裁判書系統

111年度重訴字第191號

原      告  林英合 

訴訟代理人  張名賢律師

            陳彥霓律師

被      告  簡美芳 

訴訟代理人  陳裕文律師

            林于軒律師

被      告  潘薇掬 

訴訟代理人  葉玟岑律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國113年1月25日言詞辯論終結，判決如下：

本院民國一一０年度司執字第九五六九號強制執行事件於民國一百十一年八月二日所製作之分配表，其中關於被告潘薇掬如附表一編號6、7「本院認定應剔除部分」欄所示，均應予剔除，不得列入分配。 

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告潘薇掬負擔百分之五十六，餘由原告負擔。

一、原告主張：

　㈠緣坐落高雄市○○區○○段000000地號土地及其上同段2417建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路000號5樓房屋）暨其共同使用部分（下合稱興隆段房地）、高雄市○○區○○段00000地號土地及其上同段969建號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○街000號）暨其上未辦保存登記部分（下合稱澄合段房地），原為原告所有，嗣經債權人即訴外人李才旺向本院民事執行處聲請強制執行，經本院以110年度司執字第9569號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，並於民國111年8月2日製作分配表（下稱系爭分配表）定期分配。其後，經本院拍賣興隆段房地與澄合段房地，而被告潘薇掬本於抵押權人地位具狀聲明參與分配，被告簡美芳則另以借款約定書等件向本院具狀聲明參與分配。

　㈡原告前曾邀請訴外人江尉卿投資由原告擔任負責人之公司所推動之建案，雙方約定由江尉卿先後出資新臺幣（下同）110萬元、10萬元，而由江尉卿分別以給付現金、於107年3月15日匯款50萬元之方式給付完畢。嗣江尉卿表明為供其出資款項之擔保及其不方便出名為由，要求原告於107年3月15日、同年11月6日分別簽立未載任何貸與人名義之借款約定書，並另設定抵押權以供擔保。而後，江尉卿即由簡美芳為出名人，由原告將興隆段房地分別設定第2、3次序最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予簡美芳，以擔保江尉卿參與投資之金額。是原告與簡美芳間未有消費借貸之意思表示合致，且簡美芳亦未曾交付借款150萬元、34萬元，是原告與簡美芳間並無任何消費借貸關係存在。因此，依確定後抵押權之從屬性，該抵押權即歸於消滅，則簡美芳當無從依第2、3順位抵押權人之身分參與分配。是簡美芳對原告並無如附表一編號1至5「原告主張應剔除部分」欄所示之借款本金、利息、遲延利息、違約金或其他債權存在，簡美芳自不能就興隆段房地之拍賣價金受償。

　㈢原告雖曾向潘薇掬借款300萬元，惟雙方僅有口頭約定，並無任何書面契約，且潘薇掬僅匯款270萬予原告，則依民法第474條第1項規定，雙方自僅成立270萬元之消費借貸契約。又原告與潘薇掬間消費借貸關係實係原告同意返還潘薇掬之投資款，故雙方無清償期、利息與違約金之約定，是系爭分配表表2次序9有關利息53萬9,014元、違約金163萬9,500元部分應予剔除。再者，潘薇掬所持原告於106年8月10日簽發之300萬元本票（票據號碼：CH576663號，下稱系爭本票），其上未載有到期日，依票據法第120條第2項規定，視為見票即付，而系爭本票之發票日為106年8月10日，至潘薇掬於110年4月1日執臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）109年度司票字第3236號裁定（下稱系爭3236號本票裁定）聲請併案強制執行時，早已逾票據法第22條第1項所定之3年期間而罹於時效，潘薇掬自不得以之向原告請求。另原告雖有提供澄合段房地設定普通抵押權予潘薇掬作為擔保（下稱系爭抵押權），然系爭抵押權設定契約書之擔保債權範圍乃「106年8月9日所立金錢消費借貸之債務」，惟潘薇掬乃於106年8月10日始將借款匯予原告，本諸消費借貸契約為「要物契約」之法理，雙方消費借貸契約應於斯時方成立生效。因原告與潘薇掬未於同年月9日成立消費借貸關係，系爭抵押權自無以附麗，故潘薇掬執系爭抵押權設定契約書向原告稱借款已屆清償期並請求利息，亦屬無據。況原告業已向潘薇掬清償如附表三所示共計175萬5,000元，均係清償本金，即潘薇掬對原告之登記次序2、擔保債權總金額360萬元之系爭抵押權所擔保之債權，僅在逾原告所清償之範圍內存在；而潘薇掬對原告106年8月10日之300萬元借款債權及同日簽發之系爭本票債權亦僅在逾原告所清償之範圍部分存在，潘薇掬自不得以上開不存在之債權及抵押權參與分配，故系爭分配表如附表一編號6、7「原告主張應剔除部分」欄所示關於潘薇掬部分應予剔除。

