上訴人自得依民法第767 條之規定請 求被上訴人返還，且系爭鋼架材料位於蕭麗珍所有之系爭土 地上，惟恐蕭麗珍妨害上訴人取回，故併請求蕭麗珍應容忍 上訴人進入系爭土地取回系爭鋼架材料；退步言之，如認被 上訴人為有權占有系爭鋼架材料，於系爭契約解除時，雙方 均有回復原狀之義務，爰依民法第259 條之規定請求蔡金年 、蕭麗珍返還受領之系爭鋼架材料等語。並聲明：（一）先 位聲明：蔡金年、蕭麗珍應容忍上訴人進入系爭土地，將坐 落該土地之地上物拆除並取回系爭鋼架材料。（二）備位聲 明：蔡金年、蕭麗珍應將系爭鋼架材料返還予上訴人。 二、被上訴人則以：系爭工程合約係由上訴人與蔡金年訂立，故 權利義務之關係僅存於上訴人與蔡金年間，並不及於蕭麗珍 ，故原告向蕭麗珍之請求無理由；另蔡金年已依系爭契約給 付原告工程款1,530,000 元，若上訴人不返還上開已收受之 工程款，蔡金年亦無返還系爭鋼架材料之義務。又蔡金年另 向本院起訴請求上訴人給付其拆除系爭建物之必要費用477, 750 元以代回復原狀，目前亦由本院106 年度建字第66號民 事事件（下稱另案訴訟）審理中，蔡金年因此所受利益之損 失，目前亦在鑑定中，均不宜立即拆除系爭建物。此外，在 上訴人返還蔡金年先前已給付之工程款1,530,000 元、系爭 建物拆除費用477,750 元，及因上訴人瑕疵給付至蔡金年所 失利益之前，蔡金年對上訴人所生之上開3 項債權，均與系 爭建物有關，蔡金年自得依民法規定對系爭鋼架材料所組成 之系爭建物行使留置權。且系爭土地既為蕭麗珍所有，其本 無容忍上訴人進入系爭土地之義務，系爭土地經蕭麗珍整地 美化、造景多時，如任由上訴人以重型機具進入，將無端破 壞，徒增紛爭；又上訴人主張之系爭鋼架材料均已因附合而 成為系爭建物之重要成分，原告亦未於系爭工程合約書約定 由上訴人保留系爭鋼架材料之所有權，系爭鋼架材料自應由 蔡金年取得所有權，從而，上訴人不得以所有權人之地位前 來自行拆除並取回系爭鋼架材料等語，資為抗辨。並聲明： 上訴人之訴駁回。 三、原審審理結果，駁回上訴人全部先位聲明及備位聲明中對蕭 麗珍之請求部分，另准許上訴人備位聲明對蔡金年之請求部 分，並依蔡金年之同時履行之抗辯，判命蔡金年應於上訴人 給付1,530,000 元，及自106 年11月24日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息同時，返還上訴人系爭鋼架材料。上 訴人不服，提起上訴，除援引原審陳述及主張外，另補陳： （一）原審先位聲明部分：系爭建物為獨立之不動產，系爭 鋼架材料與混凝土結合後，已成為系爭建物之一部分，依系 爭契約第16條之特別約定，蔡金年未付清尾款前，系爭建物 之所有權仍歸屬上訴人，不適用民法第811 條附合之效果， 上訴人僅係因系爭建物完工而離場，不能僅以蔡金年自行占 有系爭建物進行後續水電工程，即認上訴人同意蔡金年取得 系爭建物所有權，是系爭契約縱經合法解除，上訴人仍得基 於系爭建物所有權人地位請求取回系爭鋼架材料，卻為蔡金 年於另案訴訟中明確拒絕，自有必要請求被上訴人容忍上訴 人進入系爭土地取回系爭鋼架材料；（二）原審備位聲明部 分：倘認系爭建物所有權人為蔡金年，上訴人與蔡金年於系 爭契約解除後固互負回復原狀義務，然蔡金年於另案訴訟中 亦有對上訴人請求返還工程款1,530,000 元，與本件蔡金年 主張之同時履行抗辯有重複請求之嫌，且蔡金年於另案訴訟 中亦主張其返還系爭鋼架材料之義務與上訴人返還上開工程 款之義務非對待給付關係，是原審准為對待給付判決，尚有 違誤；（三）倘認系爭鋼架材料有民法第259 條第6 款所定 應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應 償還其價額之情形，則系爭鋼架材料之價值應以每公噸10,5 00元計算，又參考系爭前案訴訟審理中，法院曾囑託社團法 人高雄市建築師公會（下稱建築師公會）就系爭建物之現況 、瑕疵進行鑑定，作成之鑑定報告書（下稱第一次鑑定報告 ），載明系爭建物中現況鋼材重量為60,393公斤等語，是被 上訴人應償還上訴人系爭鋼架材料之價值為634,127 元（計 算式：10,500元x60.393 公噸=634,127元，元以下四捨五入 ），上訴人願僅請求500,000 元，爰於本院追加第二備位聲 明，請求蔡金年應依民法第259 條第6 款規定，償還被上訴 人系爭鋼架材料之價值500,000 元，及自民事準備書（四） 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等 語。