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112年度勞訴字第48號

原      告  鄭乃菱 

訴訟代理人  李宜庭律師

被      告  佳琪食品股份有限公司

法定代理人  蔡承勲 

訴訟代理人  顏宏斌律師

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國113年8月9言詞辯論終結，判決如下：

一、確認原告與被告間僱傭關係存在。

二、被告應給付原告新臺幣捌萬陸仟陸佰捌拾陸元，及就如附表「扣除後得請求之薪資」欄所示之薪資，分別自附表「遲延利息起算日」起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

三、被告應提繳新臺幣伍仟捌佰參拾玖元至原告設立於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。

四、原告其餘之訴駁回。

五、訴訟費用由被告負擔。

六、本判決第二項、第三項部分得假執行。但被告如各以新臺幣捌萬陸仟陸佰捌拾陸元、新臺幣伍仟捌佰參拾玖元為原告預供擔保，各得免為假執行。　　　　　　　　　

七、原告其餘假執行之聲請駁回。　　　

一、原告主張：

　　原告自民國111年3月17日受僱於被告擔任團膳廚師，兩造約定每月底薪為新臺幣（下同）35,000元。嗣原告於112年4月6日當日突然出現手麻痺之症狀，經救護車送醫治療後休養數日，於同年月11日再度出勤上班。詎被告當日竟以健康因素欲資遣原告，並要求原告提供健康檢查報告，經原告前往醫院接受健康檢查及看診後，經醫師診斷為「頸椎脊椎狹窄症、神經痛及神經炎、頭痛」（下稱系爭病症），惟原告提供健康檢查報告及病症之診斷證明書予被告後，被告仍以健康因素解僱原告，並要求原告提供勞務至112年4月28日為止，且於112年5月11日逕自將原告予以退保。然原告所罹系爭病症，並無不能勝任工作之情形，被告依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款終止兩造間勞動契約，應屬無據。況縱令有無法勝任原職務形同被告亦未先採取調整職務等方式，其解僱亦違反最後手段性，該解僱亦不生效力，兩造間勞動關係應仍存在，原告自得請求確認兩造間之僱傭關係存在。而原告已於112年5月1日提出勞資爭議調解，要求被告恢復僱傭關係，足認原告已將準備提出勞務之意思通知被告，被告即應負受領遲延責任，原告應仍得請求被告給付112年5月、6月之薪資70,000元，及自111年7月5日起至原告復職日止，按月於每月5日給付原告35,000元，及自每月6日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。另亦得請求被告提繳112年5月、6月之勞工退休金4,356元，及自112年7月5日至原告復職日止，按月提繳2,178元之原告之勞工退休金專戶內等語，並聲明：㈠確認兩造間之僱傭關係存在；㈡被告應給付原告70,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；㈢被告應提繳4,356元至原告設立於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶；㈣被告應自112年7月5日起至原告復職之日止，按月於每月5日給付原告35,000元，及各自當月6日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；㈤被告應自112年7月5日起至原告復職之日止，按月提繳2,178元至原告設立於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶；㈥第㈡至㈤項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：　　

　　因被告為團膳公司，團隊須密切配合，且須具良好之體力，原告所罹系爭病症，因無法提超過3公斤以上之重物，且拿鍋鏟及端菜、端湯皆為粗重及危險之工作，已不能從事需高度體力之工作，自無從勝任於被告所擔任之工作，被告遂依勞基法第11條第5款合法終止勞動契約，是原告之請求應無理由等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件經法官會同兩造整理爭點，結果如下：

  ㈠不爭執事項（本院採為判決之基礎）：

  ⒈原告自111年3月17日起受僱於被告擔任1樓團膳廚師，每月薪資為35,000元。嗣被告於112年4月21日以健康因素為由解僱原告，並要求原告提供勞務至112年4月28日為止。原告於112年5月1日申請勞資爭議調解，請求恢復僱傭關係，惟為被告拒絕。