　㈣為此，依強制執行法第41條第1項前段、民事訴訟法第247條第1項規定提起本件訴訟等語。爰聲明求為判決：⒈系爭分配表如附表一「原告主張應剔除部分」欄所示部分應予剔除。⒉確認簡美芳對原告就興隆段房地所設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權195萬、45萬元均不存在。⒊確認簡美芳對原告107年3月15日之150萬元、107年11月6日之34萬元借款債權及同日簽發票面金額150萬元、34萬元之2紙本票債權不存在。⒋確認潘薇掬對原告就澄合段房地所設定系爭抵押權所擔保之債權在逾70萬元範圍不存在。⒌確認潘薇掬對原告106年8月10日之300萬元借款債權及同日簽發之系爭本票債權在逾70萬元範圍部分不存在。

二、被告方面

  ㈠簡美芳以：簡美芳與原告間確實存有消費借貸契約，簡美芳最初提出111年2月8日民事聲請強制執行狀，其上所載之執行名義乃本院110年度司票字1283號確定裁定（下稱系爭1283號本票裁定），另所附證物有他項權利證明書、抵押權設定契約書各2件，經本院民事執行處以111年度司執字第7606號清償票款強制執行事件受理後，併入系爭執行事件。上開執行案件合併後，簡美芳依民事執行處通知以111年5月9日民事陳報狀陳報債權計算書，其上所載利息係以年利率8％計算，違約金則按年利率20％計算，此乃係依照興隆段房地所設定之系爭最高限額抵押權所登載之利息、違約金之約定，而非係依照本票之法定利率即年息6％計算。嗣簡美芳於111年6月23日民事陳報狀補正借據、借款約定書及收據等件，是簡美芳乃係檢具抵押權設定契約書、他項權利證明書及借據之方式來參與分配，並非以票據債權聲明參與分配。而簡美芳於系爭執行事件所提出之借據、抵押權設定契約書等事證已足證明其對原告有消費借貸之債權存在，故本件原告之訴為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

  ㈡潘薇掬則以：潘薇掬與原告本不相識，雙方並無投資關係，本件自始至終均為消費借貸關係。原告因有資金需求，而由在代書事務所工作之訴外人温進添介紹其向潘薇掬借款，因原告願提供澄合段房地設定系爭抵押權供擔保，潘薇掬認借款給原告應有保障，而同意借款。雙方於106年8月9日成立300萬元之消費借貸契約，清償期為同年11月8日，約定月息2.5分即每月利息7萬5,000元，另因介紹人温進添要收取15萬元之代書介紹費，故要求潘薇掬將借款中之30萬元以現金交付原告，潘薇掬因而於106年8月10日依原告指示匯款270萬元予原告，再領取30萬元之現金交付原告，原告並簽立系爭本票及提供澄合段房地設定系爭抵押權予潘薇掬供擔保。原告收取潘薇掬交付之現金後，先支付温進添15萬元之代書介紹費，再將剩餘之15萬元交付給潘薇掬支付106年8、9月之利息，故潘薇掬確有交付300萬元借款予原告。是以，原告陳稱潘薇掬僅交付270萬元予原告，兩造間僅成立270萬元之消費借貸契約云云，要屬無據。再者，原告陳稱有清償潘薇掬如附表三所示175萬5,000元云云，潘薇掬否認之，原告所提出如附表三所示匯款資料，均係原告給付之利息，並未清償本金。原告於106年10月25日依約給付7萬5,000元利息後，雙方間借款本應於106年11月8日到期，然原告於清償期屆至前向潘薇掬表示其仍無力清償，並表示可繼續按月給付2.5分利息至其有能力清償為止，雙方因而達成延期清償之協議，原告並自106年11月起繼續給付潘薇掬每月7萬5,000元之利息。然原告因經濟狀況不佳偶會拖欠利息，有時2個月給付一次15萬元利息，有時未給付利息，因原告於107年中以後未定期給付利息，潘薇掬乃多次向原告催款，並於108年5月27日向原告提示系爭本票請求清償借款，原告仍表示無力清償，並願持續支付利息，潘薇掬雖不同意也無可奈何。原告勉為其難地於108年6月6日、同年7月24日給付2次利息後，即中斷給付利息亦未返還本金，潘薇掬再次要求原告清償借款，原告猶表示無力清償，僅得於109年4月22日給付5萬元之利息。潘薇掬因而以系爭本票聲請裁定准予強制執行，經高雄地院以系爭3236號本票裁定准許強制執行，潘薇掬即持上開裁定在系爭執行事件中聲請併案執行。故潘薇掬業於108年5月27日持系爭本票向原告請求清償而未獲給付，該借款之清償期應為108年5月27日，原告應於是日負遲延責任。是以，原告陳稱其對於潘薇掬之借款未屆清償期，系爭分配表表2次序9（即如附表一編號7「原告主張應剔除部分」欄所示）有關利息及違約金部分應予剔除云云，亦非可採，故本件原告之訴為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項

  ㈠系爭執行事件於111年8月2日製作系爭分配表，定於111年8月26日上午10時30分在本院民事執行處實行分配，經原告於同年8月25日聲明異議後，再於同年9月2日提起本件訴訟（以本院收狀戳章日期為準）。

  ㈡系爭執行事件由原告債權人李才旺向本院民事執行處聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案，嗣經拍賣原告所有興隆段房地、澄合段房地。

