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臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　　 109年度建字第10號 原　　　告　高廬景觀設計工程社 法定代理人　蔡柏樑 訴訟代理人　朱淑娟律師 被　　　告　藏和建設股份有限公司 法定代理人　王瓊慧 訴訟代理人　張文英 　　　　　　南忠煦 　　　　　　張人志律師 　　　　　　陳瓊苓律師 上列當事人間給付承攬報酬等事件，本院於民國110 年2 月3 日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第7 款定有明文。本件原告原起訴請求被告給付其 承攬被告於高雄市○○區○○段○○○○○○○○○號土地上建案 中之「公設植栽、噴灌及景觀陽台植栽、滴灌工程」（下稱 系爭工程）中「1F、2F、RF公設植栽、噴灌（含燈具工程、 排水）」與「各戶景觀陽台植栽及滴灌」之工程款及保留款 ，另請求被告給付原告代為僱請吊車之費用，惟經被告提出 付款明細後，因查知被告已給付款項中，已包含吊車費用， 而係其他工程款尚未支付，故陳明不再請求吊車費用，而改 請求其餘原未請求之保留款，核屬訴之變更，惟原告本已就 該「各戶景觀陽台植栽及滴灌」之工程款予以請求，且被告 亦已就該工項之瑕疵提出答辯，自無礙於被告之防禦及訴訟 之終結，揆諸前開規定，其訴之變更應屬合法，合先敘明。 貳、兩造陳述要旨： 一、原告主張： ㈠兩造於民國107 年11月30日簽訂工程合約書（下稱系爭契約 ），約定原告承攬被告建物之系爭工程，兩造約定工程項目 及價金分別為：依系爭契約第6 條第1 項「各項目驗收完成 付款比例為100 ％，每期請款保留10％尾款，俟施作完成經 被告驗收無誤後，請領90％款項，10％尾款作為保固款」， 系爭工程業經原告於108 年7 月26日完工，經現場工地負責 人驗收合格。系爭工程既已完工且驗收完成，原告自得向被 告請領剩餘工程款及保留款。而被告應給付原告系爭工程之 工程款、保留款及尾款之項目及金額分別為：1F公設植栽、 噴灌（含燈具工程、排水）計新臺幣（下同）1,772,167 元 （未稅）、2F公設植栽、噴灌（含燈具工程、排水）計344, 370 元（未稅）、頂樓RF公設植栽、噴灌（含燈具工程、排 水）1,137,879 元（未稅），上開工項含稅後之金額應為3, 417,137 元，及各戶景觀陽台植栽及滴灌計968,164 元（未 稅），含稅後應為1,016,572 元，此外，尚有上開工項之保 留款共522,589 元，被告應給付之金額應為4,769,893 元， 原告僅請求其中4,593,309 元。 ㈡就前揭款項原告依約提出請款單及發票向被告請款未果，原 告嗣分別於108 年10月16日、12月2 日寄發存證信函、律師 函催告被告給付上開款項，亦未獲置理，爰依系爭契約第6 條約定及承攬之法律關係，請求被告給付上開款項，並因原 告已於108 年12月2 日寄發律師函催告被告應於函到7 日內 支付上開款項，經被告於同年月3 日收受在案，原告亦得請 求被告給付自108 年12月11日起算之法定遲延利息等語，並 聲明：⒈被告應給付原告4,593,309 元，及自108 年12月11 日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息；⒉願供擔保請 准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠原告就系爭工程所施作工程項目有諸多瑕疵，且部分項目尚 未施作，自始即未達被告之驗收標準，經被告分別於108 年 10月24日、12月9 日、109 年1 月7 日分別以存證信函、律 師函屢次向原告催告，原告卻甚至擅自停工迄今，而就系爭 工程之工程款，依系爭契約第6 條第1 項約定，每期均須原 告施作完成並經被告驗收無誤後，方得請領每期90％款項， 另10％尾款作為保固款，原告於起訴狀中亦自認以驗收完成 作為付款條件，系爭工程既未經驗收合格，原告當無請求工 程款之權利。