  ⒉原告於112年4月6日當日突然出現手麻症狀，由同事代叫救護車送醫治療，嗣於同年月13日經衛生福利部屏東醫院診斷為系爭病症。

  ⒊如兩造僱傭關係仍存在，被告應於每月5日給付薪資35,000元，且應每月提繳勞工退休金2,178元至原告之勞工退休金專戶。

  ㈡爭執事項：

  ⒈原告有無因健康因素不能勝任工作之情形？

  ⒉被告抗辯以勞動基準法第11條第5 款終止兩造間勞動契約是否合法？

四、得心證之理由：

　㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。本件原告主張其與被告間之僱傭關係存在，為被告所否認，並以前詞置辯，則兩造間之僱傭關係是否存在，影響原告是否為被告勞工之法律上地位，原告私法上地位自有受侵害之危險，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，自屬合法，合先敘明。

　㈡次按民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，而主張法律關係存在之當事人，就法律關係發生須具備之特別要件，負舉證責任，主張法律關係變更或消滅之當事人，變更或消滅所須具備之特別要件，負舉證責任，此為舉證責任分配原則。又勞基法為保障弱勢之勞工，就勞動契約之終止，係採法定事由制，並就雇主得片面終止勞動契約之事由，明定於勞基法第11條、12條第1項，是依上開法律規定之說明，雇主如片面終止勞動契約，自應由雇主就勞工有上開勞基法所定事由，負舉證責任，若雇主無法證明其終止勞動契約之法定事由存在，自不得逕為終止契約，縱為終止之意思表示，自因不符合法定事由而不生終止之法律效力，於此情形下，勞動契約關係自仍屬存在。

　㈢查被告雖辯稱係因原告罹患系爭病症，而依勞基法第11條第5款終止兩造勞動契約云云，惟原告於112年4月6日當日突然出現手麻症狀，由同事代叫救護車送醫治療，嗣於同年月13日經衛生福利部屏東醫院診斷為系爭病症，雖為兩造所不爭執，然原告罹患系爭病症後，對其提供勞務之影響程度，仍因其罹患病症之嚴重程度、治療及復建情形而有不同，尚難僅以原告罹患系爭病症，即推論已不能勝任其於被告原擔任之職務，揆諸前開說明，仍應由被告就原告已達不能勝任職務之程度舉證加已證明。被告就此雖提出新聞1則為證，然仍無從佐證原告之具體情形，應無法為有利被告之認定。至被告雖聲請由衛生福利部屏東醫院（下稱屏東醫院）鑑定原告所罹系爭病症對於團膳廚師職務之影響程度，惟該院函覆無執行勞動力減損之鑑定，有該院112年10月16日函文在卷可參（見本院卷第129頁）。本院再函請長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚）鑑定前開事項，惟經該院函覆依屏東醫院病歷無法得知係頸椎哪一節段、嚴重程度、是否影響其功能等等，致無法判斷對勞動能力影響之程度，有該院113年5月10日函文在卷可佐（見本院卷第169頁），亦無從獲致鑑定結果。

　㈣被告雖另聲請以函詢方式詢問屏東醫院原告所罹病症是否影響該工作內容，惟原告僅有至屏東醫院就診1次，其後即未再至該院追蹤治療或復建，業據原告陳明在卷，核與屏東醫院提供之病歷資料相符（見本院卷第157至158頁），自難以函詢方式請屏東醫院說明原告罹患之系爭病症目前情形及影響原告工作能力之程度，被告此部分調查證據之聲請，應無必要。此外，被告即未提出其他事證證明原告罹患系爭病症已達不能勝任原擔任職務之程度，自難認原告確有不能勝任工作之情事，從而，被告既未證明原告確有不能勝任工作之情事，其以此健康因素為由依勞基法第11條第5款終止兩造間勞動契約，自非適法。兩造間之僱傭關係，既未經合法終止，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，應屬有據。

　㈤原告請求給付薪資部分：

　⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條亦分別有明文。又按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。再者，工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次，並應提供工資各項目計算方式明細。為勞基法第23條所明定。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第233條第1項、第203條定有明文。