並於本院聲明：（一）先位聲明：1.原判決廢棄。2.蔡 金年、蕭麗珍應容忍上訴人進入系爭土地，將坐落該土地之 地上物拆除並取回系爭鋼架材料。（二）備位聲明：1.原判 決廢棄。2.蔡金年、蕭麗珍應將系爭鋼架材料返還予上訴人 。（三）第二備位聲明：蔡金年應給付被上訴人500,000元 ，及自民事準備書（四）狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。 四、被上訴人除援引原審陳述及主張外，另補陳：（一）先位聲 明部分：系爭鋼架材料已附合成為系爭建物難以分離之重要 成分，自應由系爭建物所有權人即蔡金年取得所有權，而使 上訴人喪失所有權，且民法附合之規定為強行規定，如當事 人以特約排除，應屬無效，是系爭契約第16條關於系爭鋼架 材料之特約保留條款應屬無效；（二）備位聲明部分：原審 為對待給付判決，僅使上訴人受強制執行法第4 條第3 項限 制而已，且蔡金年於本件之同時履行抗辯僅為防禦方法，不 生既判力，並無與另案訴訟重複請求之問題，且另案訴訟尚 未確定，亦無爭點效，又蔡金年於另案訴訟中係主張待其拆 除系爭建物並由上訴人負擔拆除費用後，其始負返還系爭鋼 架材料或價額之義務，與本件主張之同時履行抗辯不生違反 禁反言原則之問題；（三）第二備位聲明部分：第一次鑑定 報告雖記載系爭建物之鋼材重量為60,393公斤，然於另案訴 訟審理中法院亦囑託建築師公會鑑定系爭鋼架材料之殘值並 作成鑑定報告書（下稱第二次鑑定報告），第二次鑑定報告 所載系爭建物之鋼材重量卻為63,138公斤，與第一次鑑定報 告不一致，可見上開鑑定報告均是鑑定人依圖說規格計算鋼 材之用量，而非上訴人實際使用之鋼材數量，又上訴人曾於 系爭前案訴訟中提供系爭鋼架材料之銷售證明書予建築師公 會參考，其上記載上訴人購買之鋼材重量僅42,013公斤，上 訴人復未能證明其有購買更多鋼材並用以施作系爭建物，是 系爭鋼架材料之重量應僅為42,013公斤，蔡金年並以其得請 求上訴人返還工程款之1,530,000 元主張抵銷，主張抵銷之 金額為500,000 元等語，並為上訴答辯聲明：上訴及追加之 訴均駁回。蔡金年另就其原審敗訴部分提起附帶上訴，主張 上訴人交付蔡金年之系爭鋼架材料，應僅使用42,013公斤之 鋼材，而非如附表所示之60,393公斤等語，附帶上訴聲明為 ：( 一) 原判決對蔡金年不利部分廢棄。( 二) 附帶被上訴 人在第一審之訴駁回。上訴人就被附帶上訴部分：則答辯聲 明：附帶上訴駁回。 五、兩造不爭執事項： （一）上訴人與蔡金年於103 年9 月25日簽定系爭工程合約書， 約定由上訴人承攬蕭麗珍所有系爭土地上之系爭工程，總 工程款為4,362,254 元。 （二）蔡金年給付上訴人1,530,000 元後，以系爭工程存有不能 達使用目的之重大瑕疵為由，欲解除契約並拒絕給付尾款 2,832,254 元，業經系爭前案判決認蔡金年解除系爭契約 有理由，駁回上訴人之尾款請求確定在案，故系爭契約業 經蔡金年合法解除。 （三）系爭鋼架材料之價值應以每公噸10,500元計算。 六、本件爭點如下： （一）上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求被上訴人容忍其 進入系爭土地，將坐落該土地之地上物拆除並取回系爭鋼 架材料，有無理由？ （二）系爭鋼架材料是否有民法第259 條第6 款之情形？上訴人 請求被上訴人返還系爭鋼架材料，有無理由？ （三）上訴人主張系爭鋼架材料之重量為60,393公斤，有無理由 ？ （四）蔡金年主張同時履行抗辯或抵銷抗辯，有無理由？ 