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                                     110年度勞訴字第65號

原      告  夏志成 

被      告  義大皇家酒店股份有限公司

法定代理人  沈德村 

訴訟代理人  林慶雲律師

            鄭翊秀律師

            陳鵬翔律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國111年9月8日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣參拾萬壹仟陸佰柒拾參元，及其中壹拾玖萬肆仟伍佰陸拾伍元自民國一一○年四月二十四日起；其中壹拾萬柒仟壹佰零捌元自民國一一一年一月二十一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參拾萬壹仟陸佰柒拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。

壹、程序部分：

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此

    限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告

    原起訴聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在；㈡被告應給付原告年終獎金新臺幣(下同)76,160元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被告應給付原告加班費194,565元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院審理中先後追加聲明：被告應自民國110年1月25日起至原告復職之前1日止，按月於每月5日前給付原告71,400元及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息(本院卷一第277頁)；及變更請求年終獎金之金額為76,760元(本院卷一第277頁)；變更請求加班費之金額為311,791元(本院卷一第575頁)。經核原告追加之訴與原訴均係基於爭執被告解僱是否合法、兩造間僱傭關係是否存在之同一基礎事實；而年終獎金、加班費請求金額增加則為應受判決事項聲明之擴張，與上述規定相符，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告主張：伊自106年11月24日起受僱於被告，擔任日本料理主廚，每月薪資68,000元，107年8月1日起調整為71,400元。被告於110年1月22日以伊不能勝任工作為由，通知於同年月24日終止兩造間勞動契約關係，並利用伊無經驗及不諳法律，令伊書立合意終止勞僱關係契約書之定型化契約，致伊不能主張勞工應有之權利，顯失公平，依勞動事件法第33條規定，伊不受系爭契約書之拘束，遑論伊曾明確告知被告人資部經理不接受資遣，兩造並非合意終止勞動契約。被告未告知伊有何不能勝任工作之具體事實，本件資遣自非適法，被告答辯狀所列之資遣事由乃臨訟拼湊，不符合被告工作規則第65條之要件，且歷次懲處程序不符合工作規則第69條，並無面談程序及給予伊陳述意見機會，況被告其他餐廳亦曾發生過期食品情事，但未有人員遭記過或資遣，伊因人力不足難免疏漏而遭記過、資遣，顯不符平等原則。縱使伊於109年8月28日後有再犯食品標示過期及環境髒亂情形，至多僅能記小過，且經複查後絕大多數均已改善，被告資遣伊亦違反最後手段性。被告資遣伊並不合法，故兩造間僱傭關係仍繼續存在，被告應給付自110年1月25日起至伊復職前1日薪資，及比照108年度給付伊109年度年終獎金76,160元，又被告積欠伊加班費311,791元，為此依法提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在；㈡被告應自110年1月25日起至原告復職之前1日止，按月於每月5日前給付原告71,400元及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢被告應給付原告年終獎金76,760元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣被告應給付原告加班費311,791元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤第㈡、㈢、㈣項聲明，請依勞動事件法第44條職權宣告假執行。

二、被告則以：原告於110年1月22日已簽立系爭契約書，足見兩造合意以資遣之方式終止勞動契約關係。如認兩造未合意終止勞動契約關係，被告亦得以資遣方式終止勞動契約。原告於被告任職期間，工作態度消極、怠惰、敷衍，其106年11月24日到職時，廚師證已過期，可能致被告飯店技術證照持證比例不符法律規定而遭罰鍰，經被告多次提醒，原告遲至109年3月始完成廚師證展延，故被告於109年4月間給予其小過一次。另被告於109年5月7日、14日稽查發現原告擔任主廚之日本料理餐廳使用過期食品，影響食品衛生安全、損害消費者健康及被告名譽，被告先後於同年月13日、29日分別給予原告第一次申誡、大過處分，其後該餐廳持續有食材預備過多致浪費、過期以及環境清潔等問題，原告經要求後均未改進。嗣被告於109年8月間稽查時，再次發現有廚房蒸蛋準備過多且存放過久，不符被告要求之食品衛生標準，被告嚴正告知給予原告最後一次機會，然其後於109年9月30日、11月5日稽查時，仍發現有食品標示過期及環境髒亂情形。原告屢經懲處告誡，仍然再犯，明顯能為而不為，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，被告遂依勞動基準法(下稱勞基法)第11條第5款規定，以原告不能勝任工作為由予以資遣。兩造間僱傭關係既已不存在，原告請求確認僱傭關係存在，及自110年1月25日起至其復職前1日之薪資，並無理由。被告於110年2月3日發放109年度之年終獎金時，原告已不在職，依被告年終獎金發放標準第2條、工作規則第97條之規定，自不需發放年終獎金予原告。另依部門出勤記錄簽到表，其所稱加班之日，更已自行勾選「非延長工時」，顯示原告並無加班情形，被告自無給付其加班費之理由等語，作為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事實：(本院卷二第100頁)