至原告主張以系爭工程取得使用執照作為已驗 收之證明，然使用執照與施工是否有無瑕疵無關，蓋取得使 用執照係表示建築物主要結構、室內隔間及主要設備等與設 計圖案相符，與承攬人施作工程項目是否通過定作人驗收， 或有無工程施作瑕疵，分屬二事，自不得以已取得使用執照 作為驗收完成或無瑕疵之證明。另兩造曾於108 年11月13日 進行檢討會議（下稱系爭會議），該會議係針對108 年10月 24日存證信函中系爭工程瑕疵之確認及修補方式之討論，並 無新債清償之意思表示，縱為新債清償，原告仍拒絕修補會 議紀錄上所載工程項目，已無瑕疵不存在情事，原告仍應就 系爭工程之瑕疵負責。 ㈡次依系爭契約附件「植栽工程施工規範」第13點約定：「本 工程進行中，乙方若不能依約履行或不聽從甲方人員指示或 工作能力薄弱，不能圓滿達成任務，甲方有權將剩餘之工程 收回自理，而本契約自動作廢，乙方尚未領取之工程款，甲 方得全權處理，且乙方並應賠償甲方一切之損失，乙方不得 異議」，是因原告未依約履行，系爭工程有未施作項目及重 大瑕疵，依上開約定，原告尚未領取之剩餘工程款，被告有 權全權處理，原告自無請求剩餘工程款之權利。復因原告就 系爭工程之施作有諸多瑕疵，及尚有未施作部分，卻拒絕依 定作人即被告催告改善及修繕，使被告需自行僱工完成系爭 工程而支出7,934,908 元；而原告未施作之工程項目金額合 計351,105 元，被告得依民法第494 條規定對原告減少上開 報酬金額，另原告未施作項目之金額亦應扣除；又被告因原 告之施工嚴重瑕疵，受有逾期損失至少2,000,000 元、商譽 損失6,000,000 元、鑑定費用200,000 元、管理費用4,500, 000 元等其他損害合計12,700,000元之嚴重損害，被告即得 依系爭契約第18條約定、民法第495 條規定，請求原告賠償 上開損害。爰以109 年10月12日民事答辯暨爭點整理狀之送 達行使請求上開減少報酬及損害賠償請求之意思通知。且原 告之施工瑕疵經被告通知修繕不於通知時間內完成修繕，依 系爭契約第19條第2 點規定，逾期每日需賠償被告懲罰性違 約金5,000 元，計至109 年9 月30日合計1,675,000 元。被 告就上開對原告之債權與原告得向被告請求債務金額抵銷， 原告即無得向被告請求之債權，並聲明：⒈原告之訴駁回； ⒉願供擔保請准宣告免為假執行。 參、本件經法官會同兩造整理爭執、不爭執事項如下： 一、不爭執事項： ㈠兩造於107 年11月30日簽訂如被證2 所示之系爭契約，約定 由原告承攬系爭工程，原告應施作之內容至少包含如被證2 單價明細表及圖說所示之項目（但圖說有記載而單價分析表 未記載之內容是否為應施作範圍兩造有爭執）。另被告上開 建案業於108 年8 月16日經高雄市政府工務局核發108 高市 工建築使字第01606號使用執照。 ㈡原告就系爭工程已領得之工程款合計為3,529,804 元。原告 曾於108 年10月16日以原證3 所示之存證信函向被告請求支 付尚未給付之工程款4,433,709 元（含稅）及吊車費用159, 600 元（含稅）；另於108 年12月2 日委由律師寄發如原證 4 所示之律師函向被告請求於函到7 日內支付上開款項，經 被告於108 年12月3 日收受。被告則曾於108 年10月24日、 108 年12月9 日、109 年1 月7 日分別寄發如被證3 、4 、 5 所示之存證信函及律師函與原告，均經原告收受。 ㈢系爭工程中如被告所提附表一壹、未施作明細之項目，其中 編號1 、2 、3 、4 、10所示項目及數量原告未實際施作， 並同意依該表所載合約單價扣除金額186,405 元。編號5 原 告僅同意0.5 數量未施作；編號8 原告僅同意107 數量未施 作；編號9 原告僅同意0.2 數量未施作（其餘原告未同意之 未施作數量是否有施作兩造有爭執）。又就附表一貳部分， 兩造同意編號1 小葉欖仁3 株確有枯死情形而有瑕疵；編號 5 部分，兩造同意實際種植數量每平方公尺不足11顆而有瑕 疵，應依合約單價每棵60元計算重新施作費用為152,658 元 ；編號14部分，兩造同意該項未於土壤內摻入195 包稻穀而 有瑕疵，應依單價每包120 元計算重新施作費用為23,400元 ；編號17部分，兩造同意該項未於土壤內摻入360 包稻穀而 有瑕疵，應以單價每包120 元計算重新施作費用共43,200元 （稻穀部分有無其他重新施作部分兩造有爭執）。另就系爭 工程其餘項目原告均已施作完成（是否有瑕疵兩造有爭執） 。 ㈣被告曾委由原告代為僱請全吊吊車4 日，並同意支付原告吊 車費用159,600 元（含稅），且已支付。 ㈤兩造曾於108 年11月13日進行系爭會議，會議結論即如原證 4附件所示。 ㈥本件本院有管轄權。 二、爭執事項： ㈠原告請求被告給付工程款4,593,309元有無理由？ ⒈系爭工程經被告「驗收完成」之付款條件是否已成就？ ⒉原告就系爭工程中如不爭執事項三所示未施作部分之款項是 否應予扣除？ ⒊原告有無系爭契約附件「植栽工程施工規範」第13點規定之 情形，被告抗辯原告依該點規定已無權請求剩餘工程款有無 理由？ ⒋被告主張原告施作有瑕疵，而分別依民法第494 條主張減少 價金8,044,905 元、及以原告施作瑕疵所生之修補費用或損 害賠償8,044,905 元向原告主張抵銷等理由請求法院擇一適 用有無理由？ ⑴原告施作之項目有無瑕疵？ ①原告施作之項目除不爭執事項三外之項目，有無被告所提附 表一貳、瑕疵明細所指之瑕疵？ ②系爭會議結論之效力為何？是否影響上開瑕疵之認定？是否 將導致僅得扣除會議結論所列工項未施作部分之工程費用？ ⑵被告依系爭契約第18條、民法第493 條規定請求被告給付瑕 疵修補費用有無理由？得請求之瑕疵修補費用為何？ ⑶被告以瑕疵修補費用計算減少價金之數額，而依民法第494 條規定向原告主張減少價金有無理由？ ⑷原告施作之瑕疵是否因可歸責於原告之事由所致？被告以瑕 疵修補費用計算其損害數額，而依民法第495 條規定請求原 告賠償7,934,908元之損害有無理由？ ⑸被告係於何時發見瑕疵？其於109 年10月8 日答辯狀向原告 主張減少價金及請求損害賠償，是否罹於除斥期間及請求權 時效？ ㈡被告以原告經通知未修繕完成瑕疵為由，而以對原告之違約 金債權向原告主張抵銷有無理由？ ⒈被告得否依系爭契約第19條第2項向原告請求違約金？ ⒉如可，應自何時起算違約金？得請求之違約金數額為何？ 肆、得心證之理由： 一、原告主張系爭工程業經被告驗收完成，故付款條件已成就等 情，為被告所否認。按「施作完成甲方（按即被告）驗收無 誤請領90％款項」、「完工請款前須將工地清理完畢，經甲 方（按即被告）驗收合格後，始給付工程款」，為系爭契約 第6 條所約定，顯見系爭契約確係以「驗收合格」為付款之 條件，原告欲請求被告給付工程款，自仍應以施作項目業經 被告「驗收合格」始得為之，故若原告實際未施作之項目， 或其已施作項目於驗收時即發見有瑕疵，自無從認業經被告 驗收合格，即難認該部分工程款付款之條件已成就，合先敘 明。 二、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條定有明文。