七、得心證之理由： （一）上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求被上訴人容忍其 進入系爭土地，將坐落該土地之地上物拆除並取回系爭鋼 架材料，為無理由： 1.按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者 ，非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定有明文。 而新建之房屋無論已未全部完工，倘依現狀已足避風雨可 達經濟上使用之目的，即屬土地之定著物，而為民法上所 指之不動產，由出資興建之人原始取得其所有權。系爭建 物既為未辦理所有權第一次登記之建物，應以原始出資建 築者為所有權人（最高法院104 年台抗字第557 號民事裁 定意旨參照）。查系爭建物為地上3 層鋼構造之農舍住宅 ，其主要工程為建築物鋼骨構架、RC基礎、各樓層鋼浪樓 板及其混凝土澆置一情，有第二次鑑定報告書在卷可參（ 見本院卷一第66頁），且觀諸系爭建物之現況照片，其雖 未包含後續門窗工程、隔間工程、裝修設備工程，惟其已 為附著在土地上，不易移動，且足以遮風蔽雨，為有一定 經濟上作用之定著物，其結構業已完成，僅門窗尚未裝設 及內部裝潢尚未完備（見本院卷二第77頁-第86頁反面） ，自為一具有獨立所有權之不動產無疑，兩造於原審對此 亦不爭執（見原審卷第87頁），是系爭建物依現狀已足避 風雨可達經濟上使用之目的，即屬土地之定著物。上訴人 雖主張第一次鑑定報告認系爭建物之價值為負值，對系爭 建物之經濟價值有爭執等語，惟第一次鑑定報告係以系爭 建物之拆除成本，扣除鋼材回收價值後，評估系爭建物之 市場價值為負值（見本院卷一第60頁-第61頁反面），然 系爭建物之市場價值多少，並不影響系爭建物本身已足避 風雨，可達經濟上使用之目的，而屬於不動產之法律性質 ，上訴人此部分主張並非可採。 2.上訴人雖主張其依系爭契約連工帶料承攬系爭建物等語， 然按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作 交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民 法第490 條第1 項、第505 條第1 項定有明文。查系爭工 程合約書已載明為蔡金年將系爭工程交由上訴人承攬等語 （見原審卷第10頁），且前案訴訟中上訴人與蔡金年亦不 爭執系爭契約之性質為承攬關係，上訴人並主張本件蔡金 年出資交由上訴人承攬興建之房屋業已完工等情，有前案 第一審及第二審判決可稽（見原審卷第19-29頁），而系 爭建物現已由蔡金年實際占有使用一節，為上訴人所不爭 執（見本院卷第8頁），系爭建物既為未經保存登記之建 物，揆諸前開說明，蔡金年出資由上訴人承攬興建系爭建 物，即應由蔡金年原始取得系爭建物之所有權，而非由承 攬系爭建物起造工程之上訴人取得系爭建物之所有權至明 。 3.又按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人 ，取得動產所有權，民法第811 條定有明文；而動產附合 於不動產，歸不動產所有人取得動產所有權者，以動產因 附合而成為不動產之重要成分為要件，所謂成為不動產之 重要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為 另一獨立之定著物而言。又固定性或繼續性之有無，固屬 一項客觀之判斷基準，然最後之決定性衡量因素，仍係在 社會經濟觀念上判斷其有無獨立性。上訴人提供如系爭鋼 架材料，經與混凝土等其他材料結合後，早已搭建成為系 爭建物之重要成分，未將該定著物拆除則難以將之分離， 依民法第811 條規定：「動產因附合而為不動產之重要成 分者，不動產所有人，取得動產所有權。」，系爭鋼架材 料自已附合於系爭建物，並非可隨時移動之動產，系爭鋼 架材料已失其獨立性而喪失動產所有權，轉而成為系爭建 物不動產之成分，由系爭建物所有權人取得所有權，是系 爭鋼架材料既附合於系爭建物，即屬出資興建系爭建物之 蔡金年所有，上訴人並非所有權人，其依民法第767 條請 求蔡金年返還系爭鋼架材料，洵無理由，其另請求蕭麗珍 應容忍其前往系爭土地拆除系爭建物，取回系爭鋼架材料 ，亦無理由，亦應一併駁回。 