  ㈠原告自106年11月24日起受僱於被告，110年1月22日被告以原告不能勝任工作為由，通知於同年月24日終止兩造間勞動契約關係。

  ㈡原告106年11月24日起薪68,000元，107年8月1日調升為71,400元。

  ㈢被告員工有大門進出刷卡紀錄、部門出勤簽到表及每月Duty Roster排班表。

  ㈣原告任職期間，被告未曾給付原告加班費。

  ㈤被告並未給付原告109年度年終獎金。

四、本件之爭點：(本院卷二第100至101頁)

  ㈠兩造有無合意以資遣方式終止兩造間勞動契約關係？

  ㈡被告以原告不能勝任工作事由終止兩造間勞動契約，是否合法？

  ㈢原告請求確認兩造間僱傭關係存在，及被告應自110年1月25日起至原告復職前1日止，按月於每月5日給付原告71,400元及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有無理由？

  ㈣原告請求被告給付109年度年終獎金76,760元本息，有無理由？

  ㈤原告請求被告給付任職期間加班費311,791元本息，有無理由？　　

五、本院之判斷：

  ㈠上開兩造不爭執事實，有兩造不爭執為真正之原告勞保投保資料表、兩造間勞動契約書、資遣通知書、離職證明書、原告任職期間薪資明細、大門刷卡紀錄、Duty Roster排班表及部分部門出勤紀錄簽到表等件附卷可稽(本院卷一第87、89、169至263、321至322、351至507頁及證物存置袋)，應堪信為真實。

  ㈡原告提起確認僱傭關係存在之訴有無確認利益？

　　按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號裁判意旨參照。本件原告主張兩造間有僱傭關係，被告違法終止勞動契約，兩造僱傭關係仍繼續存在等語，為被告所否認，則兩造僱傭關係是否存在並不明確，致原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，則依上開說明，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益。

　㈢兩造有無合意以資遣方式終止兩造間勞動契約關係？被告以原告不能勝任工作事由終止兩造間勞動契約，是否合法？

  1.按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，為勞基法第11條第1項第5款所明定。所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之(最高法院103年度台上字第2550號判決意旨參照)。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內；勞工因個人專業能力不足或體力不足，固屬不能勝任工作，惟勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰敷衍以致客觀上呈現出無法完成其工作時，亦屬之。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項亦有明文。經查法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約（最高法院95年度台上字第889號判決意旨參照）。

  2.查被告於110年1月22日由餐飲部副總、人力資源部(下稱人資部)經理、主任與原告面談並交付資遣通知書及離職證明書，有前揭資遣通知書、離職證明書及原告提出被告不爭執其真正之錄音磁碟、譯文可佐(本院卷一第79至83、87、89頁)。由錄音譯文可知，被告人資部經理向原告表示被告決定資遣原告，會給予資遣費及預告工資，當天辦妥離職流程後，明天後就不用工作了，並交付資遣通知書及非自願離職證明書，原告在看過資遣通知書後，詢問不能勝任工作的意思及原因，經人資部經理告以工作表現上沒有達到公司的要求，並進一步解釋原告係單位主管，公司有一定的要求，3年來大大小小的事沒有辦法達到要求，且最近被記了幾個懲處等語後，原告才同意簽收資遣通知書及簽署合意終止勞僱關係契約書(本院卷一第85頁)。足見，原告係在知悉被告欲終止勞動契約之事由、原因、效果及給與後，未陷於錯誤，亦未受強暴脅迫之情況下，簽署上開合意終止勞僱關係契約書，與被告合意以勞基法第11條第5款之資遣方式終止勞動契約，自應受上開契約之拘束，兩造間勞動契約應於兩造意思表示合致之110年1月24日結束時終止。　