  ㈢簡美芳前於107年3月16日、同年11月22日分別就原告所有興隆段房地設定擔保債權總金額各為最高限額195萬元、45萬元之系爭最高限額抵押權，其內容如下：

  ⒈登記次序2之最高限額抵押權擔保債權及範圍為「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來因簽訂本件借款契據所負在本抵押權設定契約書約定最高限額內之借款」、擔保債權確定期日「112年3月14日」、清償日期「依照各個契約約定」、利息（率）「按年利率8％計算」、遲延利息（率）「逾期清償按年利率20％計算」、違約金「懲罰性違約金逾期清償按年利率20％計算」，其他擔保範圍約定：⑴取得執行名義之費用。⑵保全抵押物之費用。⑶因債務不履行而發生之損害賠償。⑷因債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。⑸抵押權人墊付抵押物之保險費。⑹強制執行費用。⑺參與分配之費用。

  ⒉登記次序3之最高限額抵押權擔保債權及範圍為「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來因簽訂本件借款契據所負在本抵押權設定契約書約定最高限額內之借款」，擔保債權確定期日為「112年11月12日」，清償日期「依照各個契約約定」，利息（率）「按年利率8％計算」，遲延利息（率）「逾期清償按年利率20％計算」，違約金「懲罰性違約金逾期清償按年利率20％計算」，其他擔保範圍約定：⑴取得執行名義之費用。⑵保全抵押物之費用。⑶因債務不履行而發生之損害賠償。⑷因債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。⑸抵押權人墊付抵押物之保險費。⑹強制執行費用。⑺參與分配之費用。

  ㈣潘薇掬前於106年8月9日對原告所有澄合段房地設定登記次序2、擔保債權總金額360萬元、擔保債權種類及範圍「106年8月9日所立金錢消費借貸之債務」、清償日期「106年11月8日」、利息（率）「按年率6％計算利息」、違約金「逾期未償還，按每萬元，每日5元計算違約金」之普通抵押權。

  ㈤潘薇掬前於110年4月1日具狀聲請併案強制執行，並提出系爭3236號本票裁定、確定證明書、原告於106年8月10日簽立之系爭本票乙紙為憑，經本院以110年度司執字第16357號清償票款強制執行事件受理。潘薇掬另本於債權人、抵押權人地位於111年5月11日提出民事陳報狀陳報債權。

  ㈥簡美芳前於111年2月8日具狀聲請強制執行，並提出系爭1283號本票裁定、確定證明書、原告於107年3月15日簽立之票面金額150萬元、於107年11月6日簽立之票面金額34萬元之本票各乙紙、107年3月15日借款約定書、收據等件為憑，經本院以111年度司執字第7606號清償票款強制執行事件受理。簡美芳另本於債權人、抵押權人、參與分配債權人地位於111年5月9日提出民事陳報狀（債權計算書）陳報債權。

  ㈦被告2人於系爭分配表獲分配之次序、債權種類、金額各如附表二所示。

四、得心證之理由

  ㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段及第3項前段分別定有明文。經查，本院民事執行處於111年8月2日製作系爭分配表，並定於同年月26日實行分配，原告於分配期日前之111年8月25日具狀聲明異議，並於同年9月2日提起本件訴訟，即已遵守法定期間，合先敘明。

  ㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。經查，本件原告為債務人，被告2人均辯稱為原告債權人，因被告2人之債權於系爭分配表如附表一「原告主張應剔除部分」欄所示次序列入並受償，然原告否認被告2人有上開債權存在，足見兩造間就被告2人對原告是否有如附表一「原告主張應剔除部分」欄所示債權存在容有爭執，而原告所有興隆段房地、澄合段房地經拍定後，已遭被告2人具狀聲明參與分配，自已影響原告之私法上地位，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，於法有據。

　㈢原告與簡美芳部分：

　⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第474條第1項、第478條分別定有明文。又金錢消費借貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢交付借用人，始生效力。而當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任（最高法院111年度台上字第2370號判決可參）。另按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院105年度台上字第1982號判決可參）。

　⒉本件原告主張其與簡美芳間無消費借貸法律關係存在，然為簡美芳所否認，並以前詞置辯，是本件自應由簡美芳就其與原告間存有消費借貸契約且已交付借款之事實，負舉證責任。經查：

　⑴證人江尉卿於本院審理時具結證稱：我與簡美芳、原告都是朋友，原告之前有欠錢需要資金，人家介紹來我這邊，因而在屏東里港認識；原告於107年間有向簡美芳借錢，當時原告以通訊軟體LINE向我表示他缺錢，臨時要借150萬元，一般不管是我放款或是我介紹別人放款，都要設定抵押權後才會放款，但那次原告很急問能不能馬上給他錢，我說沒有辦法，但因為我跟原告之前也有配合過，我就說不然我先給他50萬元，等之後抵押權設定完再給他100萬元，這筆最後是簡美芳借給原告的，總計是150萬元，其中50萬元是於107年3月15日匯款的，餘款100萬元是以匯款或是現金交付，我確定原告一定有收到錢，款項是我交的，簡美芳都委託我處理，一般我們都是誰借款的就設定抵押權給誰，本件是我代理簡美芳將款項交給原告，錢是我交給原告的，但實際上借錢給原告的人是簡美芳；後來隔幾個月，原告又說資金不足要再借款，這次也有設定抵押權，這次的金額是10萬加24萬元，總共34萬元；我有跟原告說這些錢都是簡美芳借的，一般設定抵押權時，設定契約書上面會有簡美芳蓋章，之後才由原告簽名，且我有跟原告說這是簡美芳的款項；我不曾投資過原告或其公司，因為原告都跟我借錢，所以我知道他財務狀況不好，怎麼可能還投資他等語（見本院卷第306至317頁），並提供其手機內於107年3月14日至同年月00日間與原告間之LINE對話紀錄為證（見本院卷第325至351頁）。以證人江尉卿乃為兼職金主，並協助原告向簡美芳借款，對於原告向簡美芳借款過程、設定抵押權程序知悉甚詳，復於原告書立借款約定書、借據、收據及本票時在場見證，且已提供其手機內於107年3月14日至同年月00日間與原告間之LINE對話紀錄為憑，可見其證詞憑信性甚高，其證述內容應可採信。

