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臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　109年度重訴字第189號 原　　　告　華南商業銀行股份有限公司 法定代理人　張振芳 訴訟代理人　歐陽珮律師 被　　　告　鎧鉉不銹鋼有限公司 法定代理人　劉素蘭 被　　　告　正豐海事工程有限公司 法定代理人　李麗鳳 共　　　同 訴訟代理人　柯淵波律師 　　　　　　張碧雲律師 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國110 年12月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告先位及備位之訴均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：被告鎧鉉不銹鋼有限公司（下稱鎧鉉不銹鋼公司 ）於民國98年6月16日邀同訴外人劉素蘭即鎧鉉不銹鋼公司 負責人及其配偶賴春槐為連帶保證人，並立具授信契約書（ 下稱系爭授信契約書），就鎧鉉不銹鋼公司對原告之一切債 務在授信總額度新臺幣（下同）2,500萬元之範圍內負連帶 清償責任，鎧鉉不銹鋼公司並自108年6月5日起陸續開發國 內不可撤銷信用狀申請書及開發信用狀，向原告借款共9筆 合計1,850萬7,739元，然未依約按期清償，經原告催討無著 ，依雙方間借款契約約定，未到期之債務已視為全部到期， 合計積欠原告本金1,831萬9,594元及利息、違約金（下合稱 系爭債權）。原告為確保債權，於109年4月20日向本院聲請 禁止鎧鉉不銹鋼公司將其所有如附表一所示之不動產（下稱 系爭房地）為移轉登記、設定負擔、出租或其他一切處分行 為之假處分，經本院以109年度裁全字第99號裁定准許（下 稱系爭假處分裁定），同年5月29日以系爭假處分裁定聲請 強制執行時，竟發現鎧鉉不銹鋼公司尚於債務協商過程中， 先於108年11月1日將系爭房地設定擔保債權總金額1,200萬 元之第三順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告正豐海 事工程有限公司（下稱正豐海事公司），再於同年12月12日 以買賣為原因，移轉所有權登記予正豐海事公司（下稱系爭 買賣）。然系爭抵押權所登記之清償日期約定為109年1月30 日，鎧鉉不銹鋼公司於清償期尚未屆至，且已與原告進入債 務協商過程，竟於此時將系爭房地讓售予正豐海事公司，而 系爭房地尚經臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）設定 第一、二順位擔保債權總金額各為1,920萬元、898萬元之最 高限額抵押權，衡諸一般正常不動產交易買賣，買受人應無 可能購買尚存有如此高額抵押債務之不動產，被告間所為系 爭抵押權設定及系爭買賣行為顯有違常理，堪認鎧鉉不銹鋼 公司係為脫產以達避免原告強制執行之目的，而與正豐海事 公司通謀虛偽設定系爭抵押權及虛偽買賣，被告間所為系爭 抵押權設定及系爭買賣之債權、物權行為均屬無效。縱認被 告間系爭抵押權設定及系爭買賣行為為真，惟鎧鉉不銹鋼公 司積欠原告高額債務，竟將系爭房地設定系爭抵押權予正豐 海事公司，已足令系爭房地毫無殘值可言，復將系爭房地出 賣予正豐海事公司，處分所得復未用以清償任何債務，該等 有償行為足生損害於原告之債權，應撤銷系爭抵押權設定及 系爭買賣行為，將系爭房地回復為無系爭抵押權登記且仍屬 鎧鉉不銹鋼公司所有之狀態。為此，爰依民事訴訟法第247 條第1項、民法第87條第1項、第242條前段、第767條第1項 中段、第244條第2項、第4項等規定，提起本件訴訟等語。 並㈠先位聲明：⒈確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在 。⒉正豐海事公司就系爭抵押權設定登記應予塗銷。⒊確認 被告間就系爭房地所為之系爭買賣契約關係及移轉所有權之 物權法律關係均不存在。⒋正豐海事公司就系爭房地以買賣 為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈡備位聲明：⒈被 告間就系爭抵押權設定之法律行為應予撤銷。⒉正豐海事公 司就系爭抵押權設定登記應予塗銷。⒊被告間就系爭房地所 為系爭買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為應予撤銷。 ⒋正豐海事公司就系爭房地以買賣為原因所為之所有權移轉 登記應予塗銷。 二、被告均以：鎧鉉不銹鋼公司之負責人劉素蘭及正豐海事公司 之負責人李麗鳳於103年間結識，為交情甚篤之朋友關係， 因李麗鳳知曉鎧鉉不銹鋼公司之營業項目係不銹鋼材料，雙 方遂有業務往來，正豐海事公司如需不銹鋼材料會向鎧鉉不 銹鋼公司購買。後鎧鉉不銹鋼公司於108年初遭中盤商倒債 ，導致公司營運資金周轉需求大增，乃向正豐海事公司借款 ，於108年10月31日結算鎧鉉不銹鋼公司自107年至108年10 月底向正豐海事公司之借款共積欠1,754萬元，鎧鉉不銹鋼 公司再於108年11月14日向正豐海事公司借款450萬元，合計 欠款2,204萬元。