　3.被告雖以其簽署上開合意終止勞僱關係契約書時，曾表示：「我今天會簽，那如果我去問完有什麼問題的話？」，人資部經理回覆：「你可以再跟我說沒有關係」等語(本院卷第81頁)，抗辯上開合意終止勞僱關係契約並未成立。惟上開對話至多僅係同意事後原告發現被告終止有違法問題時，可以再為爭執，並非附停止條件，不影響上開合意終止勞僱關係契約已成立之效力。且依被告提出原告不爭執其形式真正之紀律及工作表現改善面談報告書、會議紀錄、衛生檢查缺失表(本院卷一第129至162頁)，可見，原告擔任主管之日本料理餐廳，於109年5月7日稽查時發現過期食品，經面談記原告1次申誡處分，並開會促原告注意改善，切勿再犯；然於同年月14日再次稽查時，仍發現過期食品，乃於面談後記原告大過1次處分，嗣於同年月22日、同年6月18日及30日廚房衛生抽查時，仍發現有廚房環境不潔、食品標示過期問題，其後，於同年8月18日廚房衛生檢查時，再發現有蒸蛋備置過多且存放過久、環境不潔、起司蛋糕過期、食材標示過期等問題，經面談復記原告大過1次處分，惟於同年9月30日及11月5日檢查時，仍發現有廚房環境不潔及數項食材標示過期問題。而以被告經營餐廳之營運立場而言，廚房環境之衛生清潔及使用之食品、食材是否過期，攸關食品衛生安全，如有缺失，可能釀成食物中毒事件，損害消費者健康，並使被告之商譽嚴重受損。此種缺失，自屬重大。乃原告於109年間，被告稽查時，多次發現原告主管之日本料理餐廳，有廚房環境不潔及食品、食材過期之重大缺失，經被告多次以面談、記過懲處之方式促原告注意改善，仍未獲改善，顯無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，自難期待被告繼續與原告維持僱傭關係，亦難認有違反解僱最後手段性原則。是被告向原告表示依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，應屬合法有據。則被告資遣原告既無違法問題，自不影響前開兩造間合意終止勞僱關係契約之效力。被告上開所辯，尚難採信。

　㈣原告請求確認兩造間僱傭關係存在，及被告應自110年1月25日起至原告復職前1日止，按月於每月5日給付原告71,400元及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有無理由？

　　依前開說明，兩造間勞動契約關係既經兩造合意於110年1月24日終止，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，即屬無據。而兩造間勞動契約關係既經兩造合意終止，原告自不得再依兩造間勞動契約及民法第487條規定，請求被告給付勞務報酬，是其請求被告應自110年1月25日起至原告復職前1日止，按月給付原告71,400元本息，難認有據。

　㈤原告請求被告給付109年度年終獎金76,760元本息，有無理由？

　　查年終獎金業據勞基法施行細則第10條第2款明文排除於勞基法第2條第3款所定「其他任何名義之經常性給與」之外。且被告公司工作規則第97條第1項規定；年終獎金依營業狀況、預算提撥等因素呈創辦人裁示後，決定其發放金額之比例(本院卷一第304-99頁)；及依工作規則第97條第3項授權制定之109年度年終獎金發放標準第8條規定：年度內有下列情事之一者，予以減發年終獎金：1.年度出勤：⑴曠職1日，每次減發年終獎金1.5日；⑵事假累計超過7日，每超過1日減發年終獎金1日；⑶病假累計超過7日，每超過1日減發年終獎金0.5日；⑷遲到累計超過12次，每超過1次減發年終獎金50元。2.年度內經功過相抵，結存有懲處事項者，依下列標準扣減：⑴申誡者，每次減發1日年終獎金；⑵記小過者，每次減發3日年終獎金；⑶記大過者，每次減發9日年終獎金；⑷記大過2次(含)以上者，不發給任何年終獎金及年營運績效獎金(本院卷一第167至168頁），可知被告公司之年終獎金係屬獎勵性之給與，可與懲罰相抵而減發或不發，非為勞工工作給付之對價，亦非固定性必然給與之經常性給付，並非工資。又被告公司之年終獎金既屬獎勵性給與，自得由雇主依其發放之目的自訂發放之標準，而上開109年度年終獎金發放標準第1條載明年終獎金發放之目的，為慰勞集團同仁1年來之辛勞，並勉勵同仁於來年繼續努力，共創勞資雙贏，顯示年終獎金之發放兼有激勵來年仍在職同仁繼續努力工作之目的，則被告公司工作規則第97條第2項及109年度年終獎金發放標準第2條均規定：發放日不在職者不予發給，與其發放目的相合，被告據此未予核發原告109年度年終獎金，應認適法，不違平等原則。是原告請求被告給付109年度年終獎金76,760元本息，尚屬無據。