  ⑵再觀證人江尉卿手機內於107年3月14日至同年月00日間與原告間之LINE對話紀錄，原告於107年3月14日以LINE撥打電話給江尉卿，復以文字訊息表示「B1有一平面車位」、「目前貸款餘額0000000」、「當初買745＋85（平面車位）。」等語，並詢問證人江尉卿：「明天可以撥款嗎？我明天有款項要出。」，證人江尉卿則回以：「需要多少？」，原告再問：「明天一早我準備好資料交給代書辦，何時可以撥款？」，證人江尉卿續回：「理論上要隔天，你需要多少？」，原告則問：「講好150萬，是嗎？要分兩次撥嗎？」、「可以先撥一半嗎？」，證人江尉卿回以：「講好150萬沒錯，但理論上要收件隔天才放款，因你明天急用所以我通融先撥部分給你」、「我先撥50」、「可以嗎？」，原告則問：「好，餘額隔天撥嗎？」，證人江尉卿以貼圖回以「OK」，並表示：「你帳號先給我」；原告傳送帳號照片後，即向證人江尉卿表示：「謝謝江董」、「匯好請告知」、「還好有江董幫忙，要不然真的不知如何度過這些難關」等語；雙方復於同年月15日以語音通話聯繫，原告再度表示：「江董：款項匯好請告知，謝謝。」，嗣雙方以語音通話聯繫後，證人江尉卿表示：「因為明天要撥款，麻煩林董明早申請一下銀行貸款餘額資料。」，原告隨即應允。其後，於107年3月16日，原告詢問：「江董：有沒有問題？款項匯好請告知。」，證人江尉卿回傳貼圖表示「OK」，再稱：「銀行貸款餘額確認完畢就會將款項匯過去」，嗣於同日下午2時32分表示：「已經匯出去，麻煩請確認，有問題再跟我講」等語。

  ⑶綜觀證人江尉卿證詞與前開LINE對話紀錄，可見原告於107年3月14日以LINE向證人江尉卿表示有款項需求，雙方經溝通後，證人江尉卿同意牽線由簡美芳放款150萬元，並應允可以先撥付其中50萬元，嗣設定抵押權完畢後再撥付餘款100萬元。且依其2人間上開LINE對話內容觀之，均係原告不斷催促詢問證人江尉卿何時可以撥款，可見其需款恐急，並未見雙方就何投資標的、分潤方式為討論，原告復向證人江尉卿表示「還好有江董幫忙，要不然真的不知如何度過這些難關」，益徵其係向證人江尉卿請求金援，要非證人江尉卿對其公司或建案有興趣而有投資之意。又縱原告與簡美芳於本件借款過程中未曾謀面，然經由系爭最高限額抵押權設定書之文義記載，已足明瞭借款人為原告、貸與人為簡美芳，上開消費借貸法律關係之當事人應屬明確特定，證人江尉卿僅為居中牽線之人，並代理簡美芳交付款項予原告。況原告就其與證人江尉卿有投資關係乙情迄未舉證以實其說，系爭抵押權之設定亦係經原告同意後辦理，則依上開事證及證人江尉卿證詞、所提供之LINE對話紀錄參互以察，即足以證明簡美芳與原告間有消費借貸合意之事實。是以，原告前開主張，難認可信。

  ⒊按消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該用借證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度台上字第3868號判決可參）。查簡美芳於111年度司執字第7606號清償票款執行事件中，以111年6月23日民事陳報狀所提出之借據、借款約定書及收據各1件（見該案影卷第33至35頁），原告並無爭執，且不否認有自證人江尉卿收受前開款項，原告復已簽立107年3月15日收據、於107年11月6日借款約定書（借據）第2條載明「該款額當日親收足訖無訛」等語（見該案影卷第33頁），揆諸前開說明，即應認證人江尉卿已代簡美芳交付借款予原告，簡美芳就其借款已交付之事實已盡舉證責任。

　⒋原告另主張：由借款約定書與借據觀之，因借款期間分別為107年3月15日至112年3月14日、107年11月13日至112年11月12日，且前者並無約定利息，而是在借款屆期而無法全數清償時方須給付利息，此觀借款約定書上載「屆期無法全數清償時，利息按月（按此處為筆誤，應係按年）利率8％計算」即明，故因本件債務清償時即尾款入國庫之日為111年4月25日，借款期間尚未屆至，則簡美芳就該150萬元借款部分不得向原告請求任何利息，而就34萬元部分亦至多僅能以按年利率8％計算利息，而不得逕以年息20％計算遲延利息，亦無從起算違約金云云。然為簡美芳所否認，並以證人江尉卿證詞為憑。經查：

