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臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　　 108年度訴字第70號 原　　　告　可家建設有限公司 法定代理人　朱金火 原　　　告　錢保竹 共　　　同 訴訟代理人　杜承翰律師 　　　　　　李茂增律師 上　一　人 複　代理人　洪大貴律師 被　　　告　董秀華 訴訟代理人　王叡齡律師 複　代理人　陳建誌律師 上列當事人間請求給付報酬等事件，本院於民國108 年6 月25日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：被告前為出售其所有門牌號碼高雄市○○區○○ 街○○○ 號11樓建物及其坐落土地（下合稱系爭房地），於民 國107 年7 月22日與原告可家建設有限公司（下稱可家公司 ）簽立不動產一般委託銷售契約書（下稱系爭委託契約）， 委託可家公司代理銷售系爭房地，委託售價為新臺幣（下同 ）7,980,000 元，雙方並約定買賣成交時，可家公司得向被 告收取數額為實際成交價百分之4 報酬。系爭房地經可家公 司人員尋覓買受人後，原告錢保竹表示願出價7,300,000 元 購買系爭房地，並於107 年7 月23日自訴外人即錢保竹之母 朱粟珠帳戶匯款500,000 元至可家公司帳戶作為定金。嗣由 可家公司人員斡旋買賣雙方之出價，被告於同年月28日變更 委託價款為7,300,000 元。可家公司人員於107 年7 月30日 通知被告已達委託銷售房屋價格，經被告回覆未達底價730 萬元，所收定金50萬元抵觸專約優先一般約而拒絕，可家公 司人員再經斡旋，原告錢保竹於107 年7 月30日出價7,400, 000 元，已達被告委託出售價格，因系爭委託契約授權可家 公司收受錢保竹交付之定金500,000 元，是被告與錢保竹就 系爭房地已成立買賣契約、價金為7,400,000 元（下稱系爭 買賣契約），渠等即應受系爭買賣契約效力之拘束，詎被告 拒絕履行系爭買賣契約，不僅推諉系爭買賣契約無效、收受 定金無效，甚至表明系爭房地已由另一專約成交，而有一屋 二賣之情，致系爭房地無法出賣予錢保竹，故系爭買賣契約 係可歸責於被告之事由而無法履行。因系爭買賣契約已以成 交金額7,400,000 元成立，依系爭委託契約第5 條約定，可 家公司即得請求被告給付系爭房地成交價百分之4 作為服務 報酬即296,000 元（計算式：7,400,000 元×4%），又因系 爭買賣契約無法履約，係可歸責於被告之事由，且系爭委託 契約並無特別約定遲延之債務應如何計息，可家公司爰依系 爭委託契約第5 條約定、民法第233 條第1 項前段規定，請 求被告給付296,000 元及其法定利息；另依系爭委託契約第 9 條第1 、2 項約定可知，可家公司就系爭房地之買賣為被 告之代理人，故可家公司於代理權限內所為、所受之意思表 示，均對被告發生效力，則可家公司於買受人出價金額已達 被告委託金額時，無須通知被告即得代理收受定金，因錢保 竹於107 年7 月30日出價金額已達系爭委託契約所約定之底 價，可家公司即無須另行通知被告，即得代理被告收受定金 ，於可家公司收受定金500,000 元時，錢保竹與被告間就系 爭房地之系爭買賣契約即有效成立，因被告恣意不履行系爭 買賣契約，致無法做成系爭房地買賣契約之書面，可家公司 亦無從轉交原告錢保竹先前所支付之定金500,000 元予被告 ，被告明顯違反系爭委託契約第9 條第2 項約定，錢保竹依 系爭委託契約第9 條第2 項、民法第249 條第3 款、第233 條第1 項前段規定，請求被告加倍返還所受定金及給付法定 利息。因錢保竹向可家公司表示其欲購買其他房地，500,00 0 元定金允暫存放於可家公司帳戶而由可家公司暫時保管， 經扣除該筆定金500,000 元後，爰依民法第249 條第3 款、 第233 條第1 項前段規定，請求被告給付錢保竹500,000 元 及其法定利息。爰依系爭委託契約法律關係，請求被告給付 可家公司296,000 元及法定利息等語。聲明：㈠被告應給付 可家公司296,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日 止，按年息5%計算之利息；㈡被告應給付錢保竹500,000 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息5%計算之 利息；㈢願供擔保請准予宣告假執行。 