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112年度訴字第737號

原      告  陽信商業銀行股份有限公司

法定代理人  陳勝宏 

訴訟代理人  李劭軒 

被      告  黃許金對

            黃秀娟 

            黃惠爭 

            黃玉儀 

            黃佳蓉 

共      同

訴訟代理人  蔡建賢律師         

被      告  林文進 

訴訟代理人  陳樹村律師

            林美嘉律師 

被      告  陳黃麗美

            陳世堂 

兼共    同

訴訟代理人  陳靜怡 

被      告  黃文勝 

上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國113年7月11日言詞辯論終結，判決如下：

確認被告黃許金對、黃文勝、黃秀娟、黃惠爭、黃玉儀、黃佳蓉之被繼承人黃清中與被告陳黃麗美、陳世堂、陳靜怡之被繼承人陳成恭間，就坐落高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍1000分之187），於民國90年7月23日經高雄市旗山地政事務所以旗登字第044940號登記擔保債權總金額最高限額新臺幣500萬元、債權額比例10分之7、設定權利範圍1000分之187之抵押權所擔保之債權不存在。

被告黃許金對、黃文勝、黃秀娟、黃惠爭、黃玉儀、黃佳蓉應將前項抵押權設定登記辦理繼承登記後予以塗銷。

確認被告林文進與被告陳黃麗美、陳世堂、陳靜怡之被繼承人陳成恭間，就坐落高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍1000分之187），於民國90年7月23日經高雄市旗山地政事務所以旗登字第044940號登記擔保債權總金額最高限額新臺幣500萬元、債權額比例10分之3、設定權利範圍1000分之187之抵押權所擔保之債權不存在。

被告林文進應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

一、被告黃文勝經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、5款定有明文。再按遺產屬於繼承人全體公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺，而屬於民事訴訟法第56條第1項所謂訴訟標的對於各人必須合一確定之案件。查原告原以黃許金對、黃文勝、黃秀娟、黃惠爭、林文進、陳黃麗美、陳世堂、陳靜怡為被告，起訴聲明：「㈠確認被繼承人黃清中、被告林文進與被繼承人陳成恭間，就坐落高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍1000分之187，下稱系爭土地），於民國90年7月23日經高雄市旗山地政事務所以旗登字第044940號登記設定擔保債權總金額新臺幣(下同)500萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。㈡被繼承人黃清中、被告林文進就前開抵押權設定登記應予塗銷。」。嗣追加黃玉儀、黃佳蓉為被告，並變更訴之聲明為：「㈠確認被告黃許金對、黃文勝、黃秀娟、黃惠爭、黃玉儀、黃佳蓉之被繼承人黃清中與被告陳黃麗美、陳世堂、陳靜怡之被繼承人陳成恭間，就系爭土地於90年7月23日經高雄市旗山地政事務所以旗登字第044940號登記擔保債權總金額最高限額500萬元、債權額比例10分之7、設定權利範圍1000分之187之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告黃許金對、黃文勝、黃秀娟、黃惠爭、黃玉儀、黃佳蓉應將前項抵押權設定登記辦理繼承登記後予以塗銷。㈢確認被告林文進與被告陳黃麗美、陳世堂、陳靜怡之被繼承人陳成恭間，就系爭土地於90年7月23日經高雄市旗山地政事務所以旗登字第044940號登記擔保債權總金額最高限額500萬元、債權額比例10分之3、設定權利範圍1000分之187之抵押權所擔保之債權不存在。㈣被告林文進應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」(下稱如變更後聲明)，核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。

三、原告主張：

　㈠原高新商業銀行股份有限公司業於94年11月4日經行政院金融監督管理委員會核准於94年11月26日與原告陽信商業銀行股份有限公司合併，高新商業銀行為消滅銀行，陽信商業銀行為存續銀行。又被繼承人陳成恭分別多次向原告借款，迄今尚積欠原告多筆款項(詳如原證2至5債權憑證)。而陳成恭業於100年12月16日死亡，系爭土地係陳成恭所遺之遺產，其繼承人即被告陳黃麗美、陳世堂、陳靜怡聲請對陳成恭之遺產為限定繼承，並於101年9月13日以繼承為由辦理系爭土地所有權移轉登記。詎被告陳黃麗美等至今仍不為清償分文，原告乃聲請強制執行系爭土地，經台灣金融資產服務股份有限公司111橋金職午字第145號（法院案號：本院111年度司執字第18447號）清償債務強制執行事件第3次拍賣最低拍賣價格640萬元無人應買後，原告聲請以第3次拍賣底價再降二成即最低拍賣價格512萬元進行減價拍賣，遭本院民事執行處以再減價二成恐不足清償被繼承人黃清中、被告林文進之抵押權所擔保優先債權500萬元及執行費為由駁回，特別減價拍賣僅減價一成即最低拍賣價格576萬元公開拍賣，導致仍無人應買，視為撤回執行。