  ㈥原告請求被告給付任職期間加班費311,791元本息，有無理由？　

　1.按勞基法為勞動條件最低標準之規定，勞工於延長工作時間工作，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資，此屬強制規定，且勞動事件法第38條規定：出勤紀錄記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務(依同法第51條第1項規定，於施行前之勞動事件亦有適用)。蓋因勞工常屬弱勢之一方，或有時囿於組織文化、氛圍或潛規則，難以期待其得以立於平等地位與雇主協商，且雇主對於勞工在其管領下的工作場所提供勞務，具有指揮監督的權利及可能，故勞工在正常工作時間外，延長工作時間，無論是基於雇主明示的意思而為雇主提供勞務，或雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下的工作場所延長工作時間提供勞務，卻未制止或為反對的意思而予以受領，均應認勞動契約雙方當事人已就延長工時達成合致的意思表示，該等提供勞務時間即屬延長工作時間，雇主負有本於勞動契約及勞基法規定給付延長工作時間工資的義務，此不因雇主是否採取加班申請制而有所不同。

　2.查依被告提出之大門進出刷卡紀錄(本院卷一第351至427頁)，原告任職期間，確有於延長工時期間出勤之紀錄，則依勞動事件法第38條規定，自應推定原告於出勤紀錄記載之勞工出勤時間內經被告同意而執行職務，被告有依勞基法第24條規定給付原告延長工時工資之義務。本件被告並不否認於原告任職期間，未曾給付原告加班費，然提出新進同仁工時、排班及休假規範(本院卷二第25頁)及部門出勤紀錄簽到表(本院卷一第172、175、177、180、182、185頁)，以規範中載明加班需經主管書面核可，方可進行，而出勤紀錄應以部門出勤紀錄簽到表為準，原告於部門出勤紀錄簽到表之是否延長工時欄，均勾選否等情，抗辯原告未曾有加班，被告自無需給付加班費等語。惟被告對於原告主張其大多係被要求提早去開會，不是主動加班，並請求被告提出每日餐飲部紀錄、每月成控會議紀錄及每週餐飲主管會議紀錄為證一節，並不否認原告確有於延長工時期間出席會議之情形，僅抗辯原告並無親自出席必要，可以指定代理人出席，及會議紀錄沒有保留等語(本院卷第75至77頁)，則原告既有於延長工時期間為被告服勞務之事實，雇主即有給付此延長工時工資之義務，不因被告是否採取加班申請制而有不同。又原告既有於延長工時期間為被告服勞務之事實，則部門出勤紀錄簽到表之是否延長工時欄均勾選否，即與事實不符，且依勞基法第30條第5項規定，被告有備置保存勞工出勤紀錄之義務，原告任職年資3年2月，被告僅提出其中6個月部門出勤紀錄簽到表，並表示已提出所有的出勤紀錄，顯然被告並未以部門出勤紀錄簽到表為出勤紀錄依法加以完整保存，且少量大部殘缺之部門出勤紀錄簽到表，事實上亦不足以反映原告延長工時期間出勤之實際情況。故原告任職期間之出勤紀錄，應以完整之大門進出刷卡紀錄為準，較為適當。被告上開所辯，均難採信。

　3.原告之出勤時間，既經本院認定應依原告之大門進出刷卡紀錄記載之勞工出勤時間為準，有如前述，則原告是否有於延長工時期間出勤為被告服勞務，自亦應以前開出勤紀錄即原告之大門進出刷卡紀錄記載之勞工出勤時間為準。是依原告主張之延長工時工作時間(本院卷第575至593頁)，與前開原告之大門進出刷卡紀錄比對(任職期間各月詳細比對列表如本院卷二第107至117頁所示)，原告任職期間各月加班時數如附表「加班時數」欄所示，再依原告請求，以加班時數×時薪×4/3計算加班費，則原告請求被告給付任職期間延長工時加班費，於附表所示合計301,673元範圍內，應屬有據。

六、綜上所述，原告依兩造間勞動契約之法律關係，請求被告給付301,673元，及其中194,565元自110年4月24日起；其中107,108元自111年1月21日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。本件主文第1項原告勝訴部分，係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，併依同條第2項規定，依職權酌定擔保金額，宣告被告供擔保後，得免為假執行。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，勞動事件法第44條第1、2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　 111　　年　　10　　月　　12　　日

                    勞動法庭  法　官  陳景裕

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　 111　　年　　10　　月　　12　　日

                              書記官　王智嫻

附表：