二、被告則以：系爭委託契約係於107 年7 月22日當場審閱後即 刻簽立、價金為7,980,000 元（委託銷售訂價為7,400,000 元、於107 年7 月28日委託銷售訂價降為7,300,000 元）， 並無契約內容所載已於107 年7 月18日即已讓被告攜回審閱 4 日之情事，且可家公司與被告簽立系爭委託契約前，即已 明知被告早已就系爭房地與訴外人圓盛房屋仲介有限公司（ 下稱圓盛公司）簽立專任委託銷售契約書（下稱專任委託契 約）。由伊與朱金火在107 年7 月26日之通話譯文可知，可 家公司從未提及有於107 年7 月23日收取任何人給付之定金 乙情，且錢保竹斯時未有同意系爭房地出售條件及出價已達 委託價格之情事，顯見斯時系爭買賣契約仍未成立，則錢保 竹所稱於107 年7 月23日自訴外人朱粟珠處所匯入之500,00 0 元，顯非系爭買賣契約之訂金，原告應舉證107 年7 月23 日所收受之500,000 元為本件定金；再者被告於107 年7 月 29日已在電話中向朱金火表示，因前揭專任委託契約有糾葛 ，請可家公司不要收取任何斡旋金，俟專任委託契約問題解 決，再與可家公司聯繫等語，是雖雙方於系爭委託契約第9 條第2 項約定授權可家公司代收定金之權利，惟被告既已口 頭指示可家公司緩（不）收斡旋金，依「舉輕明重」原則， 係已對於前揭授權代收定金之約定為變更之指示，可家公司 更無代收定金之權利，蓋因斡旋金僅係針對議價之條件不予 同意，則對於收取定金之進階行為自是未予同意；且朱金火 於107 年7 月30日在電話中向伊表示：「我就說過，像目前 金額的部分現在目前是談到7 百2 啦」、「7 百2 的話我們 自己本身我們就吸收掉，我們就吸收掉10萬塊」等語，可知 錢保竹斯時出價，未達7,300,000 元而係僅出價7,200,000 元，可家公司顯係欲以其可收取之仲介報酬，願為錢保竹墊 付100,000 元之買賣價金，是可家公司稱已達到委託價格並 收取500,000 元訂金等語明顯虛偽不實。錢保竹既未出價達 被告委託銷售之底價，則可家公司自無收取定金之權利，遑 論可家公司違反伊之口頭指示，其自行收取訂金，效力自不 及於被告。再者，因被告對於上情立即表示契約不成立，可 家公司隨即再與被告聯絡，並就買賣價金及買賣範圍是否包 含冷氣設備在內加以協調，被告與朱金火於107 年7 月30日 已變更買賣條件為含冷氣總價7,500,000 元，可知可家公司 尚在要以7,500,000 元與錢保竹洽談買賣條件，顯見雙方意 思表示並未合致，被告與錢保竹間並未成立系爭買賣契約， 可家公司自無從依系爭委託契約第5 條約定，請求伊給付29 6,000 元之仲介服務報酬，錢保竹亦無從請求伊加倍返還定 金。甚且，可家公司從未提出實際提出並交付該定金予被告 ，且錢保竹請求加倍返還所受定金，卻僅請求給付500,000 元，二者明顯矛盾不實等語置辯。聲明：㈠原告之訴均駁回 。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項 ㈠被告前為出售其所有門牌號碼高雄市○○區○○街○○○ 號11 樓建物及其坐落土地（下合稱系爭房地），於107 年7 月22 日與原告公司簽立「不動產一般委託銷售契約書」（系爭委 託契約、變更附表，原證1 ，審訴卷第16至29頁），契約書 內容略以：委託原告代理銷售系爭房地，委託售價（第2 條 ）約定7,980,000 元，服務報酬（第5 條）約定買賣成交時 ，乙方（原告）得向甲方（被告）收取服務報酬，其數額為 實際成交價百分之4 。定金收取（第9 條）約定原告同意可 家公司雙方代理，若買方同意系爭契約之出售條件及出價已 達委託價格，被告同意授權可家公司無須再行通知即得全權 代理收受定金等語。兩造並於107 年7 月28日簽立契約變更 附表，更改委託價款為7,300,000 元。 ㈡107 年7 月30日可家公司通知被告「恭喜董秀華小姐您委託 銷售房○○○區○○街○○○ 號11樓已經達到您委託銷售價格 並收50萬訂金」等語。被告回覆「朱先生您好，委託您銷售 房○○○區○○街○○○ 號11樓未達底價730 萬，您收的訂金 50萬無效，抵觸專約優先一般月」等語。可家公司通知被告 「董秀華小姐買方溝通過後包含冷氣願意740 萬成交買方主 張訂金有效」等語。被告回覆「朱先生對您和您的客戶感到 很抱歉，最後還是由專約750 成交」等語。（LINE通訊資料 原證2 ，審訴卷第30至32頁）形式真正不爭執。 ㈢可家公司業務員與被告通話譯文形式真正不爭執（原證3 ， 審訴卷第36至53頁）。 ㈣朱栗珠為錢保竹之母、可家公司法定代理人朱金火之姊妹， 於107 年7 月23日匯款500,000 元至可家公司玉山銀行帳戶 （原證4 ，審訴卷第100 頁）。 ㈤被告於107 年4 月28日與圓盛房屋仲介有限公司簽立專任委 託銷售契約書，約定銷售期間107 年4 月28日至107 年8 月 31日（被證2 ，審訴卷第130 頁）。系爭房地已由圓盛公司 仲介銷售。 ㈥107 年7 月26日、29日、30日被告與朱金火通話譯文形式真 正不爭執（被證3 至7 、被證10，審訴卷第132 至147 頁、 第164 至171 頁、原證7 ，本院卷第55至56頁）。 ㈦原告於107 年8 月6 日寄發高雄武廟郵局215 號存證信函予 被告，被告於107 年8 月14日寄發高雄地方法院郵局1325 號存證信函予可家公司（被證8 、9 ，審訴卷第148 至154 頁） ㈧可家公司未轉交50萬元予被告。 四、本件之爭點 ㈠原告可家公司主張被告應給付報酬296,000 元及利息有無理 由？ ㈡原告錢保竹主張被告應加倍返還定金50萬元，有無理由？ 五、原告可家公司主張被告應給付報酬296,000 元及利息有無理 由？ ㈠按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之 合理期間，供消費者審閱全部條款內容。企業經營者以定型 化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。違反第1 項規 定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍 構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型 化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項， 公告定型化契約之審閱期間」，消費者保護法第11條之1 定 有明文。而行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過之 「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」，公 告不動產委託銷售定型化契約審閱期間不得少於3 日。上開 規定之立法意旨係為維護消費者知的權利，使其於訂立定型 化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，並為確保消 費者之契約審閱權，爰明定企業經營者未提供合理審閱期間 之法律效果。惟如企業經營者非以定型化契約條款使消費者 拋棄審閱權利，且消費者於簽訂契約前已充分瞭解契約內容 或有其他審閱契約之機會，而同意放棄審閱權利者，則非法 所不許（最高法院98年度台上字第168 號判決意旨參照）。 ㈡本件系爭委託契約第1 行記載：依據內政部公告，本契約書 籍其附件審閱期間為3 日以上，違反前開規定者，該條款不 構成契約內容，但委託人得主張該條款仍構成契約內容等語 。並勾選本契約於107 年7 月18日經委託人攜回審閱4 日。 並由被告在客戶簽署欄簽名（審訴卷第16頁）。被告雖辯稱 本件係107 年7 月22日當日簽約，審閱期間不足，並提出通 聯紀錄為佐。然被告於107 年4 月28日已曾與圓盛公司簽立 專任委託銷售契約書，對於委託銷售房屋已非屬無經驗之人 ，其於系爭委託契約書上載明107 年7 月18日經委託人攜回 審閱4 日處簽名，且未舉證證明其簽立系爭委託契約有何受 詐欺脅迫等非自願之情形。且所提出通聯紀錄顯示兩造最早 於107 年7 月19日以電話聯繫，則自107 年7 月19日至107 年7 月22日止有3 日期間，亦符合上開內政部公告買方簽訂 契約前有3 天以上的契約審閱權，是難認其主張系爭委託契 約未有足夠審閱期間等語，尚非可採。再者，系爭委託契約 乃一式兩份，簽約後被告亦持有一份得以再次詳閱，然於簽 約後，被告與可家公司尚合意修改變更委託銷售總價，倘內 容有何對其不利或不公平，被告自不可能同意變更。綜觀簽 約當時之客觀情狀，堪認被告應已充分瞭解上開文書內容， 其於事後以未獲3 日以上之審閱期限等語，難認可採。 ㈢次按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會 或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人，以契約因 其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第565 條、 第568 條第1 項分別定有明文。