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臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　　 108年度建字第16號 原　　　告　楊尊景 訴訟代理人　宋瑞政律師 　　　　　　陳樹村律師 被　　　告　大丹營造有限公司 法定代理人　賴志宏 訴訟代理人　單文程律師 　　　　　　黃子浩律師 上列當事人間代位請求給付工程款等事件，本院於民國109 年5 月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、兩造陳述要旨： 一、原告主張： 原告於民國105 年12月12日與訴外人石達實業有限公司（下 稱石達公司）投資105 年度新竹漁港疏浚工程（下稱新竹漁 港工程），原告出資新臺幣（下同）10,000,000元，占一半 之權利。又石達公司與被告公司就新竹漁港工程，應有借牌 關係、全部轉包關係或無名契約關係，而依石達公司與被告 公司間契約關係，新竹漁港工程之總尾款5,283,499 元（已 扣除違約金709,305 元）及退還之履約保證金2,200,000 元 ，均應歸石達公司所有，且石達公司並切結新竹漁港工程之 工程款由被告公司匯入石達公司後，必須優先歸還原告，又 石達公司已顯陷於資力不足償還債權人，且石達公司至今僅 以存證信函要求被告公司給付系爭工程款，未再提起訴訟向 被告公司請求，顯有怠於行使其權利之情形，原告顯有保護 其債權之必要，爰依民法第242 條規定代位訴外人石達公司 提起本訴訟，請求被告應給付訴外人石達公司7,483,499 元 ，且由原告代為受領等語，並聲明：㈠被告應給付訴外人石 達公司7,483,499 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5 ％計算之利息，並由原告代為受領；㈡願 供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： 被告公司否認有將公司名義借予石達公司投標之情事，新竹 漁港工程係被告公司自行投標、親自簽約及給付相關履約保 證金，石達公司僅係被告公司之下包廠商，與新竹漁港工程 主管機關新竹市政府間無直接債權債務關係存在，故新竹漁 港工程之工程款均應歸屬被告公司。原告與石達公司擅自決 定被告公司與新竹市政府間之債權債務關係及工程款歸屬， 對被告公司不生拘束力。另石達公司於新竹漁港工程施作範 圍報酬已給付完畢，第三期款及尾款部分，石達公司並未施 作，被告自無其餘工程款應給付石達公司，是工程尾款絕非 應全數支付石達公司，原告倘認被告公司對石達公司尚有報 酬未給付，應提出報酬數額及其相關舉證。況原告主張投資 之10,000,000元，石達公司已先清償原告1,800,000 元，原 告亦未予以扣除，另新竹漁港工程有虧損情形，石達公司自 無法取得預期之金額，且於與被告公司結算虧損金額分擔前 ，亦無將尾款全數給付石達公司之理。縱認石達公司對被告 公司尚有債權，惟石達公司尚積欠被告公司下列債務：㈠新 竹漁港工程施作期間，石達公司向鑫泰塑膠加工廠有限公司 （下稱鑫泰公司）訂購沙腸袋等材料而未給付貨款3,768,71 6 元，致鑫泰公司轉向被告公司催告，被告公司已先行代墊 ；㈡石達公司向被告公司法定代理人借支2,420,000 元，尚 未清償，經被告公司法定代理人將債權讓與被告公司；㈢被 告公司代墊機具柴油加油款達2,623,337 元；㈣被告公司轉 包石達公司之臺北港操船水域浚挖暨排填土方銀行工程（下 稱臺北港工程），逾期未完成遭臺灣港務股份有限公司基隆 港務分公司（下稱基隆港務公司）罰逾期違約金3,766,536 元、其他違約金220,095 元，總計3,986,631 元，應由石達 公司承擔；㈤另石達公司向邦洲公司訂購絞吸船用自浮軟管 貨款共3,200,000 元未給付，邦洲公司於應付被告公司之款 項中逕行抵充，自應返還被告公司。