　㈡經查，陳成恭於90年7月23日將系爭土地設定系爭抵押權予被繼承人黃清中與被告林文進後，被繼承人黃清中與被告林文進迄未行使抵押權拍賣系爭土地，直至原告聲請強制執行拍賣系爭土地後，被告等人亦未提出債權證明文件，則被繼承人黃清中、被告林文進與陳成恭間系爭抵押權擔保債權是否仍存在，即屬有疑。況系爭抵押權擔保債權之存續期間係自90年9月19日至96年9月19日，清償日期亦為96年9月19日，按常理推斷，系爭抵押權擔保債權應早已清償完畢，被告等人方未行使系爭抵押權；退步言之，縱若系爭抵押權擔保債權至今尚未清償完畢，黃清中之繼承人即被告黃許金對、黃文勝、黃秀娟、黃惠爭、黃玉儀、黃佳蓉及林文進即應就被告陳黃麗美、陳世堂、陳靜怡仍欠款之事實負舉證之責。故關於被繼承人黃清中與被告林文進就系爭抵押權所擔保債權是否存在，原告即有確認之必要，原告主張被告等人間之抵押債權關係已不存在，其抵押債權關係既不存在，依抵押權從屬於債權之原則，系爭抵押權亦無從獨立存在，而執行法院係以系爭抵押權登記金額予以認定保留優先債權應行分配額度，系爭抵押權設定登記即已侵害原告債權之請求利益，則原告就系爭抵押債權是否存在，自有民事訴訟法第247條第1項前段規定之「即受確認判決之法律上利益」，爰請求確認被繼承人黃清中、被告林文進與陳成恭間就系爭抵押權所擔保之債權不存在。

　㈢系爭抵押權自90年7月23日設定後，距今已逾20年，則縱認系爭抵押權所擔保之債權確實存在（被告應負舉證責任），不僅其擔保債權請求權已因超過15年罹於時效消滅，且系爭抵押權亦因被告於債權請求權罹於時效而消滅後，經過5年除斥期間未行使系爭抵押權而消滅。綜上，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，其抵押權之登記已侵害原告聲請強制執行利益，原告為確保債權，依民法第242條規定，主張代位債務人即被告陳黃麗美、陳世堂、陳靜怡行使民法第767條第2項準用同條第1項中段之權利，請求黃許金對、黃文勝、黃秀娟、黃惠爭、黃玉儀、黃佳蓉將系爭抵押權辦理繼承登記後，與被告林文進將系爭抵押權設定登記予以塗銷。綜上，爰依民法第242條、第767條第2項準用同條第1項中段規定及繼承法律關係提起本訴等語，並聲明：如變更後聲明。

四、被告答辯：

　㈠被告黃許金對、黃秀娟、黃惠爭、黃玉儀、黃佳蓉則以：陳成恭於90年6月10日向黃清中借貸50萬元，約明96年1月1日清償，並開立同面額本票以為清償，陳成恭並於90年7月23日將系爭土地設定抵押權予黃清中，被告之抵押債權本金約100餘萬元，原告主張無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

　㈡被告林文進則以：系爭抵押權係債務人陳成恭自78年起即與林文進、黃清中共同合資土地而借名於陳成恭名下，後因陳成恭將合資購買之土地拿去借款，之後再將土地出賣卻無法返還被告林文進及黃清中之投資款，陳成恭遂將系爭土地設定系爭抵押權予林文進及黃清中，權利範圍分別為10分之3與10分之7以擔保投資款之返還等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

　㈢被告陳黃麗美、陳世堂、陳靜怡則以：我們是繼承而來，不知道上一輩間發生的事情等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