因劉素蘭及鎧鉉不銹鋼公司無力償還借款 ，先前亦未提供擔保，遂將系爭房地設定系爭抵押權予正豐 海事公司。因系爭房地尚有臺灣銀行設定之第一、二順位最 高限額抵押權各1,920萬元、898萬元，故約定系爭房地買賣 總價為2,200萬元，其中1,200萬元以系爭抵押權設定之擔保 債務抵償，餘款1,000萬元則約定由正豐海事公司承受鎧鉉 不銹鋼公司每月應向臺灣銀行繳納本息約52,700元之抵押借 款債務，李麗鳳基於與劉素蘭之情誼及重覓住所搬家耗時費 工之困擾，故出租系爭房地予賴春槐，並以賴春槐支付之租 金繳交系爭房地之臺灣銀行貸款，均係真實設定抵押權及真 實買賣，並非通謀虛偽而為意思表示，亦非為達脫產之目的 而為。又系爭抵押權設定時，李麗鳳並不知悉鎧鉉公司之債 務情形，而鎧鉉不銹鋼公司以系爭房地為擔保向臺灣銀行借 款時，借款本金1,600萬元，設定最高限額抵押權1,920萬元 （即1,600萬元×1.2），市價約2,000萬元，被告間約定買 賣價金2,200萬元，並未低於市場行情，鎧鉉不銹鋼公司以 買賣價金作價抵償對正豐海事公司所負債務，不僅減少鎧鉉 不銹鋼公司的債務，亦將系爭房地之第一、二順位最高限額 抵押權所擔保之債務，轉由正豐海事公司承擔，對於僅為普 通債權人地位之原告，難謂為詐害其債權之行為等語置辯。 並聲明：原告先備位之訴均駁回。 三、兩造不爭執事項（本院卷一第284至285頁；本院卷二第163 至164頁）： ㈠原告先位請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，及請 求確認系爭買賣法律關係不存在，有即受確認判決之法律上 利益。 ㈡鎧鉉不銹鋼公司於98年6月16日邀同劉素蘭及其配偶賴春槐 為連帶保證人，共同簽立系爭授信契約書，劉素蘭、賴春槐 同意就鎧鉉不銹鋼公司對原告之一切債務在授信總額度2,50 0萬元範圍內負連帶清償責任。 ㈢鎧鉉不銹鋼公司自108年6月5日起陸續開發國內不可撤銷信 用狀申請書及開發信用狀，向原告借款9筆合計1,850萬7,73 9元，已清償合計188,145元，因未依約清償，全部債務視為 到期，尚積欠原告合計本金1,831萬9,594元及利息、違約金 ，迄未清償（鎧鉉不銹鋼公司借還款情形如本院卷二第39頁 華南商業銀行放款戶帳號資料查詢單所示）。 ㈣鎧鉉不銹鋼公司於108年10月31日書立借款證並設定系爭抵 押權（同年11月1日辦理登記完畢），嗣於同年12月6日簽立 不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），於同年月12日以 買賣為原因，將系爭房地移轉所有權登記予正豐海事公司。 ㈤系爭房地先後於102年6月17日、108年5月29日經臺灣銀行設 定第一、二順位擔保本金最高限額各1,920萬元、898萬元之 抵押權。於系爭抵押權設定登記時，所擔保之上開抵押債務 分別為本金1,329萬1,555元、1,000萬元（均不含利息及違 約金）；於系爭房地移轉所有權登記予正豐海事公司時，所 擔保之上開抵押債務分別為本金1,325萬3,170元、1,000萬 元（均不含利息及違約金）。 ㈥正豐海事公司、李麗鳳有如附表二編號1至10、12、13所示 之匯款紀錄，李麗鳳並有如附表二編號11所示自正豐海事公 司設於華南銀行小港分行之帳戶提領450萬元之紀錄。劉素 蘭設於彰化銀行博愛分行帳號0000-00-000000-00之支票存 款帳戶自108年10月23日至同年11月7日有如附表三所示之交 易紀錄。 四、本件爭點（本院卷二第164至165頁）： ㈠先位部分： ⒈系爭抵押權有無被擔保之債權存在？原告依民法第87條第1 項規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，有無 理由？如有理由，原告得否依民法第242條前段、第767條第 1項中段代位請求正豐海事公司塗銷系爭抵押權設定登記？ ⒉被告間所為系爭買賣行為是否出於通謀虛偽？原告依民法第 87條第1項規定，請求確認系爭買賣法律關係不存在，有無 理由？如有理由，原告得否依民法第242條前段、第767條第 1項中段代位請求正豐海事公司塗銷所有權移轉登記？ ㈡備位部分： ⒈原告依民法第244條第2項規定，請求撤銷被告間所為系爭抵 押權設定行為，有無理由？如有理由，原告得否依同條第4 項規定請求正豐海事公司塗銷系爭抵押權設定登記？ ⒉原告依民法第244條第2項規定，請求撤銷系爭買賣法律行為 ，有無理由？如有理由，原告得否依同條第4項規定請求正 豐海事公司塗銷所有權移轉登記？ 五、本院之判斷： ㈠先位部分： ⒈系爭抵押權有無被擔保之債權存在？原告依民法第87條第1 項規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，有無 理由？如有理由，原告得否依民法第242條前段、第767條第 1項中段代位請求正豐海事公司塗銷系爭抵押權設定登記？ ⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效。但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定 有明文。