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112年度建字第15號

原      告  旗津工程股份有限公司

法定代理人  呂博進 

訴訟代理人  張清雄律師

            郭小如律師

            陳宥廷律師

被      告  台灣中油股份有限公司

法定代理人  李順欽 

訴訟代理人  周中臣律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，本院民國113年8月15日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、原告主張：

㈠、原告於民國111年4月21日以新臺幣（下同）16,500,000元得標原告公開招標之「高廠揚水汞房新設變電站規劃設計、施工安裝及用電申請」工程（下稱系爭工程），並繳納1,650,000元履約保證金，並於同年5月10日簽約（下稱系爭採購契約或系爭契約）。原告簽約後於111年5月30日開工，並已陸續完成如附表所示之工程，金額共2,306,780元。詎被告突於同年11月25日以油煉製發字第11110845940號發函原告稱：因原告違反系爭採購契約之不得轉包之約定，自函文收到日起解除契約，並沒收履約保證金。惟系爭採購案之工程設計圖係由原告公司負責人即訴外人呂博進親自繪圖、規劃，後續之工程規劃設計、施工安裝及用電申請等工作亦均由原告施作辦理，並無委託陳照榮工業技師事務所辦理之情形，原告僅是應被告要求指定專業技師事務所之陳照榮工業技師事務所為技師簽證，並無違反系爭採購契約之不得轉包約定，是被告以原告違反系爭採購契約不得轉包約定之不實事實逕自解除契約為不合法，被告不得沒收1,650,000元履約保證金。因被告自片面違法解除系爭採購契約後即拒絕原告進場施作，原告乃於111年12月22日發函回覆被告：原告未違反不得轉包之約定等語，並要求被告應重新容許原告進場施作，惟未獲被告回應，故系爭採購契約實難有繼續履行之可能，原告爰依系爭採購契約第17條第13款約定，以起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示終止系爭採購契約。原告就兩造之爭議向行政院公共工程委員會申訴後，行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（下稱系爭申訴判斷書）審議結果認定：「因系爭採購案之招標文件對於廠商資格載明具甲級（或以上）電器承裝業登記執照，且縱使甲級電器承裝業有聘僱具技師資格之員工，因甲級電器承裝業尚非依法令必須聘用領有執業執照之技師之營利事業或機構，該員工非屬領有執業執照之「執業技師」，受限於技師法前述所定執行業務方式，該員工亦無從實施技師簽證，仍須另行外請符合技師法第7條第1項所定執行業務方式之領有執業執照之技師實施技師簽證，始符法令。申訴廠商為甲級電器承裝業，無法自行為技師簽證，故招標機關依系爭契約第8條第7款及工作說明書第3.2點，認技師簽證為主要部分，不得轉包，而認定申訴廠商於系爭採購案有本法第101條第1項，第11款之情形，即非可採。」等語，足證原告並無違反不得轉包之規定。且被告招標公告「廠商資格摘要」僅載明「具政府核發之甲級（或以上）電器承裝業登記執照…」等語，原告為甲級電器承裝業，符合招標公告之要求。原告並未違反不得轉包之約定，被告即無不發還履約保證金之情形，且系爭採購契約係因可歸責於被告之事由而終止，被告無保留履約保證金之法律上原因，原告爰依民法第179條規定，請求被告返還履約保證金1,650,000元。

㈡、又系爭採購契約終止僅向後失效就原告已施作完成如附表所示之2,306,780元工程部分，業經被告驗收合格，原告並依系爭採購契約請求被告給付。

㈢、上開金額合計共3,956,780元。爰依民法第179條規定及系爭採購契約第5條第1項第6款及工作說明書第11點提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告3,956,780元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、系爭採購契約附件之工作說明書（下稱系爭工作說明書）3.2條明文約定「上述工作之規畫設計、技師簽證、施工安裝、用電申請及向台電報竣工至台電壓送完成等所須工作為主要部分，不得轉包。」。另「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」、「得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約」，政府採購法第65條第1項及第66條第1項定有明文。因原告有將系爭工程轉包予陳照榮工業技師事務所完成之情形，顯已違反上開工作說明書及政府採購法之規定，故被告依系爭契約及法律規定解除系爭契約自屬合法，依約自得沒收1,650,000元履約保證金。

㈡、原告雖主張系爭採購案之工程設計圖係由原告負責人呂博進親自繪圖、規劃，並無委託陳照榮工業技師事務所辦理，且系爭工程採購案之招標公告亦未明定須具有技師資格之廠商方得參與投標，原告僅係應被告要求指定專業技師事務所實施簽證，並無違反不得轉包規定情形云云。惟系爭工作說明書已明定「技師簽證」為契約「主要部分」之其中一項不得轉包，而依原告上開主張所述已自認「技師簽證」部分已轉包陳照榮工業技師事務所，顯然已違反系爭契約之約定。又系爭工作說明書3.2既已明定「技師簽證」部分不得轉包，原告由此規定即應知原告公司須僱有得為簽證之技師始得投標系爭工程。系爭採購契約第11條第㈣項第2、4款已明文約定 「廠商所繳納之履約保證金（含溢繳部分）及其孳息得部分或全部不發還之情形如下：2.違反政府採購法第65條規定轉包者，全部保證金…。4.因可歸責於廠商之事由致…全部終止或解除契約者，全部保證金…」，被告自得沒收1,650,000元履約保證金。