而按稱承攬者，謂當事人 約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付 報酬之契約，則為民法第490 條第1 項所明定。是承攬契約 既係於承攬人完成工作後，始有向定作人請求報酬之權利， 自應由承攬人就工作已完成此一權利發生事實舉證加以證明 ，與本院審認兩造提出之證據後，如事實仍陷於真偽不明時 ，該舉證不足之不利益，亦應由承攬人負擔，方符舉證責任 分配之法則。本件原告雖主張就系爭工程中如被告所提附表 一壹、未施作明細之項目，除不爭執事項㈢中原告同意未實 際施作之項目外，原告均已施作完成，惟為被告所否認，揆 諸前開說明，自應由原告就該等項目確已施作完成等情舉證 以實其說。經查： ⒈就附表一壹、未施作明細之項目中編號1 、2 、3 、4 、10 所示項目及數量原告未實際施作，並同意依該表所載合約單 價扣除金額186,405 元。編號5 原告僅同意0.5 數量未施作 ；編號8 原告同意107 數量未施作；編號9 原告同意0.2 數 量未施作等節，為兩造所不爭執，堪認原告就該等部分確實 未曾施作完成。 ⒉就附表一壹、未施作明細之項目中編號5 部分，被告係抗辯 原告有0.7 數量未施作，而編號6 、7 部分則係抗辯原告全 未施作，編號8 部分則抗辯原告有297 數量未施作，編號9 部分抗辯原告0.5 數量未施作，是扣除前開原告同意未施作 部分後，尚有爭執者即係編號5 剩餘0.2 數量、編號6 、7 全部、編號8 剩餘190 數量及編號9 剩餘0.3 數量有無施作 。惟本院審酌原告就該等項目既確有部分未能施作完成，然 原告就上開有爭執部分，其中實做數量部分，並未提出諸如 施工照片、租用機具費用單據加以證明，就以式計價部分， 亦未據原告提出任何事證證明其已施作範圍是否已達其主張 之比例，本院自難認原告就該等工項確有施作達原告主張之 數量或比例，而無從為有利原告之認定，是該部分舉證不足 之不利益應由原告承擔，應認原告未施作完成，自不得就未 施作部分得請求被告給付工程款，故如附表一所示原告未施 作部分工項之工程款，即應由原告得請領之工程款中扣除。 ⒊原告雖另主張系爭工程業經取得使用執照，足認系爭工程應 已全部施作完成云云，然經本院函詢高雄市政府工務局審查 使用執照時，是否會就兩造間系爭契約所附明細表及圖說查 驗，經該局函覆該等明細表及圖說非屬該局核准之書圖文件 ，該局無須就前開文件進行查驗等語，有該局109 年9 月4 日高市工務建字第10938773200 號函在卷可參（見本院卷二 第26頁），足徵建築管理機關於審查使用執照時，實際審查 之內容僅係有無按建築機關核准之圖說施作，尚不及於細部 之植栽施作數量及品質，例如建築機關核准之圖說上有記載 綠化範圍，惟該範圍僅需已進行綠化，即符合圖說之記載， 然實際綠化之內容是否符合兩造間系爭契約之約定，則仍屬 未定，自難僅以系爭工程已取得使用執照，即推論系爭工程 業已全部完工，原告此部分主張，並無理由。同理，監造人 及專任工程人員依法所應審查者，亦係依建築法規所定事項 ，亦不及於兩造間系爭契約植栽施作之數量及品質，原告聲 請傳訊系爭工程之監造人及專任工程人員到庭為證，亦無必 要，併此敘明。 三、原告並無系爭契約附件「植栽工程施工規範」第13點規定之 情形，被告抗辯原告依該點規定已無權請求剩餘工程款應無 理由： 按系爭契約第27條約定：「合約附件視為合約之一部分，甲 乙雙方應共同遵守之」，而系爭契約之附件「植栽工程施工 規範」第13點則約定：「本工程進行中，乙方若不能依約履 行或不聽從甲方人員指示或工作能力薄弱，不能圓滿達成任 務，甲方有權將剩餘之工程收回自理，而本契約自動作廢， 乙方尚未領取之工程款，甲方得全權處理，且乙方並應賠償 甲方一切之損失，乙方不得異議」。