4.上訴人雖主張依系爭契約第16條，其已特約保留系爭建物 所有權，是上訴人仍為系爭鋼架材料之所有權人等語；惟 系爭契約第16條雖約定：「本工程應自乙方（即上訴人） 施工完成之日起7 日內甲（即蔡金年）乙雙方辦理驗收， 如未能辦理或未驗收時，無歸責任於乙方缺點者，均應視 為驗收合格，甲方應立即付清尾款（尾款未清合約內建物 屬乙方所有）」等語（見原審卷第11頁），惟系爭契約業 經蔡金年合法解除一情，為兩造所不爭執，而系爭契約解 除後，蔡金年並無給付上訴人尾款之義務，是系爭契約第 16條所約定由上訴人保留所有權之前提已不存在，上訴人 主張系爭契約僅債權行為部分因解除契約而失其效力，物 權行為部分基於無因性仍不失其效力，其仍為系爭鋼架材 料所有權人等語，亦非可採。是上訴意旨認原判決駁回其 先位聲明之訴部分不當，應予撤銷改判等情，要非可採。 （二）系爭鋼架材料有民法第259 條第6 款之情形，上訴人請求 被上訴人返還系爭鋼架材料為無理由： 按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有 規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受 領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附 加自受領時起之利息償還之……六、應返還之物有毀損、 滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法 第259 條第1 、2 、6 款定有明文。系爭契約業經蔡金年 合法解除一情，並為兩造所不爭執，蔡金年自應依民法第 259 條規定負回復原狀之義務。上訴人搭建系爭建物時， 雖曾提供系爭鋼架材料作為建築之材料，惟於系爭契約解 除時，系爭鋼架材料已附合於系爭建物而喪失獨立之動產 所有權一節，業經本院認定如前，則系爭鋼架材料於系爭 契約解除時，因已不具獨立之所有權，而無從以原物返還 ，蔡金年僅應依民法第259 條第6 款規定償還其價額。是 上訴人第一備位聲明請求蔡金年以原物返還系爭鋼架材料 ，為無理由，應予駁回，原審就此部分為上訴人勝訴之對 待給付判決，尚有違誤，上訴及附帶上訴意旨認原審此部 分判決不當，求為廢棄，為有理由。又蕭麗珍並非系爭契 約之當事人，不負解除契約後回復原狀之義務，上訴人第 一備位聲明對蕭麗珍部分之請求亦屬無據，原審就此部分 駁回上訴人之請求，並無不合，上訴意旨認原審此部分判 決不當，為無理由，應予駁回。另蔡金年於原審抗辯其得 對系爭鋼架材料行使留置權等語，因系爭鋼架材料經附合 後已非動產，並無留置權之適用，此部分抗辯亦非有理。 （三）上訴人主張系爭鋼架材料之重量為60,393公斤，為有理由 ： 1.系爭鋼架材料有不能原物返還之情形，應由蔡金年依民法 第259 條第6 款規定償還其價額，業如前述，至蔡金年應 償還上訴人系爭鋼架材料之價額為何一節，兩造不爭執應 以每公噸10,500元計算，又上訴人主張系爭鋼架材料之重 量為60,393公斤一節，業據其提出與所述相符之第一次鑑 定報告附件6-5-4 鑑定標的物現況鋼材計算表為證（見原 審卷第7 頁），自為可採，系爭鋼材之價額應為634,127 元（計算式：10,500元x60.393 公噸=634,127元，元以下 四捨五入），上訴人僅請求500,000元，自屬有據。 2.被上訴人雖執前詞抗辯系爭鋼架材料之重量僅42,013公斤 等語。