　⑴原告向簡美芳借款須支付利息、違約金，是以抵押權設定契約書所載利率計算乙節，業經證人江尉卿證述「150萬元借款，當時有約定利息及違約金，就如111年度司執字第7606號卷第34、35頁借款約定書、收據所載，即按照本院卷第93頁以下、第113頁以下抵押權設定契約書記載之利息及違約金計算；另本院卷第153頁借款契約書上記載的『月利率8％』應該是筆誤，是年息才對，我們在陳報分配表債權時，絕對不會以月息8％來計算；這兩筆借款，抵押權設定的金額分別是195萬元、45萬元，因為我要保障金主的權利，若以我自己來講，借給對方100萬元，銀行設定120萬元，但因為之後如果無法還錢要拍賣的話，流程都會拖很長，一般銀行會設定多2成，但民間借貸的利息比較高，所以我會設定到借款金額的1.3或1.5倍，本件的金額應該是乘以1.3倍，我都設定1.3或1.5倍，不會設定1.2倍，因為1.2太少」等語明確（見本院卷第315至317頁），參以高雄市政府地政局三民地政事務所112年3月27日高市地民價字第11270225700號函所附107年三楠登字第011060號登記文件影本（見本院卷第91至109頁），土地、建物改良物抵押權設定契約書有載明利息是按年利率8％計算、遲延清償之遲延利息則按年利率20％計算、懲罰性違約金逾期清償按年利率20％計算等語（見本院卷第99頁），且該設定契約書有原告親筆簽名，可見證人江尉卿代理簡美芳處理放款事宜時，確有徵得原告同意給付利息、遲延利息及違約金。從而，原告主張150萬元之消費借貸契約沒有約定利息云云，自不足採。

　⑵再依證人江尉卿證詞及前開抵押權設定登記資料參互以觀，可見原告與簡美芳約定之借款利息係按年利率8％計算，倘屆期無法全數清償，則除須給付遲延利息外，尚須給付年利率20％之懲罰性違約金。本院考量一般民間債權人本係以高於銀行放款利率之利息放款，且為避免日後債務人未如期清償債務，尚須進行後續法律程序之風險，於設定抵押權擔保金額時，銀行一般會設定多兩成，但民間借貸則會設定到借款金額的1.3或1.5倍，本件的金額即係乘以1.3倍設定乙節，亦據證人江尉卿證稱明確。是依常情，民間借貸實無可能約定於債務人無法清償後始計算利息，原告前開主張顯與常情有違，不足採信。

　⑶簡美芳前於系爭執行事件，本於債權人、抵押權人、參與分配債權人地位於111年5月9日提出民事陳報狀（債權計算書）陳報債權（見系爭執行影卷第3至4頁）。而依該債權計算書所載，借款150萬元、34萬元部分之利息均係以年利率8％計算，違約金則各按年利率20％計算（見同上卷第5頁）。故簡美芳陳報之借款利息、違約金之計算乃係依照興隆段房地設定之系爭最高限額抵押權所登載之利息、違約金約定，系爭分配表就借款34萬元部分亦未以年息20％計算遲延利息列入分配，是原告前開主張容有誤會。

　⒌原告復主張：系爭分配表就150萬元之約定利息部分，係以本票提示日開始起算，然因簡美芳並未向原告提示本票，自不得於該日開始起算利息；而遲延利息部分，系爭分配表係依借款約定書以查封日即110年3月2日之翌日、按年息20％計算，然因法院進行查封登記時不會告知債務人或抵押義務人，故債務人根本無從知曉不動產已遭查封、清償日已屆至而須為清償，即因本件清償日乃繫於未來不確定之條件，且發生時兩造均無從知悉，而令原告根本無法清償卻會直接陷於遲延而須負擔遲延責任，是倘以查封日視為清償到期日並開始起算遲延利息，對原告實屬過苛，亦難謂衡平；且就附表一編號5「原告主張應剔除部分」欄所示（即系爭分配表表1次序14部分），因簡美芳係以系爭1283號本票裁定作為執行名義請求，然因該本票已罹逾時效，自不得執以參與分配云云。然為簡美芳所否認，並辯稱：107年3月15日借款約定書已有記載：「抵押物被查封時視為清償日期到期，並依借款餘額按年利率20％計算遲延利息」，是自興隆段房地被查封時即視為清償日到期，原告主張清償期尚未屆至，無從起算違約金云云，尚不足採。經查：

　⑴該107年3月15日借款約定書既經原告親筆簽名同意書立，即應受該借款約定書記載內容之拘束，縱其無法事前知悉興隆段房地遭拍賣之日期，然其對於自身債權債務情況、清償情形本應知悉最詳，若其未如期清償債務，債權人本即可能聲請拍賣抵押物以避免無法取償之風險，是其於陷入清償遲延或清償不能時，已能預知興隆段房地可能遭債權人聲請拍賣，故以抵押物查封日視為150萬元借款之清償日期到期，並開始起算遲延利息，對原告並無過苛之情。原告此部分主張，亦非可採。