而所謂通謀而為虛偽意思表示，係指表意人與相對 人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須 知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意 之合意，始為相當。如第三人主張表意人與相對人通謀而為 虛偽意思表示者，該第三人自應負舉證之責。本件原告主張 被告間就系爭房地所為之系爭抵押權設定法律行為為通謀虛 偽意思表示，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是應由原 告就此部分之事實，負舉證之責。 ⑵經查，被告於108年10月31日以系爭房地設定系爭抵押權， 約定擔保債權總金額為1,200萬元、擔保債權種類及範圍為 債務人對抵押權人於108年10月31日所立借款借據、債務清 償日期為109年1月30日等情，有系爭房地登記公務用謄本、 地籍異動索引、土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權 設定契約書在卷可稽（本院109年度審重訴字第140號卷《下 稱審重訴卷》第77至87、111至114頁），被告抗辯於設定系 爭抵押權時，雙方已有如附表二編號1至11所示之消費借貸 契約、金額合計1,754萬元，亦提出鎧鉉不銹鋼公司於108年 10月31日所簽立之借款證（下稱系爭借款證）、劉素蘭設於 玉山銀行後庄分行帳號0000-000-000000號活期儲蓄存款帳 戶存摺封面暨內頁交易明細、彰化銀行博愛分行（下稱彰銀 博愛分行）帳號0000-00-000000-00號活期儲蓄存款帳戶存 摺封面暨內頁交易明細、彰銀博愛分行帳號0000-00-000000 -00號支票存款帳戶（下稱系爭彰銀甲存帳戶）交易明細、 華南商業銀行取款憑條等件為憑（審重訴卷第211至233、23 7頁）。雖原告爭執劉素蘭有收受李麗鳳所交付如附表二編 號11所示之450萬元（下稱系爭款項），惟依李麗鳳、劉素 蘭於本院準用當事人訊問程序所為陳述，係因劉素蘭稱有急 用，故李麗鳳親至華南銀行小港分行臨櫃提領同額現金後， 旋即交付於在場之劉素蘭等語（本院卷一第346、351頁）， 而劉素蘭亦稱其收受系爭款項後，係存入鎧鉉不銹鋼公司之 帳戶作為公司支付相關帳款使用，使用情形如附表三所示（ 本院卷一第345頁；本院卷二第151頁），有系爭彰銀甲存帳 戶交易明細可憑（本院卷二第131頁），且自劉素蘭於108年 10月15日收受系爭款項後，截至同年11月14日正豐海事公司 再為如附表二編號12、13之借款前，未見李麗鳳或正豐海事 公司另有借款之交付，而附表三各編號合計金額480萬9,500 元，與系爭款項相去不遠，堪認劉素蘭確有收受李麗鳳所交 付提領自正豐海事公司帳戶之系爭款項，並作為如附表三所 示票據中心扣帳使用。然同為兌現票款，正豐海事公司於10 8年11月14日各匯入200萬元、250萬元至系爭彰銀甲存帳戶 後，即用以兌現劉素蘭所開立發票日同為108年11月14日、 票號各為0000000、0000000、0000000號，票面金額各為50 萬元、200萬元、200萬元之支票（本院卷一第105至109頁； 本院卷二第132頁），顯然正豐海事公司係以匯款方式交付 借款為常，而參以李麗鳳於本院陳稱：劉素蘭陸陸續續總共 借了2,000多萬，每次借的金額不一定，都是用匯款，用現 金的只有一筆，是450萬元；這2,000多萬，鎧鉉不銹鋼公司 和劉素蘭個人都有向我借錢，鎧鉉不銹鋼公司和劉素蘭各借 款多少，時間太久記不清楚，但總計就是2,000多萬元，劉 素蘭個人借款沒有超過1,000萬元等語（本院卷一第349、35 3頁），則系爭款項是否係正豐海事公司貸與鎧鉉不銹鋼公 司，抑或為劉素蘭個人之債權債務關係，顯非無疑。佐以被 告於108年10月31日結算時，鎧鉉不銹鋼公司簽立系爭借款 證，其上記載「茲借到鳳山地政事務所108年11月1日登記收 件鳳仁登字第013740號不動產座落仁武金鼎段744-11地號、 1497建號抵押權設定本金限額新台幣壹仟貳佰萬元正，實收 借款金額為新台幣壹仟貳佰萬元正」等語（審重訴卷第237 頁），然李麗鳳、劉素蘭均稱附表二各編號所示之借款均未 約定利息、違約金，且於系爭房地出賣正豐海事公司以債務 抵償買賣價金前，均未還款等語（本院卷一第343、349、35 0頁），是如正豐海事公司於108年10月31日前確已交付鎧鉉 不銹鋼公司如附表二編號1至11合計1,754萬元之借款，鎧鉉 不銹鋼公司應無僅簽立載明實收借款金額1,200萬元之系爭 借款證，故於設定系爭抵押權時，正豐海事公司對鎧鉉不銹 鋼公司應僅有如附表二編號1至10，合計1,304萬元之消費借 貸債權，較接近鎧鉉不銹鋼公司於系爭借款證自承之實收金 額，至附表二編號11則係正豐海事公司與劉素蘭間之消費借 貸契約，堪以認定。至系爭抵押權雖約定擔保債權額為1,20 0萬元，惟業經臺灣銀行先後設定第一、二順位之最高限額 抵押權，於系爭抵押權設定時，所擔保之抵押債務各為本金 1,329萬1,555元、1,000萬元，此經臺灣銀行五福分行110年 11月16日五福授字第11000038521號函檢附相關放款明細函 復在卷（本院卷二第91至97、103至115、123至126頁），被 告抗辯因已設定第一、二順位最高抵押權，估計系爭房地僅 餘1,200萬元之價值而設定低於債權額之抵押權，尚堪採信 。