實務上，居間（仲介）分為 「一般委託」與「專任委託」二種，前者僅授與居間人普通 報告或媒介權限，委託人保留親自或委請他人買賣之權限， 居間人必須較委託人或其他受託人更早完成居間事務，始可 請求報酬。專任委託居間人則獲得獨占性授權，於委託期間 內，僅居間人有權進行相關仲介事務，若是委託人另與他人 訂立居間契約，或是自行出售標的物，即違反專任委託本旨 ，應負擔債務不履行責任，此觀行政院消費者保護委員會所 制訂不動產委託銷售契約書簽約注意事項第3 條載明：「目 前國內仲介業所使用之委託銷售契約書有兩種，即專任委託 銷售契約書及一般委託銷售契約書，如屬專任委託銷售契約 書則有『在委託期間內，不得自行出售或另行委託其他第三 者從事與受託人同樣的仲介行為』之規定，反之，則屬一般 委託銷售契約書等語自明。 ㈣可家公司雖主張受錢保竹委託與被告磋商買賣價格已成交等 語。經查： ⑴按買賣成交時，原告得向被告收與服務報酬，其數額為時繼 承交價百分之4 ；又被告同意可家公司得為買賣雙方之代理 人。⑵若買方同意本契約之出售條件及出價已達委託價格， 甲方同意授權乙方無需再行通知即得全權代理收受定金，系 爭委託契約第5 條服務報酬、第9 條定金之收取固訂有明文 。 ⑵可家公司與錢保竹於107 年7 月29日20時許，錢保竹以720 萬元委託可家公司承購系爭房地，嗣於107 年7 月30日中午 12時許，錢保竹再簽立以730 萬元委託可家公司承購系爭房 地一節，有不動產買賣意願書在卷可佐（本院卷第38至43頁 ）。而本件可家公司於107 年7 月23日即收受錢保竹之母朱 粟珠匯款500,000 元至可家公司帳戶，然可家公司與錢保竹 於107 年7 月23日並未簽立任何書面契約。且可家公司亦未 告知被告已收取錢保竹之上開款項，則朱粟珠於107 年7 月 23日之匯款是否為錢保竹為系爭房屋斡旋、定金而匯予可家 公司，已非無疑。又被告於107 年7 月29日打電話予可家公 司，告知可家公司：「因為我跟我這邊的那個仲介合約上有 一點問題，然後就是約今天會解決，我想說如果像這樣假設 你今天要簽斡旋的話，我想說你是可以先慢個一天」等語。 「對，所以就是有一些那個，啊我們今天有約那個要針對這 個問題要那個，所以我想說你那邊可以不要簽斡旋，我派會 有一些那個，等我這邊我先處理好我明天給你回覆，再簽斡 旋。」等語。可家公司則回覆「好，那個我跟你講有一個部 分我不曉得你對於我跟你表達的那一天跟你講的部分不曉得 你聽得感覺合不合理啦」等語。107 年7 月30日可家公司稱 ：「阿，我就說過，像目前金額的部分現在目前是談到7 百 2 啦」、「7 百2 的話我們自己本身我們就吸收掉，我們就 吸收掉10萬塊，對」等語。被告稱：「可是你怎麼說」、「 而且昨天我不是說先緩緩，因為我已經答應那個咧，專約那 邊星期三那個那邊談」等語，有兩造不爭執形式真正之通話 譯文在卷可佐（審訴卷第134 頁、第136 頁）。於上開通話 中，被告已於107 年7 月29日請可家公司暫時不要簽斡旋， 可家公司亦同意。且可家公司於107 年7 月30日先告知被告 買家出價720 萬元，經被告告知先暫緩，已可認定。又依可 家公司與錢保竹簽訂之上開不動產買賣意願書所示，107 年 7 月29日20時許，錢保竹以720 萬元委託可家公司承購系爭 房地，嗣於107 年7 月30日中午12時許，錢保竹再簽立以73 0 萬元委託可家公司承購系爭房地之不動產買賣意願書。然 可家公司仍於107 年7 月30日上午9 ：24即以簡訊通知被告 委託銷售房屋已達被告委託銷售價格並收50萬定金。107 年 7 月30日上午9 ：36許，可家公司與被告電話聯繫，可家公 司稱：「阿，我就說過，像目前金額的部分現在目前是談到 7 百2 啦」、「7 百2 的話我們自己本身我們就吸收掉，我 們就吸收掉10萬塊，對」等語。被告稱：「可是你怎麼說」 、「而且昨天我不是說先緩緩，因為我已經答應那個咧，專 約那邊星期三那個那邊談」等語。107 年7 月30日中午12： 04，被告以簡訊通知可家公司：「朱先生您好，委託您銷售 房○○○區○○街○○○ 號11樓未達底價730 萬，您收的訂金 50萬無效，抵觸專約優先一般月」等語。同日12：18許，被 告與可家公司電話聯繫，被告告知可家公司：「現在卡在我 先生那邊，已經打定主意，他說他要給他學長賣」、「因為 他也去問，問人，他說哪有就是你傳一個簡訊來說收取定金 ，就收取定金」、可家公司亦告知：「我跟說，你這樣，你 現在這樣說的時候，你們已經所謂的專約跟一般約，那是在 行業裡面，我們這個行業的一個專約的說法和用詞」、「你 到最後兩頭空損失很大」等語。