　⑵簡美芳前於系爭執行事件，本於債權人、抵押權人、參與分配債權人地位於111年5月9日提出民事陳報狀（債權計算書）陳報債權（見系爭執行影卷第3至4頁）。而依該債權計算書所載150萬元、34萬元之借款利息均係以年利率8％計算，違約金則按年利率20％計算（見同上卷第5頁）。故簡美芳陳報之利息、違約金之計算乃係依照興隆段房地設定之系爭最高限額抵押權所登載之利息、違約金約定，而非係依照本票之法定利率即年息6％計算。再者，簡美芳於111年2月8日聲請強制執行時，已提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及本票，再於同年6月23日檢具借款約定書、借據等件聲明參與分配，此經本院調取111年度司執字第7606號全卷核閱無誤，是其係本於債權人、抵押權人地位聲明參與分配，並非僅以票據債權主張之，是關於該150萬元借款部分並無須提示本票始起算利息之問題。另關於附表一編號5「原告主張應剔除部分」欄（即系爭分配表表1次序14）部分，亦非係以系爭1283號本票裁定作為執行名義，自無罹於時效而不得參與分配之問題。原告此部分主張，仍難憑採。

　⒍綜上，興隆段房地所設定登記次序2、3所擔保之債權確實存在，原告訴請確認簡美芳對原告就興隆段房地所設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權195萬、45萬元均不存在、確認簡美芳對原告107年3月15日之150萬元、同年11月6日之34萬元借款債權及同日簽發票面金額150萬元、34萬元之2紙本票債權不存在，均非可採，則其進而訴請剔除系爭分配表中如附表一編號1至5「原告主張應剔除部分」欄所示次序之債權及分配金額，要無理由。

  ㈣原告與潘薇掬部分：

　⒈原告主張：系爭本票已罹於時效，潘薇掬不得向原告請求云云，並提出潘薇掬民事聲請併案強制執行狀為憑（見本院卷第159至161頁），然為潘薇掬所否認，辯稱：其已於109年7月2日聲請本票裁定而中斷時效等語。經查：

　⑴按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算，3年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項定有明文。又消滅時效，因請求而中斷，民法第129條第1項第1款亦有明定。此之「請求」，係指債權人於訴訟外，向債務人表示行使債權之意思。請求無需何種方式，本票執票人聲請裁定本票強制執行之行為，雖非起訴，而屬非訟事件，惟係經由法院向本票債務人表示行使本票債權之意思，自屬民法第129條第1項第1款之「請求」而發生中斷時效之效果（最高法院93年度台上字第2329號判決可參）。

　⑵查潘薇掬執有原告簽發之系爭本票，其上記載金額300萬元，未載到期日，並免除作成拒絕證書，嗣經潘薇掬於108年5月27日向原告提示未獲付款，其即於109年7月2日提出該本票，聲請高雄地院以系爭3236號本票裁定准許強制執行等情，業經本院調取該本票裁定案卷核閱無誤，此部分事實堪以認定。又系爭本票發票日為106年8月10日，未載到期日，視為見票即付，而見票即付之本票之執票人對發票人之請求權時效，自發票日起算3年，潘薇掬已於109年7月2日向高雄地院聲請裁定准予就系爭本票強制執行，依前述說明，潘薇掬聲請當時即屬已為請求，並未逾消滅時效期間，自已中斷時效。是原告前開主張，即非可採。

　⒉原告主張其於106年8月10日僅自潘薇掬處收受借款270萬乙情，業經其提出存摺內頁明細為證（見審訴字卷第29頁），然為潘薇掬所否認，並以前詞置辯，且提出其華南商業銀行存摺封面及內頁明細、匯款申請書及高雄地院非訟事件處理中心通知為憑（見本院卷第25至33頁）。

　⑴按金錢借貸為要物契約，因金錢之交付而生效力，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院112年度台上字第1268號判決可參）。經查，潘薇掬於106年8月10日僅匯款270萬元予原告，有其提出之華南商業銀行存摺封面及內頁明細、匯款申請書可稽，是依前開證據資料，僅得認定潘薇掬已實際交付270萬元予原告。

　⑵潘薇掬固辯稱：原告收取潘薇掬交付之現金30萬元後，先支付代書温進添15萬元介紹費，再將剩餘之15萬元交付給潘薇掬支付106年8、9月之利息，故潘薇掬確實有交付300萬元之借款予原告云云，然此情業經原告否認，潘薇掬未經舉證以實其說，自難採信。至於潘薇掬提出之華南商業銀行帳戶內頁明細固有其於106年8月10日提領現金30萬元之紀錄，惟未能證明其已將該30萬元交付原告，是此部分尚難為有利於潘薇掬之認定。

　⑶綜上，潘薇掬不能證明其有於106年8月10日交付現金30萬元予原告之事實，僅能認定其預扣2個月利息15萬元、温進添之佣金15萬元後，實際匯款交付原告270萬元，揆諸前開說明，原告主張其與潘薇掬間僅就實際交付之270萬元成立借貸契約，堪認有據。