原告主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，自不足採 。 ⑶從而，原告以被告間無1,200萬元之消費借貸契約存在，主 張系爭抵押權設定係出於被告間通謀虛偽之意思表示，依民 法第87條第1項規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權 不存在，並依同法第242條前段、第767條第1項中段，代位 鎧鉉不銹鋼公司請求正豐海事公司塗銷系爭抵押權設定登記 ，並無理由。 ⒉被告間所為系爭買賣行為是否出於通謀虛偽？原告依民法第 87條第1項規定，請求確認系爭買賣法律關係不存在，有無 理由？如有理由，原告得否依民法第242條前段、第767條第 1項中段代位請求正豐海事公司塗銷所有權移轉登記？ ⑴系爭抵押權設定後，被告於108年12月6日簽立系爭買賣契約 ，第2條約定以總價2,200萬元將系爭房地出賣予正豐海事公 司，其中1,200萬元以系爭抵押權所設定之擔保債權支付， 餘款1,000萬元則由正豐海事公司承接負擔臺灣銀行之貸款 ，有系爭買賣契約在卷可稽（審重訴卷第239至245頁）。而 系爭抵押權設定後，鎧鉉不銹鋼公司復於108年11月14日向 正豐海事公司借款各200萬元、250萬元，合計450萬元，亦 經劉素蘭、李麗鳳陳述在卷，並有系爭彰銀甲存帳戶交易明 細存卷可按（審重訴卷第231頁；本院卷一第87頁；本院卷 二第132頁）。觀諸李麗鳳匯入如附表二編號2、4之款項及 正豐海事公司匯入如附表二編號1、3、5至10、12、13之款 項至劉素蘭如附表二上述編號所示之帳戶後，未見劉素蘭有 再將款項匯還李麗鳳或正豐海事公司等情，而係提領作為貸 款（編號1）、轉匯至鎧鉉不銹鋼公司帳戶（編號2、3、4、 6、7、10）、轉匯至賴春槐設於彰銀博愛分行之帳戶（編號 8）、轉帳支付票款（編號12、13），此分經玉山銀行個金 集中部110年2月5日玉山個（集中）字第1100012748號函檢 附解附匯款備查簿2紙、彰銀博愛分行110年3月2日彰博字第 1100014號函檢附相關匯款交易明細、票據資料查詢在卷可 參（本院卷一第69至72、85至109頁）；至附表二編號10則 經被告抗辯由劉素蘭為如附表三所示支付票款使用，核與彰 銀博愛分行110年11月18日彰博字第1100306號函所附系爭彰 銀甲存帳戶交易明細相符（本院卷二第129至132頁），附表 三合計金額與系爭款項相去不遠，且劉素蘭自108年10月15 日收受系爭款項後，截至同年11月14日正豐海事公司再為附 表二編號12、13之借款前，並無其他消費借貸契約，則劉素 蘭陳稱其收受系爭款項亦係用以作為鎧鉉公司資金周轉使用 ，應堪採信。是於系爭買賣契約成立時，劉素蘭與鎧鉉不銹 鋼公司合計已積欠正豐海事公司如附表二各編號所示合計2, 204萬元，嗣因劉素蘭無力還款，乃提議以2,200萬元出賣系 爭房地與正豐海事公司，並以價金抵償如附表二所示之全部 債務，為李麗鳳所同意，此經劉素蘭、李麗鳳於本院陳述明 確（本院卷一第343至344、349至350頁），而鎧鉉不銹鋼公 司為劉素蘭一人股東兼董事（審重訴卷第175至179頁），則 鎧鉉不銹鋼公司與正豐海事公司合意由鎧鉉不銹鋼公司承擔 劉素蘭系爭款項之債務，由鎧鉉不銹鋼公司將系爭房地以2, 200萬元讓售正豐海事公司，並以其對正豐海事公司所負債 務作價抵償買賣價金，即難認被告間就系爭房地買賣之債權 行為及所有權移轉登記之物權行為係出於通謀虛偽意思表示 而無效。 ⑵從而，鎧鉉不銹鋼公司將系爭房地所有權移轉登記予正豐海 事公司，係以其積欠正豐海事公司如附表二所示之債務作價 抵償，而正豐海事公司亦同意以系爭房地抵償鎧鉉不銹鋼公 司所欠全部債務，故被告間就系爭房地之買賣及所有權移轉 均非通謀虛偽，應已明確。原告未能舉證證明被告間就系爭 房地之買賣關係及移轉所有權登記係通謀而為虛偽意思表示 ，其依民法第87條第1項、第242條前段規定，請求確認被告 間就系爭房地所為之買賣法律行為均不存在，及正豐海事公 司應塗銷系爭房地所有權移轉登記，均無理由，應予駁回。 ㈡備位部分： ⒈原告依民法第244條第2項規定，請求撤銷被告間所為系爭抵 押權設定行為，有無理由？如有理由，原告得否依同條第4 項規定請求正豐海事公司塗銷系爭抵押權設定登記？ ⑴按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於 債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債 權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請 法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。民法第 244條第1、2、4項分別定有明文。而債務人以其所有之不動 產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為 ，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押 權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債 權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51 年台上字第3528號判決先例意旨參照）。 ⑵經查，正豐海事公司及李麗鳳自107年5月16日起至108年9月 30日止，先後匯款如附表二編號1至10所示款項至劉素蘭之 帳戶，合計1,304萬元，李麗鳳及劉素蘭均陳稱係基於消費 借貸契約而交付，堪認正豐海事公司對鎧鉉不銹鋼公司確有 借款債權存在，惟該借款債權原未設定抵押擔保，亦據李麗 鳳陳稱：在108年11月1日會跑去設定抵押權，是因為劉素蘭 說還不出錢來，所以先這樣設定等語相符（本院卷一第352 頁），足認正豐海事公司對鎧鉉不銹鋼公司之借款債權發生 在前，系爭抵押權設定在後。又系爭抵押權擔保債權種類及 範圍為「擔保債務人對抵押權人於民國108年10月31日所立 借款借據」，有土地、建築改良物抵押權設定契約書可參（ 審重訴卷第113至114頁），被告亦迭於答辯狀陳稱：鎧鉉不 銹鋼公司負責人劉素蘭於107年至108年11月間向正豐海事公 司負責人李麗鳳借款週轉，108年10月31日結算時共欠款1,7 54萬元，嗣後鎧炫不銹鋼公司又於同年11月14日向正豐海事 公司借款450萬元，鎧鉉不銹鋼公司自107年5月16日至108年 11月14日共向正豐海事公司借款13筆，借款總額2,204萬元 （本金，未約定利息），由於鎧鉉不銹鋼公司先前向正豐海 事公司的借款並無提供擔保，故鎧鉉不銹鋼公司於108年10 月31日書立系爭借款證，同年11月1日辦理系爭第三順位抵 押權設定登記等語（審重訴卷第201頁；本院卷一第309至31 1頁），是被告於108年10月31日設定系爭抵押權時，並無新 的借款債權債務關係存在，正豐海事公司並未另行支付對價 ，使其對鎧鉉不銹鋼公司之借款債權，由原未獲擔保之狀態 ，變更為可獲擔保之狀態，故正豐海事公司乃事後無償獲得 抵押權擔保之財產上利益，依照前開規定及說明，系爭抵押 權設定行為性質上乃無償行為。被告嗣改稱劉素蘭第一次借 款之初，即與李麗鳳口頭約定需有抵押權之設定，迄至108 年10月31日始以書面約定設定系爭抵押權，認系爭抵押權設 定仍屬有償行為等語，與系爭房地抵押權設定契約書及李麗 鳳上開陳述均不相符，自不足採。基此，被告事後為事先已 存在之債權，設定系爭抵押權以供擔保，復未能舉證證明其 等於設定當時有何對價關係存在，故系爭抵押權設定行為係 屬無償行為，堪以認定。 ⑶而系爭抵押權設定前，鎧鉉不銹鋼公司名下不動產除系爭房 地外，尚有高雄市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍100 00分之117）及坐落其上同段4555建號（權利範圍全部）暨 共有同段4634建號建物（權利範圍10000分之118），有上開 房地登記第二類謄本在卷可參（本院卷二第83至86頁），其 上業經玉山銀行設定擔保債權總金額1,200萬元之最高限額 抵押權，另經李麗鳳於108年11月1日即系爭抵押權設定之同 日，設定擔保債權總金額700萬元之第二順位普通抵押權， 嗣玉山銀行以其對鎧鉉不銹鋼公司有本金1,771萬8,711元及 利息、違約金債權，聲請就上開房地強制執行，經鑑定總價 為909萬7,607元，李麗鳳亦以其對鎧鉉不銹鋼公司有700萬 元之債權未受清償，聲明參與分配，此經本院調閱109年度 司執字第13312號清償債務強制執行卷宗核閱無訛。而系爭 房地於系爭抵押權設定時，尚對臺灣銀行負有1,329萬1,555 元及1,000萬元之抵押擔保債務（本院卷二第91頁），鎧鉉 不銹鋼公司之財產，顯已不足清償原告所有系爭債權，是被 告間所為設定系爭抵押權之無償行為，已致鎧鉉不銹鋼公司 之責任財產減少，使系爭債權不能或難於獲得清償，當係有 害於原告之債權。原告雖否認劉素蘭於首次借款時，已與李 麗鳳約定設定系爭抵押權，嗣後始訂立書面契約一情，然仍 主張系爭抵押權之設定為有償行為，並僅依民法第244條第2 項請求撤銷（本院卷二第33、164頁），與該條所規定撤銷 權行使之要件不符，尚難准許。況縱撤銷系爭抵押權設定， 惟系爭房地業以買賣為原因，移轉登記為抵押權人即正豐海 事公司所有，而生權利混同之效果，系爭買賣亦無無效（詳 前述㈠、⒉）或得撤銷原因（詳後述㈡、⒉），難認有權利 保護之必要。從而，原告依民法第244條2項、第4項之規定 ，請求撤銷被告間就系爭房地所為之設定系爭抵押權之債權 及物權行為，暨請求正豐海事公司塗銷系爭抵押權設定登記 ，並無理由。 ⒉原告依民法第244條第2項規定，請求撤銷系爭買賣法律行為 ，有無理由？如有理由，原告得否依同條第4項規定請求正 豐海事公司塗銷所有權移轉登記？ ⑴按債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減少 積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資 力並無影響，故債務人所為行為是否有害於債權人債權之行 使，應自債務人行為就其總體消極與積極財產之增減，而為 計算判明。又債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保 物權外，應為一切債務之總擔保，倘債務人將財產出賣與人 ，係用以清償具有優先受償權之債務，對於普通債權人，即 難謂詐害行為（最高法院51年台上字第302號判決先例、75 年度台上字第619號判決意旨參照）。