然依上開約定內容可知 ，該點規範既係就「工程進行中」乙方若「不能依約履行」 或「不聽從甲方人員指示」或「工作能力薄弱，不能圓滿達 成任務」所為規範，當係就工程進行中有未能繼續履行情形 所為之階段，惟本件工程業經原告完工交付被告，被告始能 進行驗收查知有無未施作部分及瑕疵，堪認原告確已完工， 則系爭契約應已非屬「工程進行中」之狀態，且亦無未能繼 續履約之情形，自非該點規範應適用之範疇，被告援引該點 規範抗辯得拒絕給付工程款，應屬無據。 四、原告施作之各戶景觀陽台部分確有未依約使用砂質壤土之瑕 疵： ㈠被告抗辯原告就各戶景觀陽台工程已施作完成之項目，有未 依約使用砂質壤土之瑕疵部分，雖為原告所否認。惟查，依 原告提出之系爭工程單價明細表記載，系爭工程關於壤土部 分，均係約定應使用砂質壤土施作（見審建卷第31至33頁） ，而系爭工程使用之壤土，經被告採樣送請聯昇工程科技股 份有限公司高雄地區實驗室試驗，結果均非屬砂質壤土，有 該公司109 年5 月25日土壤試驗報告在卷可參（見外放卷附 件八），本院審酌該公司高雄地區實驗室既為有TAF （財團 法人全國認證基金會）認證之實驗室，且復係依該公司經認 證之CNS00000-0000 （我國國家標準工程用土壤分類試驗法 ）所為檢驗（見本院卷二第220-3 頁），自有相當之可信度 ，應足認定原告確有未依約使用砂質壤土施作之瑕疵。且經 被告於訴訟外自行委請高雄市土木技師公會鑑定結果，亦認 定原告確有未依約使用砂質壤土之瑕疵，有被告提出高雄市 土木技師公會109 年6 月20日高市土技字第00000000號鑑定 報告為證（見外放卷1-3 至1-4 頁），更堪信原告確有未依 約使用砂質壤土施作之情事。 ㈡至原告雖主張上開鑑定報告係訴訟外鑑定應無證據能力云云 ，惟該鑑定報告雖係於訴訟外由被告自行委任聯昇工程科技 股份有限公司及高雄市土木技師公會作成，惟該公司為具有 認證之實驗室，土木技師公會則為高雄市土木技師所組成， 均具有專業鑑定之能力，所為之鑑定意見仍可在證據方法之 評價為「書證」而非「鑑定」，而供作認定事實之參考，且 該書證亦經本院提示兩造表示意見，已行書證之調查程序， 自有證據能力，原告此部分主張，應屬無據。原告雖又主張 系爭契約並未就「砂質壤土」之規格加以約定，自無事後以 高標準指摘原告施作有瑕疵云云，惟前開鑑定結果，均係以 我國國家標準工程用土壤分類試驗法為依據，堪認並非無統 一標準可供認定，原告復係從事景觀工程設計之專業商號， 自無不知悉該等國家標準之理，縱系爭契約未明確記載以該 國家標準為據，仍難認依國家標準認定原告使用之壤土不符 系爭契約約定有何不當之處，原告此部分主張，並無理由。 五、按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除 依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外 ，並得請求損害賠償。負損害賠償責任者，除法律另有規定 或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1 項 情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復 原狀，民法第495 條第1 項、第213 條第1 項、第3 項分別 定有明文。經查： ㈠原告就各戶景觀陽台部分工程，既未依約使用砂質壤土施作 已如前述，而該等情形又係以植栽工程為專業之原告得以注 意之事項，原告竟疏未注意而未依約施作，就該部分施作之 工項即有明顯可歸責於原告之瑕疵，此外，原告於各戶景觀 陽台工程中，均未於土壤中摻入稻穀而有瑕疵部分，亦為兩 造所不爭執，而該部分亦為原告得輕易注意之事，自亦屬可 歸責於原告之瑕疵。