　⒊原告再主張：因其與潘薇掬間未於106年8月9日成立債權，系爭抵押權自無以附麗，潘薇掬執系爭抵押權設定契約書向原告請求利息應屬無據云云。惟為潘薇掬所否認，並辯稱：系爭抵押權設定契約書之擔保範圍雖係「106年8月9日所立金錢消費借貸之債務」，而潘薇掬係於同年月10日始交付借款，但原告與潘薇掬於設定系爭抵押權時既已就抵押權所擔保之債權有所約定，自不得以抵押權設定在先，擔保之債權發生在後，遽謂該債權非系爭抵押權擔保效力所及等語。茲就雙方此部分爭執，析述如下：

　⑴按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年度台上字第535號判決可參）。而消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院85年度台上字第1496號判決可參）。

　⑵查原告自承其向潘薇掬借款之時間與潘薇掬實際匯款之時間相近，其是委託温進添處理的等語（見本院卷第222頁），是依原告陳述，其並非於潘薇掬匯款「當日」向潘薇掬借款乙節，堪以認定。而本件潘薇掬係於106年8月10日以匯款方式交付270萬元借款，業經本院認定如前，衡情一般民間債權人為保障自身權利，均係於設定抵押權完畢後始行放款，而辦理抵押權設定登記需耗時1日至數日間，至於抵押權設定契約書之記載內容，債權人則多聽信承辦代書或地政士之建議，是以，本件潘薇掬抗辯其與原告於設定系爭抵押權時，已約定由其借貸300萬元與原告（惟事後實際交付金額為270萬元），並以該抵押權為擔保，核與一般民間借款之常情並無違背。揆諸前開說明，潘薇掬既已實際交付原告借款270萬元，且與原告約定該借款為系爭抵押權擔保之範圍，自不得徒以該借款實際交付日期係於系爭抵押權設定登記之後，即逕認系爭抵押權違反從屬性而無所附麗。是原告前開主張，尚難憑採。

　⒋原告復主張：其與潘薇掬間之借款並無利息及違約金之約定，故如附表一編號7「原告主張應剔除部分」欄所示利息、違約金應予剔除，有無理由？

　⑴按抵押權所擔保債權之種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又違約金，依民法第861條第1項規定，固在抵押權擔保之範圍內，惟仍須有該違約金債權存在並經登記後，始得就拍賣抵押物所得價金優先受償，非謂一經登記，即當然推認有該違約金債權存在（最高法院109年度台上字第2787號民事判決）。次按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故原告主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。至民法第759條之1第1項規定之推定力，係針對登記之物權，與抵押權所擔保債權存否之舉證責任無涉（最高法院110年度台上字第3286號判決可參）。

　⑵經查：

　①系爭抵押權設定契約記載「利息：按年率6％計算」、「違約金：逾期未償還，按每萬元，每日5元計算」等語（見本院卷第68頁），乃表明系爭抵押權所擔保之範圍，與該利息、違約金債權是否存在無涉。而原告向潘薇掬借款270萬元，雙方並未簽訂借款契約，潘薇掬亦未能舉證證明雙方有就違約金部分達成合意，則原告與潘薇掬間既無支付違約金之約定，自難徒憑系爭抵押權設定契約書之記載，遽謂其2人間關於該270萬元之借款已另就違約金為約定。是原告主張如附表一編號7「原告主張應剔除部分」欄所示108年5月27日起至111年5月23日止之違約金163萬9,500元應予剔除，應屬有據。

　②按本票既載明免除作成拒絕證書，則執票人聲請裁定准予強制執行時，自毋庸提出已為付款提示之證據。且本票執票人依票據法第123條規定向本票發票人行使追索權，聲請法院裁定准予強制執行，係屬非訟事件，對於此項聲請所為裁定，僅依非訟事件程序，就本票形式上之要件是否具備予以審查為已足。發票人如主張執票人未為提示，依票據法第124條準用同法第95條但書之規定，應由其負舉證之責（最高法院84年度台抗字第22號裁定可參）。本件原告雖否認潘薇有於108年5月27日向原告提示系爭本票未獲付款云云，然查，系爭本票業已載明「本本票免除作成拒絕證書」等語（見本院卷第157頁），是潘薇掬聲請裁定准予強制執行時，自毋庸提出已為付款提示之證據，原告主張潘薇掬未經提示付款，即應由其負舉證責任。原告既未能證明之，其所為潘薇掬尚不得請求原告清償債務之抗辯，即不足取。　

　③系爭本票發票日為106年8月10日，未載到期日，視為見票即付，業如前述，而依票據法第124條準用同法第97條第1項第1、2款規定：「執票人向本票債務人行使追索權時，得要求左列金額：①被拒絕付款之本票金額，如有約定利息者，其利息。②自到期日起如無約定利率者，依年利6釐計算之利息。」查系爭本票雖未就利息部分為記載，然依前開規定，潘薇掬仍得請求自見票日即108年5月27日起依年利6釐計算之利息，且該利息部分業經載明於系爭抵押權設定契約書擔保範圍內，故潘薇掬應得請求以本金270萬元計算之利息，應無違誤。