㈢、就原告主張已完成如附表所示之工程部分，答辯如下：

１、項次1部分：變電站規劃設計部分，乃轉包由陳照榮工業技師事務所所完成，此可由如被證2所示系爭變電站新設工程之設計圖說皆蓋用陳照榮工業技師事務所陳照榮電機工程技師之章足證，故係屬因違約轉包所完成之規劃設計，經被告解約，自非被告依約應給付之費用，且其規劃設計，被告也未使用，已另發包由其他廠商完成。

２、項次2部分：本項次要向台電申請用電、報竣工、並完成送電始算完成，但原告並未完成報竣工及送電等工作，依約自不得請求費用。

３、項次3部分：本項次配管費含管路開挖、回填、舖設、人孔埋設、人孔內接地製作、高壓警示帶置放、路面恢復等工作工料費等。本案配管並未開始施工，且原告已將人孔吊回，故本項次並未完成，依約自不得請求費用。

４、項次4部分：本項次工作，原告並未施作，依約自不得請求費用。

５、項次5部分：本項次工作，依系爭工作說明書3.9，原告須取得主管機關審查同意文件，才給予計價，但原告並未完成送審且亦未取得主管機關審查同意文件，依約自不得請求費用。

６、項次6部分：本項次係按被證4所示契約單價表1～14項和之10％計價。因1～14並未依約完成，故均無費用，故本項即為0元。

７、項次7部分：本項次係按契約單價表1～14項和之3％計價。因1～14並未依約完成，故均無費用，故本即為0元。

８、項次8部分：本項次為營業稅5％，因被告無應給付工程款，本項金額為0元。

９、被告除否認原告已完成明細表所列之單價外，該明細表所列之單價，除項次1與契約單價表項次1之單價符合外，其餘所列之單價，均與契約單價表之單價不符，原告主張之金額亦不足採。

㈣、依上開情形，原告之本件請求，為無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。　　

三、兩造不爭執事實：

㈠、被告於111年3月22日招標系爭採購案，同年4月21日開標後由原告以16,500,000元得標，並於原告依公告繳納1,650,000元履約保證金後，兩造於同年5月10日簽定系爭採購契約。

㈡、被告於111年11月25日以油煉製發字第11110845940號函通知原告，以原告違反工作說明書3.2與政府採購法第65條規定為由，依系爭採購契約解除契約；並通知原告依系爭採購契約第11條規定，被告得不予發還原告繳納之1,650,000元履約保證金。

㈢、原告於被告上開終止契約後，發函請求被告讓其繼續施工，因被告拒絕，原告乃以被告違反系爭採購契約為由，於本件訴訟之起訴狀狀主張其得依系爭採購契約第17條第13款規定終止契約，並以起訴狀之送達做為終止系爭採購契約之意思表示終止契約。

四、本件爭點：

㈠、原告有無違反系爭工作說明書3.2，及政府採購法第65條不得轉包之規定？被告終止終止系爭採購契約是否合法？

㈡、原告依系爭採購契約第17條第13款，終止兩造間系爭採購契約有無理由？如有，原告得請求之金額為若干？

五、本院論斷：

㈠、原告雖主張如上，並提出系爭申訴判斷書（卷二第57-73頁）為證，惟為被告所否認，並以上開言詞置辯。經查：

１、系爭契約第8條第㈦項第1款第1目、系爭工作說明書3.2，及政府採購法第65條規定，均已明定契約之主要部分不得轉包，而「技師簽證」既經系爭工作說明書3.2列為契約主要部分，不得轉包，則原告既將技師簽證工作轉由陳照榮工業技師事務所完成，自屬將契約主要部分轉包他人。系爭申訴判斷書雖認縱使甲級電器承裝業有聘僱具技師資格之員工，亦無法由該具技師資格之員工辦理簽證，但此乃原告有無員工得執行技師簽證之問題，如其無員工得執行技師簽證，而必須轉由公司以外之第三人即陳照榮工業技師事務所進行技師簽證工作自屬轉包。系爭申訴判斷書將原告有無員工得執行技師簽證工作，與原告有無將技師簽證工作轉包二不同之事實混為一談，應無可採。

２、又被告之招標公告及相關文件均經公告，且原告並已領取系爭標案包括系爭採購契約及系爭工作說明書等之相關文件審閱研究後決定投標，則原告在投標之前即應審閱所領取之相關文件，以判斷其有無能力依約履行，再決定是否投標。原告如就系爭工作說明書3.2將「技師簽證」列主要部分，而禁止轉包之規定認有問題，亦應循政府採購法第41條之規定向被告請求釋疑，另如認系爭採購標案之相關約定有不合理及無法履行，自應不參予投標，而不是於先行投標得標及簽約後，再行主張系爭工作說明書3.2將「技師簽證」定為主要部分，規定不能轉包云云，無疑係設下陷阱及定出現實上原告無法履行之工作規則云云，及於得標履約而有違約情形時再以其無員工得執行簽證而必須轉包他人簽證，作為其違約轉包之藉口。