惟觀諸第一次鑑定報告已載明上訴人僅提供鋼材銷 售證明書及鋼材材質證明予鑑定人，因工程相關圖說不足 ，鑑定建築師依鑑定標的物現況情形，加以勘查、紀錄、 量測、判斷等語，並繪製第一次鑑定報告附件5-3-2 鑑定 標的物現況平面圖，記載系爭建物各樑柱之鋼骨尺寸，又 提出第一次鑑定報告附件6-5-4 鑑定標的物現況鋼材計算 表（下稱第一次計算表），記載系爭建物鋼材數量共為60 ,393公斤等語（見本院卷一第20頁反面、第36頁、臺灣高 雄地方法院以104 年度建字第120 號卷外放之第一次鑑定 報告附件第26-29頁），而第二次鑑定報告亦載明係實際 計算鋼材數量並繪製第二次鑑定報告附件5-3-2鑑定標的 物現況結構平面圖，及提出第二次鑑定報告附件6-3-1鑑 定標的物廢鋼材數量計算表（下稱第二次計算表），記載 系爭建物鋼材數量共為63,138公斤等語（見本院卷二第25 頁、第69頁-第72頁反面、第89頁反面），而比較第一次 計算表及第二次計算表，項次、項目大致相同，差異僅在 於計算表內（一）原始部分項次14部分，及（二）追加部 分項次6部分，第一次鑑定報告係以「加勁板、結合板及 其他等等加10 %」計算，第二次鑑定報告則系以「加勁板 、結合板、鋼筋及其他等等加15%計算」，其餘項次、項 目就系爭建物鋼材之數量公斤數記載均屬相同，是第一次 鑑定報告及第二次鑑定報告均係經專業建築師實際現場勘 測系爭建物，進而計算上訴人實際使用於系爭建物之鋼材 重量，雖有上開加計10%、15%重量之差異，上訴人既陳明 願以較低之重量即60,393公斤計算，第一次鑑定報告所載 之鋼材重量自屬可採，被上訴人僅以第一次鑑定報告與第 二次鑑定報告所載系爭建物之鋼材重量不一致，即逕推論 主張上開鑑定報告均是鑑定人依圖說規格計算鋼材之用量 ，而非上訴人實際使用之鋼材數量，本件應以上訴人所提 銷售證明所載鋼材公斤數計算等語，要非可採。從而，上 訴人於本院追加第二備位聲明，請求蔡金年償還其系爭鋼 架材料之價額500,000元，為有理由，應予准許。 （四）蔡金年主張抵銷抗辯，為有理由： 按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條 第1 項前段定有明文。蔡金年已給付上訴人工程款1,530, 000 元一情，為兩造所不爭執，上訴人自應依民法第259 條第2 項規定，將此金額附加利息返還蔡金年，是蔡金年 主張以其得對上訴人請求返還之上開工程款，其中500,00 0 元與原告之前揭請求相互抵銷，核無不符，而上訴人第 二備位聲明請求蔡金年給付之500,000 元，經抵銷後已無 餘額，是上訴人追加之訴之請求，即屬無據，不應准許。 又上訴人雖主張蔡金年於另案訴訟中亦有對上訴人請求返 還此部分工程款1,530,000 元，與本件有重複請求之嫌， 且蔡金年於另案訴訟中亦主張其返還系爭鋼架材料之義務 與上訴人返還上開工程款之義務非對待給付關係等語。惟 兩造已陳明另案訴訟尚在審理中，尚未判決確定等語，則 蔡金年於另案中之請求內容，縱與其本件之答辯內容有關 或與本件爭點相同，亦僅屬本件先為終局判決後，是否將 產生既判力或爭點效而於另案訴訟中拘束兩造之問題，並 不影響本院之認定，併予敘明。 八、綜上所述，上訴人先位聲明及第一備位聲明均為無理由，應 予駁回，原審駁回上訴人先位之訴及第一備位之訴對蕭麗珍 之請求部分，尚無違誤，此部分上訴應予駁回，惟原審就上 訴人第一備位之訴對蔡金年請求部分為上訴人勝訴之對待給 付判決，及訴訟費用之諭知暨准予及免予假執行宣告之諭知 部分，尚有未洽，上訴及附帶上訴意旨指摘原審判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決如主文 第1 項所示部分廢棄，就該廢棄部分改判駁回上訴人於第一 審之訴，上訴人於本院追加第二備位聲明部分，則有理由， 惟蔡金年所為之抵銷抗辯，亦有理由，且經抵銷後上訴人之 請求已無餘額，爰就上訴人追加之訴併予駁回。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第 449 條第1 項、第450 條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 10 月 30 日 民事第三庭 審判長法 官 盧怡秀 法 官 楊捷羽 法 官 張立亭 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 108 年 10 月 30 日 書記官 曾小玲