且被告復已於109 年1 月7 日寄發如被 證5 所示之律師函與原告，經原告收受，該律師函之內容即 已提及催請原告修復稻穀部分之瑕疵（見審建卷第171 至17 3 頁），而原告迄今仍否認有未施作砂質壤土之瑕疵，更足 認原告已明示對上開瑕疵並無修補之意思，被告自得不再請 求原告修補而逕行對原告請求因該等瑕疵所生之損害。 ㈡而被告抗辯就各戶景觀陽台植栽部分之砂質壤土及未摻入稻 穀瑕疵，因需先將舊壤土移除，並重新施作壤土及摻入稻穀 之故，故連同其上植栽亦需重新施作部分，本院審酌該等瑕 疵既係壤土部分之瑕疵，如欲重新施作時，確有如被告所指 需移除舊土，並於換填新土後重新種植植栽之必要，堪認被 告以該等費用計算重新施作之費用，應屬有據。另各戶景觀 陽台工程部分，依系爭契約所附單價明細表記載（見審建卷 第100 頁），各景觀陽台之價格雖依實際坪數而有5 種價格 ，惟尚可略分為17,000餘元上下共138 戶（計算式：56＋56 ＋52＝138 ），及22,000餘元上下共108 戶（計算式：56＋ 52＝108 ），足徵被告辯稱其區分為大小戶委請他人報價， 應屬合理。而上開重新施作所需費用部分，亦據被告提出璟 森景觀設計有限公司估價單為證（見本院卷一第385 頁）， 其中大戶每戶為29,164元，小戶每戶為18,203元，合計金額 即為5,661,726 元（計算式：29,164×108 ＋18,203×138 ＝5,661,726 ）。從而，原告施作之上開部分既有可歸責於 原告之瑕疵，並致被告因而受有損害，且得以重新施作之方 式回復原狀，揆諸上開規定，被告自得向原告請求重新施作 之必要費用，是被告向原告請求給付上開金額之損害賠償， 應屬有據。至原告雖主張被告上開款項並未實際支出，自不 得向原告請求云云，然被告既已證明因可歸責於原告之瑕疵 而需支出該等回復原狀之費用，原告復拒絕給付，堪認被告 確有預為請求之必要，尚不應被告未實際支出該款項而有不 同，原告此部分主張，應無理由。 ㈢原告雖又主張被告上開估價費用中，新土回填是以「花土」 回填，單價每立方公尺高達1,000 元，顯見所謂砂質壤土並 無固定標準，更不可能以系爭契約每立方公尺450 元之單價 去施作云云。然查，「花土」本屬俗稱，尚難逕認即非前述 砂質壤土，而被告既有以砂質壤土施作之需求，更無另行僱 工以其他壤土施作之可能，且依系爭契約單價分析表記載， 就前開應施作之各戶景觀陽台工程，砂質壤土之價格為每立 方公尺800 元，亦非原告主張之每立方公尺450 元，再審酌 上開工項既係臨時另行委由他人施作，既有時效之急迫性， 其價格自難期於系爭契約原施作價格相當，且被告得否自原 告取償尚屬未定，亦無刻意以高價委由他人施作而徒增成本 之理，仍堪認上開報價之金額應屬合理，原告此部分主張， 並無理由。至原告雖另陳稱系爭契約原單價有所不同，係考 量要搬到樓上要以小車運送之故云云，惟系爭契約單價明細 表各大項目中均已另列搬運及整地工資（見審建卷第99至10 0 頁），自難認原告此部分主張屬實，尚難採信。 六、從而，原告依系爭契約尚得請求之工程款及保留款，依原告 之主張得請求之金額僅為4,769,893 元，且尚須扣除前述如 被告所提附表一所示原告未施作部分工項之工程款，是縱令 原告施作之其餘工項均已施作完成且無被告抗辯之瑕疵，原 告實際得請求之金額仍應低於上開金額，復經被告以前開就 各戶景觀陽台未依約施作砂質壤土及稻穀部分瑕疵得向原告 請求損害賠償之金額為抵銷抗辯，經抵銷後已無餘額（計算 式：4,769,893 －5,661,726 ＝-891,833），自足認原告依 系爭契約已無其他得請求被告給付之工程款及保留款。