３、陳照榮工業技師事務所112年9月28日函主旨表示：「本所執行『台灣中油股份有限公司高雄煉油廠變電站新設工程』之規劃設計、技師簽證業務。」等語。參以系爭變電站規劃設計部分，依被告提出之被證2系爭變電站新設工程之設計圖說，皆是蓋用陳照榮工業技師事務所陳照榮電機工程技師之印章，而無蓋用原告印章或簽名之規劃計圖說，亦應堪認係原告轉包由陳照榮工業技師事務所所完成。依此可知，系爭工程之規畫設計及技師簽證業務，均是由陳照榮技師所為，而其執行業務所製作之圖樣、書表等均有陳照榮技師之簽署及加蓋執業圖記，均係陳照榮技師所為，是縱陳照榮技師有參考原告提供之「施工方案」，但系爭工程之規畫設計仍係由陳照榮技師所為，是原告主張係由原告法定代理人呂博進自己親自規畫設計，應與事實不符，不足採信。

４、證人陳照榮技師就本院及被告訴訟代理人多次已非常明確特定詢問：關於陳照榮工業技師事務所受原告委託業務範圍為何部分之問題，或答非所問，或不予回答，或避重就輕，或與其之前回覆本院函文之內容相抵觸之回答，依此情形，足可懷疑其有因為擔任原告公司聘任之顧問及與本件有利害關係，而有維護偏頗原告失其公正、客觀情形之慮，故其證稱只有為原告公司從事簽證業務等語，即不足採信，而不能為對原告有利之認定。且依證人陳照榮技師證述之「（原告在設計原來紙本圖說時，你是否有幫忙設計規畫？或者是沒有，是原告自己本身設計規畫的？）原告是提被告公司的圖說及原告繪製的圖說，會同被告公司的人及原告及我本人去現場指定，變電站的位置及管溝施工的路徑。」、「（剛才所問的問題是：原告設計原來紙本的部分，就是原告送給你審核之前的原本的紙本之設計規畫等，你是否有幫忙設計規畫？你上開回答並未就此部分為回答）原告有提供很具體的圖說，但原告提供的圖不是百分之百是台電符合的，所以一定要補充一些台電有規定的內容。」，依上開證述之內容可認定，陳照榮技師應有為原告為設計及規劃之工作。另再依證人陳照榮技師證稱之「我送審(的)『文件』是我親自製作的」、「依上開的前提下，就是依台電送審完，我送去送審的那一份照圖施工。」等語可知，系爭工程有效得據為施工依據之設計圖，係陳照榮技師親自製作並送台電審核通過的設計圖，亦與原告負責人手繪之現場施工圖無關。

４、依上開事證可知，原告確有違反系爭採購契約所約定之不得轉包約定情形，被告終止系爭採購契約應屬合法，則依系爭採購契約之約定，被告自得沒收履約保證金，其沒收係有法律上之合法原因，而非無律上之原因。故原告依民法第179條規定請求被告返還履約保證金1,650,000元，即於法無據，為無理由。　　

㈡、原告請求如附件所示之金額部分：

　　按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」；「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。」，有最高法院17年上字第917號、20年上字第2466號判決要旨可參。又當事人所負之舉證責任，必須達於使法院得有確信之程度，始得謂已盡其舉證責任，如未達於使法院得有確信之程度，其不利益應由負舉證責任之人負擔。原告主張已完成如附件所示之工程，惟為被告所否認，並以上開言詞置辯，依上開說明，原告自應就此事實舉證以實其說，且其舉證必須達於使本院得有確信之程度。經查，原告雖提出系爭工程之施工日誌（卷一第87頁）為證，惟查：⑴系爭工程之施工日誌只有籠統記載工程進度百分之13.4374等語，除此之外即無任何工程項目或金額之記載。依此情形，即不足以認定原告確已完成其所主張之如附表所示項目工程。⑵又系爭採購契約第12條約定系爭工程須經驗收，而原告並未提出任何其所主張之附表所示工程業經被告驗收合格之證據以實其說，故本件縱認已完成附表所示之工程，原告仍不得請求被告給付工程款。⑶另就附表項次1部分，系爭變電站規劃設計部分，係原告違約轉包由陳照榮工業技師事務所所完成，並業經被告合法解除系爭契約後，另發包由其他廠商完成，自非被告依系爭契約所應給付之費用。故原告之此部分主張，亦不足採，為無理由。

六、綜上所述，本件原告之訴，為無理由，應予駁回。

七、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。

八、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　18　　日

 

　　　　　　　　　民事第一庭　法　官　郭文通

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　18　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林香如

 

附表：