被告稱：「既然我先生也這 樣說了，這樣我也答應我先生就到星期三看那個價錢怎樣」 、「不行就看你們那邊願不願意，如果不願意，我先生的意 思那就沒關係」、「我知道阿，我有跟我先生說了，說他要 這樣就這樣」、「反正錢是他繳的無所謂了，就這樣」、「 好，謝謝你」等語，可家公司稱：「對阿，就大概告知這一 些」、「OK」等語，亦有上開通話譯文、簡訊在卷可參，有 亦有上開通話譯文可佐（審訴卷第136 至146 頁）。佐以可 家公司與錢保竹間之上開合約記載，亦可知悉可家公司於10 7 年7 月30日上午簡訊通知被告時，錢保竹並未開價730 萬 元以購買系爭房屋，且依被告與可家公司之通話譯文、簡訊 顯示，被告於知悉錢保竹之開價後，再次告知可家公司暫時 不要簽斡旋，被告之配偶已經決定要由專任委託部分處理系 爭房屋。被告希望等待星期三確認專任委託部分如何處理， 再委託可家公司繼續與買家洽談，經可家公司於電話中表示 同意。然可家公司未依被告之意願，復與錢保竹簽訂730 萬 元之買賣意願書，仍於同日12：44分以簡訊通知被告買方溝 通後包含冷氣願意740 萬成交買方主張定金有效等語。難認 被告確實同意授權可家公司與錢保竹達成買賣合意。 ⑶本件可家公司與被告間僅有一般委託契約關係，與專任委託 契約關係不同，被告並未授權可家公司專賣系爭房屋，且本 件被告已告知可家公司不同意可家公司繼續收斡旋、定金， 而使自己陷入隨時可能違約之風險之中，故可家公司自難執 系爭委託契約之約定，主張其於錢保竹於107 年7 月30日簽 署不動產買賣意願書並支付50萬元之斡旋金時，仍有權代理 被告收受定金。 ⑷再依錢保竹所簽署之不動產買賣意願書第4 條第1 項約定： 斡旋期間若賣方於期間內接受買方（即錢保竹）之承購價款 及付款條件時，買賣契約即成立生效，（本院卷第38頁、第 41頁）。可知需賣方接受買方之承購價款及該意願書之條款 時，買賣契約方成立生效，且需賣方授權受託人得代理收受 定金時，買方所支付之斡旋金方能轉為定金而由受託人代理 收受後交予賣方。而被告既已表示停止可家公司代理收受斡 旋金，則錢保竹所提出者仍為斡旋金而非定金，且被告已通 知可家公司暫時停止收受斡旋，足見被告並未同意依意願書 上之條件出售系爭房地，亦未同意將斡旋金轉為定金後收受 。是原告主張被告與錢保竹間就系爭房地之不動產買賣契約 已經成立等語，要屬無據。從而，可家公司主張其得依系爭 委託契約第5 條之約定請求被告一次給付委託銷售價百分之 4 之服務報酬等語，亦屬無據。 六、原告錢保竹主張被告應加倍返還定金50萬元，有無理由？ ㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要 之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要 之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。 又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣 契約即為成立，民法第153 條、第345 條分別定有明文。 ㈡錢保竹雖主張被告應加倍返還定金50萬元等語，然本件被告 與可家公司間係簽立一般委託契約，被告已告知可家公司暫 時不要簽斡旋，且未收受錢保竹之斡旋金，兩造買賣契約尚 未成立，已如前述，是錢保竹主張被告應加倍返還定金等語 ，實屬無由。 七、從而，可家公司依兩造間系爭委託契約法律關係規定，請求 被告應給付可家公司296,000 元，錢保竹依民法第249 條第 3 款規定，請求被告應給付錢保竹50萬元，及均自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5 % 計算之利息，均為無 理由，均應予駁回。又原告之訴為無理由，其等假執行之聲 請，均失所附麗，均應併予駁回。 八、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結 果不生影嚮，爰不一一論述。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 108 年 7 月 9 日 民事第一庭 法 官 謝文嵐 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 7 月 9 日 書記官 許琇淳