　⒌原告另主張：其已清償如附表三所示本金共175萬5,000元，有無理由？　

　⑴原告主張其已清償如附表三所示本金175萬5,000元，此部分應自潘薇掬本金債權予以扣除等語，然為潘薇掬所否認，並辯稱前開給付均為月息2.5分之利息云云。然查，潘薇掬就其所辯上情，迄未能舉證以實其說，且依系爭抵押權設定契約書所載，利息係「按年率6％計算」，亦非以月息2分計算，是潘薇掬此部分所辯，難認有據。

　⑵按民法第323條前段規定，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。所謂應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制者而言，至超過法定利率限制之利息，110年1月20日修正前民法第205條既規定債權人無請求權，自難謂包含在內，亦不得執該規定，謂債務人就超過法定利率限制之利息，已為任意給付（最高法院112年度台上字第1268號判決可參）。再依票據法第124條準用同法第97條第1項第2款規定，本件潘薇掬僅得請求自見票日即108年5月27日起依年利6釐計算之利息，業經本院認定如前，是以，原告於108年5月27日前清償之如附表三編號1至12所示共127萬5,000元，既無須抵充費用或利息，即應用以抵充原本，經抵充後，潘薇掬借款本金僅餘142萬5,000元（計算式：270萬－127萬5,000＝142萬5,000）。而原告自108年5月27日後清償之如附表三編號13至18所示共48萬元，依上開說明，應先抵充費用，次充按年利率6％計算之利息，其餘超過之利息給付，即應抵充原本。又如附表三編號13至18所示給付日期均在潘薇掬聲請併案強制執行前，尚無執行費用產生，是前開給付均應用以抵充按年利率6％計算之利息，其餘超過之利息給付，即應抵充原本。其抵充情形如下：

　①潘薇掬於108年5月27日後之本金餘額為142萬5,000元，則原告於108年6月應償還之利息金額即為7,125元（計算式：142萬5,000×6％÷12月＝7,125）。是原告如附表三編號13所示，於108年6月6日償還7萬5,000元，其中7,125元用以抵充利息，其餘6萬7,875元則用以抵充原本，故潘薇掬債權原本至此僅餘135萬7,125元。

　②原告如附表三編號14所示，於108年7月24日償還7萬5,000元，其中6,786元（計算式：135萬7,125×6％÷12月＝6,786，小數點以下四捨五入，下同）用以抵充利息，其餘6萬8,214元則用以抵充原本，故潘薇掬債權原本至此僅餘128萬8,911元。

　③原告如附表三編號15所示，於108年11月25日償還15萬元，應先用以抵充108年8月至11月間之利息即每月6,445元（計算式：128萬8,911×6％÷12月＝6,445），4個月共2萬5,780元，其餘12萬4,220元則用以抵充原本，故潘薇掬債權原本至此僅餘116萬4,691元。

　④原告如附表三編號16所示，於109年4月22日償還5萬元，應先用以抵充108年12月至000年0月間之利息即每月5,823元（計算式：116萬4,691×6％÷12月＝5,823），5個月共2萬9,115元，其餘2萬0,885元則用以抵充原本，故潘薇掬債權原本至此僅餘114萬3,806元。

　⑤原告如附表三編號17所示，於109年10月26日償還10萬元，應先用以抵充109年5月至同年00月間之利息即每月5,719元（計算式：114萬3,806×6％÷12月＝5,719），6個月共3萬4,314元，其餘6萬5,686元則用以抵充原本，故潘薇掬債權原本至此僅餘107萬8,120元。

　⑥原告如附表三編號18所示，於109年12月2日償還3萬元，應先用以抵充000年00月間（按109年12月之利息尚未屆期）之利息即5,391元（計算式：107萬8,120×6％÷12月＝5,391），其餘2萬4,609元則用以抵充原本，故潘薇掬債權原本至此僅餘105萬3,511元。

　⑶綜上，原告於109年12月2日清償3萬元後，潘薇掬債權原本僅餘105萬3,511元。是其於110年4月1日聲請併案強制執行時，就債權本金105萬3,511元及聲請本票裁定之程序費用2,000元聲請強制執行，應繳納之執行費為8,444元（計算式：105萬5,511×8/1000＝8,444），是如附表二編號6所示逾此範圍之併案執行費，應予剔除；如附表二編號7所示本金逾105萬3,511元部分，應予剔除；如附表二編號7所示利息應自109年12月10日起算至111年5月23日，為9萬1,785元【計算式：105萬3,511×（1＋165/365）×6％＝9萬1,785】，其逾此部分之利息金額，應予剔除。

  ㈤基上，原告依強制執行法第41條第1項規定，請求將系爭分配表中，簡美芳所受分配如附表一編號1至5「原告主張應剔除部分」欄所示次序之債權及分配金額均予剔除，為無理由；惟其請求將系爭分配表中，潘薇掬所受分配如附表一編號6至7「本院認定應剔除部分」欄所示次序之債權及分配金額予以剔除，為有理由；其逾此範圍之請求，則屬無據。

五、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項前段，請求將系爭分配表所載關於潘薇掬所受分配如附表一編號6至7「本院認定應剔除部分」欄所示次序之債權及分配金額予以剔除，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。　　

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　 

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

                  民事第一庭  法　官　饒佩妮

正本係照原本作成。　　　　　　　　　

如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

                              書記官  史萱萱