　2.查原告於112年5月1日申請勞資爭議調解，請求恢復僱傭關係，惟為被告拒絕，為兩造所不爭執，可知原告確有繼續提供勞務之意並已將提供勞務之準備通知被告，本件既認被告於000年0月間非法解僱原告，復於勞工局調解時仍認係合法解僱原告而致調解不成立，足徵被告已有拒絕受領原告勞務之表示。參諸上開法律規定及說明，被告應負受領遲延之責，原告無須補服勞務，自得請求報酬。惟原告自承其遭被告解僱後，於112年5月31日至6月8日有至社團法人屏東縣躍愛全人關懷協會擔任專案經理人，實際領取薪資為9,936元，另自112年6月19日迄今任職於米香食品有限公司，112年6月所實際領取之薪資為14,178元（見本院卷第186頁），被告就此亦未爭執（本院卷第226頁），是原告既有轉向他處服勞務所取得之利益，依前開規定，被告應得由報酬額內扣除之。從而，原告請求112年5月、6月之薪資部分，因其每月薪資為35,000元，原得請求之薪資為70,000元，但於112年5月、6月，原告另轉向他處服勞務取得之薪資共計24,114元（計算式：9,936＋14,178＝24,114），應予扣除，扣除後得請求之薪資為45,886元（計算式：70,000－24,114＝45,886），至於原告請求112年7月後之薪資部分，原告陳報於米香食品有限公司之實領薪資，至112年7月至10月間為每月26,400元，112年11月至12月間為每月31,800元，113年後則為每月48,200元，且為被告所不爭執（見本院卷第260頁），故112年7月至10月間扣除後仍得向被告請求之金額應為每月8,600元（計算式：35,000－26,400＝8,600），112年11月至12月間扣除後則為每月3,200元（計算式：35,000－31,800＝3,200）為每月31,800元，且因兩造對於被告應於每月5日給付薪資並不爭執，故應得請求各自當月6日起至清償日止按週年利率5％計算之遲延利息。至於113年後部分，原告於他處取得之薪資已超過被告原應給付之薪資，扣除後即無餘額，自不得請求被告給付薪資，詳細得請求之金額如附表所示，合計為86,686元。

　㈥提繳勞工退休金部分：

　⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％；前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬定，報請行政院核定；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第5項及第31條第1項定有明文。

　⒉查原告受僱被告期間，被告應依勞退條例規定，按月依月提繳工資分級表規定為原告提繳退休金，而如兩造僱傭關係仍存在被告應每月提繳勞工退休金2,178元至原告之勞工退休金專戶，為兩造所不爭執，則被告之解僱既不合法，原告請求被告按月提繳上開退休金至其退休金專戶內，應屬有據。其中112年5月至6月部分，被告於5月份已提繳799元，原告僅得請求剩餘之1,379元（計算式：2,178－799＝1,379），6月份則另由原告任職之米香食品有限公司以百千匯食品股份有限公司提繳634元，有原告勞工退休金個人專戶明細資料在卷可參（見本院卷第241頁），經扣除後僅得請求被告提繳1,544元（計算式：2,178－634＝1,544）；112年7月至10月間部分，亦由百千匯食品股份有限公司每月提繳1,584元，有前開明細資料可參，扣除後僅得請求被告提繳594元（計算式：2,178－1,584＝594）；112年11月至12月部分，由百千匯食品股份有限公司每月提繳1,908元，亦有前開明細資料可參，扣除後僅得請求被告提繳270元（計算式：2,178－1,908＝270）；至於113年後部分，則由百千匯食品股份有限公司或米香食品股份有限公司分別每月提繳2,892元或合計提繳2,989元，均已逾被告應提繳之數額，扣除後即無餘額，自不得另向被告請求，詳細得請求之金額如附表所示，合計應提繳之退休金數額為5,839元。

五、綜上所述，被告既未證明原告確有不能勝任工作之情事，其依勞基法第11條第5款終止兩造間勞動契約，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，應屬有據，且亦得請求被告繼續給付薪資及提繳退休金，惟應扣除原告另於他處取得之薪資及退休金，得請求之金額如附表所示。從而，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被告給付86,686元，及就附表「扣除後得請求之薪資」欄所示之金額，分別自附表「遲延利息起算日」起至清償日止按週年利率5％計算之利息，暨請求被告提繳5,839元至原告設立於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶之範圍內，為有理由，應予准予，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

六、又本件原告勝訴部分，係法院就勞工之請求為被告即雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行；並依勞動事件法第44條第2項規定，酌定相當擔保金額同時宣告被告預供擔保後各得免為假執行，爰各諭知如主文第6項所示。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　28　　日

                  勞動法庭    法  官  蕭承信

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

                              書記官  林慧雯