查，鎧鉉不銹鋼公司 係以2,200萬元之對價（含以1,200萬元債務抵償，及償還臺 灣銀行1,000萬元之抵押貸款）將系爭房地移轉登記予正豐 海事公司所有，而正豐海事公司於出賣系爭房地時，對鎧鉉 不銹鋼公司有如附表二各編號所示之債權，業經本院認定如 前，劉素蘭、李麗鳳並於本院陳稱係以系爭房地買賣價金抵 償鎧鉉不銹鋼公司所負債務，於出賣系爭房地後，雙方已無 債權債務關係等語（本院卷一第346、349頁），則鎧鉉不銹 鋼公司雖因移轉系爭房地所有權而減少其積極財產，然同時 減少對正豐海事公司2,204萬元之債務，此舉即因而同時減 少鎧鉉不銹鋼公司之消極財產，是就鎧鉉不銹鋼公司之整體 財產而言，已難遽認損及原告此一普通債權人債權之行使。 ⑵原告雖主張鎧鉉不銹鋼公司出賣系爭房地，約定由正豐海事 公司承接臺灣銀行之抵押借款以抵償所餘之1,000萬元買賣 價金，惟未辦理變更抵押債務人，且仍由賴春槐居住使用， 並由其逕向臺灣銀行按月繳付房貸作為租金之給付，形同無 償使用系爭房地，認鎧鉉不銹鋼公司實係以1,200萬元之低 價賤售系爭房地，而與正豐海事公司共同詐害原告之債權等 語。惟正豐海事公司將系爭房地出租於劉素蘭（承租名義人 為賴春槐）居住使用，並約定以應繳納之房屋租金逕向臺灣 銀行繳付系爭房地貸款，此經劉素蘭陳明在卷（本院卷一第 346頁），則正豐海事公司將租金收益用以支付房地貸款， 倘賴春槐未依約給付租金（即貸款），亦將面臨系爭房地遭 拍賣取償而流離失所之窘境，況正豐海事公司對鎧鉉不銹鋼 公司確有如附表二所示之債權，業經本院認定如前，李麗鳳 並陳明鎧鉉不銹鋼公司出賣系爭房地後，對正豐海事公司已 無任何債務，已如前述，是原告上開主張，尚無足採。 ⑶況民法第244條第2項規定所謂明知有損害於債權人之權利， 係指債務人對於所為有償行為，足致其責任財產發生不足清 償之情形。且所謂明知，係指直接及確定之故意，並不包括 懷疑或過失而不知情之情形在內（最高法院86年度台上字第 108號判決意旨參照）。查原告主張被告均明知鎧鉉不銹鋼 公司積欠原告前開債務未清償，仍為系爭房地買賣之債權行 為、移轉所有權登記之物權行為，惟為被告所否認，觀諸李 麗鳳於本院陳稱：劉素蘭將系爭房地以買賣為原因移轉所有 權登記予正豐海事公司，係因劉素蘭說錢還不出來所以用房 地抵償債務；劉素蘭提議要把房子賣給正豐海事公司抵債， 我才知道鎧鉉不銹鋼公司已無力清償等語（本院卷一第349 、351頁），依其上開所述，至多僅能證明被告為系爭房地 買賣時，李麗鳳知悉鎧鉉不銹鋼公司無力清償對其之借款， 惟此部分之事實，得否據以推認李麗鳳知悉鎧鉉不銹鋼公司 有積欠原告債務，是否知悉鎧鉉不銹鋼公司積欠原告之債務 已發生無法清償之違約情事，均屬有疑。此外，原告復未證 明正豐海事公司明知所為移轉系爭房地所有權之行為有害及 原告之債權，是其依民法第244條第2項規定，請求撤銷系爭 房地所有權移轉之債權及物權行為，亦無從准許。 ⑷從而，原告依民法第244條第2項、第4項規定，請求撤銷系 爭買賣行為，並請求正豐海事公司塗銷所有權移轉登記，亦 無理由。 六、綜上所述，原告先位聲明依民法第87條第1項、第242條前段 規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，及正豐 海事公司應塗銷系爭抵押權登記及所有權移轉登記；備位依 民法第244條第2項、第4項規定，請求撤銷系爭抵押權設定 及系爭買賣行為，及正豐海事公司應塗銷系爭抵押權登記及 所有權移轉登記，均無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據， 經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併 此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 1 月 21 日 民事第三庭 法 官 楊捷羽 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 111 年 1 月 21 日 書記官 黃盈菁 附表一： ┌──┬─────────────────────────────────┬─────┬─────┬──┬─────┐ │編號│不動產範圍 │原因發生日│登記日期 │登記│權利種類 │ ├──┼─────────────────────────────────┤期（民國）│（民國） │原因│ │ │ 1 │土地標示 │ │ │ │ │ │ ├─────────────────┬──────┬────────┼─────┼─────┼──┼─────┤ │ │土 地 坐 落│面 積 │權 利 範 圍 │108/10/31 │108/11/01 │設定│普通抵押權│ │ ├───┬────┬──┬─────┼──────┤ │ │ │ │ │ │ │縣 市○鄉鎮市區○段 │地號 │平方公尺 │ │ │ │ │ │ │ ├───┼────┼──┼─────┼──────┼────────┼─────┼─────┼──┼─────┤ │ │高雄市│仁武區 │金鼎│0000-0000 │162.58 │全部 │108/12/06 │108/12/12 │買賣│ │ │ ├───┴────┴──┴─────┴──────┴────────┴─────┴─────┴──┴─────┤ │ │建物標示 │ │ │ │ │ ├───┬────┬─────┬──────────┬───────┬─────┬─────┬──┬─────┤ │ │建號 │基地座落│建築式樣主│建物面積（平方公尺）│權 利 範 圍│原因發生日│登記日期 │登記│權利種類 │ │ │ │--------│要建築材料├─────┬────┤ │期（民國）│（民國） │原因│ │ │ │ │門牌號碼│及房屋層數│樓層面積 │附屬建物│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │合 計 │主要建築│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │材料及用│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │途 │ │ │ │ │ │ │ ├───┼────┼─────┼─────┼────┼───────┼─────┼─────┼──┼─────┤ │ │1497 │高雄市仁│5層鋼筋混 │1層：64.08│陽台： │全部 │108/10/31 │108/11/01 │設定│普通抵押權│ │ │ │武區金鼎│凝土造 │2層：63.90│27.80 │ │ │ │ │ │ │ │ │段0744-0│ │3層：65.96│ │ │ │ │ │ │ │ │ │011地號 │ │4層：65.96│ │ │ │ │ │ │ │ │ │------- │ │5層：34.09│ │ ├─────┼─────┼──┼─────┤ │ │ │高雄市仁│ │合計： │ │ │108/12/06 │108/12/12 │買賣│ │ │ │ │武區大春│ │293.99 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │一街58號│ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴───┴────┴─────┴─────┴────┴───────┴─────┴─────┴──┴─────┘ 附表二： ┌──┬──────┬─────┬───────┬────────────┬────────┐ │編號│日期（民國）│金額（新臺│匯款人/提款人 │匯入之帳戶/取款帳戶 │ 卷證出處 │ │ │ │幣） │ │ │ │ ├──┼──────┼─────┼───────┼────────────┼────────┤ │ 1 │107/05/16 │800,000 │正豐海事公司 │劉素蘭/玉山銀行後庄分行 │審重訴卷第211頁 │ │ │ │ │ │0000-000-000000 │ │ ├──┼──────┼─────┼───────┼────────────┼────────┤ │ 2 │107/09/28 │600,000 │李麗鳳 │劉素蘭/彰化銀行博愛分行 │審重訴卷第215頁 │ │ │ │ │ │0000-00-000000-00 │ │ ├──┼──────┼─────┼───────┼────────────┼────────┤ │ 3 │107/10/29 │1,500,000 │正豐海事公司 │劉素蘭/彰化銀行博愛分行 │審重訴卷第217頁 │ │ │ │ │ │0000-00-000000-00 │ │ ├──┼──────┼─────┼───────┼────────────┼────────┤ │ 4 │108/02/15 │2,000,000 │李麗鳳 │劉素蘭/彰化銀行博愛分行 │審重訴卷第219頁 │ │ │ │ │ │0000-00-000000-00 │ │ ├──┼──────┼─────┼───────┼────────────┼────────┤ │ 5 │108/04/08 │1,500,000 │正豐海事公司 │劉素蘭/彰化銀行博愛分行 │審重訴卷第221頁 │ │ │ │ │ │0000-00-000000-00 │ │ ├──┼──────┼─────┼───────┼────────────┼────────┤ │ 6 │108/04/24 │1,640,000 │正豐海事公司 │劉素蘭/彰化銀行博愛分行 │審重訴卷第221頁 │ │ │ │ │ │0000-00-000000-00 │ │ ├──┼──────┼─────┼───────┼────────────┼────────┤ │ 7 │108/05/07 │1,500,000 │正豐海事公司 │劉素蘭/彰化銀行博愛分行 │審重訴卷第223頁 │ │ │ │ │ │0000-00-000000-00 │ │ ├──┼──────┼─────┼───────┼────────────┼────────┤ │ 8 │108/07/29 │1,500,000 │正豐海事公司 │劉素蘭/玉山銀行後庄分行 │審重訴卷第225頁 │ │ │ │ │ │0000-000-000000 │ │ ├──┼──────┼─────┼───────┼────────────┼────────┤ │ 9 │108/09/09 │500,000 │正豐海事公司 │劉素蘭/彰化銀行博愛分行 │審重訴卷第227頁 │ │ │ │ │ │0000-00-000000-00 │ │ ├──┼──────┼─────┼───────┼────────────┼────────┤ │10 │108/09/30 │1,500,000 │正豐海事公司 │劉素蘭/彰化銀行博愛分行 │審重訴卷第229頁 │ │ │ │ │ │0000-00-000000-00 │ │ ├──┼──────┼─────┼───────┼────────────┼────────┤ │11 │108/10/15 │4,500,000 │李麗鳳（提款）│正豐海事公司/華南銀行小 │審重訴卷第233頁 │ │ │ │ │ │港分行 │ │ │ │ │ │ │000000000000 │ │ ├──┼──────┼─────┼───────┼────────────┼────────┤ │12 │108/11/14 │2,000,000 │正豐海事公司 │劉素蘭/彰化銀行博愛分行 │審重訴卷第231頁 │ │ │ │ │ │0000-00-00000-0-00 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼─────┼───────┼────────────┼────────┤ │13 │108/11/14 │2,500,000 │正豐海事公司 │劉素蘭/彰化銀行博愛分行 │審重訴卷第231頁 │ │ │ │ │ │0000-00-00000-0-00 │ │ ├──┴──────┼─────┼───────┴────────────┴────────┤ │合計金額 │22,040,000│ │ └─────────┴─────┴─────────────────────────────┘ 附表三（參本院卷二第131、151頁）： ┌──┬──────┬──────┬────┬──────────────┬───────┐ │編號│日期（民國）│交易金額 │存入方式│用途 │交易註記 │ │ │ │（新臺幣） │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┼───────┤ │ 1 │108/10/23 │311,000 │電話轉帳│108/10/23 票據中心扣帳 │劉素蘭 │ │ │ │ │ │（票號：0000000） │ │ ├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┼───────┤ │ 2 │108/10/24 │40,000 │現金 │108/10/24 票據中心扣帳 │ │ │ │ │ │ │（票號：0000000） │ │ ├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┼───────┤ │ 3 │108/10/29 │700,500 │現金 │108/10/29 票據中心扣帳 │ │ │ │ │ │ │（票號：0000000） │ │ ├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┼───────┤ │ 4 │108/10/31 │500,000 │電話轉帳│108/10/31 票據中心扣帳 │劉素蘭 │ │ │ │ │ │（票號：0000000） │ │ ├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┼───────┤ │ 5 │108/11/01 │1,148,000 │電話轉帳│108/11/01 票據中心扣帳 │劉素蘭 │ │ │ │ │ │（票號：0000000） │ │ ├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┼───────┤ │ 6 │108/11/05 │900,000 │電話轉帳│108/11/05 票據中心扣帳 │劉素蘭 │ │ │ │ │ │（票號：0000000、0000000） │ │ ├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┼───────┤ │ 7 │108/11/06 │400,000 │現金 │108/11/06 票據中心扣帳 │ │ │ │ │ │ │（票號：0000000） │ │ ├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┼───────┤ │ 8 │108/11/07 │810,000 │現金 │108/11/07 票據中心扣帳 │ │ │ │ │ │ │（票號：0000000、0000000） │ │ ├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┼───────┤ │ │合計 │4,809,500 │ │ │ │ └──┴──────┴──────┴────┴──────────────┴───────┘