至原 告雖主張依系爭會議結論，兩造應已確認及釐清系爭工程並 無瑕疵云云，惟該會議結論第11點係記載「另關於108 年10 月24日存證號函000296之存證信函所列瑕疵業經雙方確認釐 清不再主張瑕疵」等語，而該存證信函中提及之瑕疵僅包含 「一、施工花台所用土壤未依契約約定使用砂質壤土及稻穀 」、「二、R 樓與二樓百吉網未鋪設，排水不良造成植栽多 處枯萎」、「三、一樓景觀花台平面至地下一點二公尺花土 未置換，喬木與灌木多棵已枯萎」、「四、多項噴灌故障未 維修」等項目，有該存證信函在卷可參（見審建卷第157 至 158 頁），尚不及於前述各戶景觀陽台未施作砂質壤土及稻 穀之瑕疵，自難認該會議結論亦影響被告對各戶景觀陽台施 作瑕疵之求償，即不影響本院前開認定，原告此部分主張， 應無理由。 七、原告雖又主張被告前開損害賠償請求權已罹於除斥期間云云 ，然按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減 少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發 見後一年間不行使而消滅，雖為民法第514 條第1 項所明定 。惟本件原告並未提出任何證據佐證被告係於何時查知各戶 景觀陽台有前開未施作砂質壤土及稻穀之瑕疵，依卷內事證 ，被告最早提及該瑕疵，應係於前述109 年1 月7 日律師函 中曾提及各戶景觀陽台未施作稻穀之瑕疵，且就各戶景觀陽 台未施作砂質壤土部分，更僅得認係於前述土壤鑑定後始能 查知，又無其他事證證明被告早於該等時點即已知悉該等瑕 疵，自僅得以前開時點計算其除斥期間，原告雖主張已於10 8 年7 月26日將系爭工程完工交付被告，然縱認原告之主張 屬實，亦因前述瑕疵均屬壤土內容之瑕疵，若未經開挖檢視 ，尚難立即發見，且被告復係於108 年10月24日存證信函始 提及花台部分未施作砂質壤土及稻穀之瑕疵，更難認定被告 於當時即亦得立即查知景觀陽台部分有相同之瑕疵，自亦無 從據以推知被告知悉瑕疵之時點早於前述時點，而本件被告 係於109 年10月8 日答辯狀即已就前開瑕疵得請求之損害賠 償向原告主張抵銷，無論係以前述108 年10月24日存證信函 或109 年1 月7 日律師函之時點觀察，均應尚未罹於1 年之 除斥期間，應不影響被告前述損害賠償請求權之行使，原告 此部分主張，應無理由。 八、綜上，縱原告依系爭契約尚有已施作完成且無瑕疵而經驗收 合格之工程款及保留款得向被告請求，惟其數額經被告以得 向原告行使之承攬瑕疵損害賠償請求權金額抵銷後已無餘額 ，自難認原告尚有得請求被告給付之工程款及保留款可言。 而本件既依前開理由已足認認定原告請求被告給付工程款及 保留款為並無理由，是原告其餘施作部分有無被告所指之瑕 疵，及被告另以瑕疵修補費用、瑕疵減少價金、違約金等為 抵銷抗辯部分之爭點，即無再予贅述之必要，併此敘明。 伍、綜上所述，因原告已施作之各戶景觀陽台工程部分有未依約 使用砂質壤土及稻穀之瑕疵，經被告就該等瑕疵所生損害賠 償請求權向原告主張抵銷後，原告就系爭工程得向被告請求 之工程款及保留款已無餘額，原告自不得再向被告請求給付 。從而，原告依系爭契約第6 條約定及承攬之法律關係，請 求被告給付4,593,309 元，及自108 年12月11日起至清償日 止按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告 之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明 。 柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 110 年 2 月 24 日 工程法庭 法 官 蕭承信 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 2 月 24 日 書記官 黃進遠