是石達公司積欠被告公 司之債務達15,998,684元尚未清償，縱認原告之主張有理由 ，被告公司亦得向石達公司主張抵銷，抵銷後石達公司即無 任何債權得向原告請求等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴 駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准，宣告免為假執行。 貳、本件經法官會同兩造整理爭執、不爭執事項如下： 一、不爭執事項： ㈠新竹漁港工程係以被告公司名義承攬，系爭工程之押標金1, 350,000 元及履約保證金926,800 元，均係以石達公司開立 之支票繳付（由石達公司支票繳付之原因兩造有爭執）。又 新竹漁港工程之總尾款為6,675,827 元，違約金為709,305 元，保固金683,023 元，另有退還履約保證金2,200,000 元 ，而總尾款扣除違約金及保固金後，連同退還之履約保證金 均由被告公司收受。 ㈡原告有於107 年11月8 日寄發如原證4 所示之存證信函與石 達公司及被告公司，並經石達公司及被告公司收受；訴外人 郭宗宏則於107 年10月19日寄發如原證6 所示之存證信函與 石達公司、被告公司及原告，並經石達公司、被告公司及原 告分別收受；石達公司於107 年12月17日寄發如原證7 所示 之存證信函與被告公司及原告，經被告公司及原告分別收受 。 ㈢被告公司承攬之臺北港工程，有因逾期未完成遭基隆港務公 司罰逾期違約金3,766,536 元及其他違約金220,095 元，總 計3,986,631 元之情形。 二、爭執事項： ㈠原告代位訴外人石達公司向被告公司請求工程款有無理由？ ⒈原告得否代位石達公司向被告公司主張權利？ ⒉石達公司是否得依與被告公司間之契約關係，類推適用民法 第541 條規定請求被告交付向新竹市政府所收取之工程款？ ⑴石達公司與被告公司間就新竹漁港工程有無借牌契約存在？ 原告主張石達公司得向被告公司請求交付新竹市政府交付之 工程款有無理由？ ⑵如有理由，得請求之數額為何？ ⒊石達公司是否得依與被告公司間之承攬或無名契約關係請求 被告給付新竹漁港工程之工程款？石達公司與被告公司間就 新竹漁港工程得請求之工程款數額為何？ ㈡如原告得代位石達公司向被告公司請求交付工程款或給付承 攬報酬，被告公司以對石達公司債權主張抵銷有無理由？ ⒈被告公司有無代石達公司向訴外人鑫泰公司墊付購買沙腸（ 袋）、抗沖蝕網、基礎保護織布、耐候型防風滯紗網等物料 之貨款3,768,716元？ ⒉石達公司有無向被告公司借支2,420,000元？ ⒊被告公司有無代石達公司墊付機具加油款2,623,337元？ ⒋石達公司承包被告公司臺北港工程，有無因逾期未完成遭基 隆港務分公司罰逾期違約金3,766,536 元及其他違約金220, 095 元，總計3,986,631 元之情形？ ⒌被告公司有無墊付石達公司向邦洲海事工程有限公司購買絞 吸船用自浮軟管費用3,200,000元之情形？ ⒍被告公司得否以上開款項向石達公司主張抵銷？得抵銷之數 額為何？ 參、得心證之理由： 一、原告得否代位石達公司向被告公司主張權利部分： ㈠原告主張其與石達公司間約定，就新竹漁港工程由原告出資 10,000,000元占一半權利等情，業據原告提出投資協議書及 切結書為證（見審建卷第19至21頁），且證人即石達公司法 定代理人王迺凱於本院審理中證稱：當初做新竹漁港工程沒 有資金，找原告投資10,000,000元，就寫原告提出之投資協 議書，切結書部分，則係被告公司匯款來，我會周轉使用， 原告說要先把本金還給他，我同意所以才寫切結書。投資協 議書及切結書都是原告寫的，我都是跟原告接觸，錢也是原 告匯給我的，會列郭宗宏為當事人，可能是原告錢是向郭宗 宏借的，原告也要把協議書給郭宗宏看，但原告好像有把錢 還給郭宗宏了，所以權利是原告的。當時是跟原告約定為款 進來就會給原告，原告投資的款項，我有先還給原告1,800, 000 元，其他款項雖然已經估算會虧錢了，本來應該要對半 分，但我是現場人員要負責，所以我沒有向原告提到此事， 只想把本金還給原告等語（見本院卷一第246 至247 頁、第 252 至253 頁），可證原告與石達公司間確有就新竹漁港工 程之投資協議，石達公司並確有承諾工程尾款匯入後會將投 資本金返還原告等情，是扣除石達公司已先返還原告之投資 款1,800,000 元，原告對石達公司即至少尚有8,200,000 元 （計算式：10,000,000－1,800,000 ＝8,200,000 ）之債權 存在，應堪認定。 ㈡而石達公司與被告公司間就新竹漁港工程工程款尚有爭議， 惟石達公司因已有本件訴訟繫屬，故未再向被告公司追討等 情，業據證人王迺凱於本院審理中證述明確（見本院卷二第 19頁），堪認石達公司確有怠於行使其對被告公司就新竹漁 港工程權利之情形，則原告為石達公司之債權人，為保全債 權，代位石達公司向被告公司主張權利，即屬有據，惟其得 代位行使之權利，仍應限於石達公司得對被告公司主張之權 利範圍，亦屬當然。 二、原告得代位石達公司向被告公司請求之數額部分： ㈠石達公司與被告公司就新竹漁港工程之關係，依原告之主張 共有借牌契約關係、承攬關係、無名契約關係三種類型，是 首應探究者，即係石達公司與被告公司就新竹漁港工程之關 係究竟為何，茲分述如下： ⒈借牌契約關係部分，原告之主張無非係以原告提出之切結書 記載之內容，及新竹漁港工程之押標金、履約保證金等費用 均先由石達公司支付等為據。然則，原告提出之切結書係由 石達公司簽立，並無任何被告公司之參與，其上記載之內容 是否符合石達公司與被告公司間之約定，即屬未知，自難以 此為據推認石達公司與被告公司間之關係；而押標金及履約 保證金部分，均係以石達公司開立之支票繳付等情，雖為兩 造所不爭執，然該款項支付之方式繫諸於石達公司與被告公 司間之約定，其原因亦所在多有，況證人王迺凱於本院審理 中就此亦證稱：投標保證金及押標金、履約保證金是由石達 公司開立臺銀臺支，因為該工程石達公司占大部分，所以就 與被告公司說好這些保證金由石達公司先出等語（見本院卷 一第248 頁），更足徵該支付方式僅係因石達公司與被告公 司間之約定所致，自難以此推認石達公司與被告公司間係借 牌契約之關係。且證人王迺凱於本院審理中另證稱：新竹漁 港工程重點是船舶，石達公司有船但不符投標資格，所以由 被告公司投標石達公司來做，但有些陸上的工程是由被告公 司施作，款項是被告公司向新竹市政府領到錢後通知石達公 司，石達公司再開發票給被告公司，我覺得雙方比較偏向合 作關係等語（見本院卷一第247 至248 頁），可見新竹漁港 工程並非全由石達公司施作，而有部分亦係由被告公司施作 ，更足徵被告公司就該工程絕非僅為單純出借名義投標而已 ，應非屬借牌契約關係，原告此部分主張，應屬無據。 ⒉至於承攬關係及無名契約部分，依證人王迺凱上開證述內容 ，可知石達公司與被告公司間之約定，係石達公司就其施作 部分完成後，由被告公司向新竹市政府領取款項，再由石達 公司開立發票向被告公司請款，且雙方係合作關係，亦即應 共同負擔整體工程虧損之風險，自與單純承攬關係下毋庸負 擔定作人整體工程盈虧風險之情形有別，應認石達公司與被 告公司間，亦非屬單純承攬關係，而應類似於隱名而共同合 作承攬新竹漁港工程之無名契約關係，依私法自治原則，於 法無明文限制下，應無禁止之必要，仍應承認此種無名契約 關係，至於被告公司向新竹市政府領得工程款及退還之履約 保證金之歸屬，則應就石達公司與被告公司間之約定定之。 ㈡石達公司因新竹漁港工程有無得向被告公司請求之工程款尚 屬無法證明： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 為民事訴訟法第277 條前段所明定。本件原告既主張石達公 司依與被告公司間之無名契約約定，得就新竹漁港工程向被 告公司請求交付尾款及退還之履約保證金，而原告既係代位 石達公司而為請求，自應由原告就石達公司與被告公司間此 部分款項約定由石達公司領得之權利發生事實，舉證加以證 明，於本院審認兩造提出之證據後，事實如仍陷於真偽不明 時，該舉證不足之不利益，亦應由原告承擔，方符舉證責任 分配之法則。 ⒉原告主張石達公司就新竹漁港工程之尾款及退還之履約保證 金有向被告公司請求之權利，無非係以證人王迺凱於本院審 理中之證述為據，然證人王迺凱於本院審理中雖證稱：新竹 漁港工程一開始都是石達公司先做的，到快要完工時都是我 們在施作，最後被告公司鋪網，所以前面工程幾乎是石達公 司在施作，而最後一筆尾款加保證金700 多萬沒有進來，該 工程石達公司施作的部分是占90％，尾款依照石達公司與被 告公司間的約定，應該全部是石達公司的等語（見本院卷一 第247 至248 頁、第255 至256 頁、本院卷二第17頁），惟 依其證述之內容，被告公司施作之範圍至少占10％，而前面 工程幾乎是石達公司施作，而被告公司施作範圍則係於最後 始施作，是尾款部分應亦包含被告公司施作之範圍，則其證 稱尾款應全部歸石達公司等情，即與其餘證述內容不相一致 ，尚難逕以採認。 ⒊況原告既係代位石達公司而為請求，而證人王迺凱復為石達 公司之法定代理人，其證述之內容是否與實情相符，自仍應 有相當之證據加以補強，不能僅以其證述內容即認定石達公 司與被告公司間就新竹漁港工程款項之分配，否則無異利用 第三人代位進行訴訟，而使石達公司單方之陳述即得作為證 據使用，顯有不當。質言之，於石達公司自行向被告公司提 起請求給付工程款之訴訟時，石達公司除其自身之陳述外， 尚應提出相關工程款項分配之約定、履約保證金退還時之歸 屬、石達公司具體施作之項目、所得分配之金額及有無其他 約定應扣除之款項等具體主張及相關之證據，始能供法院具 體認定得請求之數額為何，如於藉由第三人代位提起訴訟時 ，即可免於提出上開證據，實不合理。至原告雖非該契約關 係之當事人，然仍非不得透過自行或透過法院函詢石達公司 提供相關事證以供認定，自不能因原告非該工程契約之當事 人即免除此部分舉證之責，亦屬當然之理。是本件除石達公 司法定代理人即證人王迺凱之證述外，仍應由原告提出上開 相關工程款項分配之約定、具體施作之項目、所得分配之金 額及有無其他約定應扣除之款項等具體主張及相關補強證據 ，始能認定石達公司得向被告公司請求之工程款數額，惟原 告就此則未能提出任何事證以供認定，尚難認已足補強證人 王迺凱之證述內容，自難僅以證人王迺凱前開空泛之證述即 認定石達公司得向被告公司請求工程款數額，而難為有利原 告之認定。至原告雖另聲請傳訊證人即新竹漁港工程工地主 任黃凱章為證，然因新竹漁港工程涉及項目繁多，縱傳訊該 證人到庭，亦難鉅細靡遺確認，自亦難以補強前述內容，仍 無從以其證述內容佐證石達公司得向被告請求工程款之數額 ，自無傳訊之必要，併此敘明。 三、綜上，本件依原告提出之相關證據，尚無法具體認定石達公 司就新竹漁港工程得向被告公司請求之工程款數額，而原告 既係代位石達公司向被告公司請求，揆諸前開說明，該舉證 不足之不利益即應由原告承擔，而應認石達公司就新竹漁港 工程並無得向被告公司主張之工程款及履約保證金債權，原 告自亦無從代位石達公司向被告公司請求給付新竹漁港工程 之工程款及履約保證金。從而，原告以石達公司債權人身分 代位向被告公司請求給付工程款及退還之履約保證金，應屬 無據。又本院既認定原告不得代位石達公司向被告公司請求 給付工程款及退還之履約保證金，則被告公司所為抵銷抗辯 ，自無再予審究之必要，併此敘明。 肆、綜上所述，原告雖確為石達公司之債權人，而得代位行使石 達公司對被告公司之權利，惟原告未能證明石達公司得就新 竹漁港工程向被告公司請求之工程款及退還之履約保證金數 額，自難認石達公司有何權利得對被告公司為請求。從而， 原告依民法第242 條及石達公司與被告公司間就新竹漁港工 程合作契約之法律關係，請求被告公司給付石達公司7,483, 499 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息，並由原告代為受領，為無理由，應予駁 回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併 予駁回。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經本院逐一審酌後於本件判決結果無影響，爰不一一論述， 附此敘明。 陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 109 年 6 月 10 日 工程法庭 法 官 蕭承信 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 6 月 10 日 書記官 黃進遠