　㈣被告黃文勝未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

五、兩造不爭執事項

　㈠原告前為被繼承人陳成恭之債權人，嗣陳成恭於100年12月16日死亡，由被告陳黃麗美、陳世堂、陳靜怡繼承，並就系爭土地辦理繼承登記，經原告持執行名義對系爭土地聲請強制執行，由本院以111年度司執字第18447號執行事件受理，並查封拍賣系爭土地，惟因無人應買，原告聲請以第3次拍賣底價再降二成即最低拍賣價格512萬元進行減價拍賣，遭本院民事執行處以再減價二成恐不足清償被繼承人黃清中、被告林文進之抵押權所擔保優先債權500萬元及執行費為由駁回，特別減價拍賣僅減價一成即最低拍賣價格576萬元公開拍賣，導致仍無人應買，視為撤回執行。

　㈡陳成恭於90年間將系爭土地設定擔保本金最高限額500萬元之最高限額抵押權予被繼承人黃清中、被告林文進，債權額比例分別為10分之7、10分之3。　　

六、得心證之理由

  ㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。查原告主張其為被告陳黃麗美、陳世堂、陳靜怡（即陳成恭之繼承人）之債權人，因被告間就系爭土地設定有抵押權，致原告於強制執行程序因拍賣無實益而不能受償，則被告間就系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在，足以影響原告得否就系爭土地受償，其私法上財產狀態即有不安之狀態，且此不安之狀態，得以確認判決加以確定，原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。

  ㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由其負舉證責任（最高法院98年度台上字第1045號、103年度台上字第393號判決意旨參照）。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號裁判意旨參照）。準此，本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告黃許金對、黃秀娟、黃惠爭、黃玉儀、黃佳蓉、林文進所否認，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，負舉證責任。

　㈢經查，被告林文進就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，固據提出75年、78年系爭土地所有權狀影本、89年申請之系爭土地登記謄本、手抄登記簿謄本及地籍圖、78年間製作之事紀簿、存摺交易明細影本等件為證（訴字卷第101頁至第131頁、第171頁至第200頁），然上開謄本與有無擔保債權存在係屬二事，而事紀簿內之記載均屬片段，無從確認記載之人及詳細內容究為何，至存摺交易明細亦看不出被告林文進有交付款項或匯款予陳成恭之情形，均無從為有利於被告林文進之認定。另證人李文仰雖到庭具結證稱：我跟林文進是好朋友，我們平常會談天說地分享大家的生活、修行、家庭等各方面，90年間林文進分享到他投資陳成恭的事情，陳成恭在周轉不利之下，林文進為了要跟家人交代，要求陳成恭設定抵押，擔保債權是150萬元，但我不清楚他們間的借貸關係，陳成恭有無清償林文進我不太清楚，90年間林文進有跟我提過抵押設定150萬元部分陳成恭沒有還林文進等語（訴字卷第207頁至第211頁），然證人亦僅自被告林文進單方聽聞而來，對於被告林文進與陳成恭實際借貸情形及已否清償等節亦表示不清楚，自難遽以上開證人所述而認系爭抵押權擔保之債權存在。

　㈣更況，被告林文進主張系爭抵押權所擔保之債權，與被告黃許金對、黃秀娟、黃惠爭、黃玉儀、黃佳蓉主張系爭抵押權所擔保之債權不同，所述已難遽信。而被告黃許金對、黃秀娟、黃惠爭、黃玉儀、黃佳蓉固提出陳成恭簽發之之本票1紙（訴字卷第155頁）作為擔保債權存在之佐證，然觀其票面金額為50萬元，亦與所擔保債權之金額為350萬元不符，且票據簽發之原因多端，尚難僅以票據之簽立直接用以證明簽發之原因關係為何及確實有借款之交付，更難直接用以證明該票據金額即為系爭抵押權所擔保之債權。再參諸高雄地方法院102年度司執字第125569號強制執行事件，是由黃清中以已與被告陳黃麗美、陳世堂、陳靜怡和解、無須執行為由具狀撤回強制執行之聲請，有本院調取之高雄地方法院102年度司執字第125569號強制執行事件卷宗可參，則縱認該本票債權50萬元確實存在，然事後是否已清償、和解內容為何均屬不明，基此，被告黃許金對、黃秀娟、黃惠爭、黃玉儀、黃佳蓉、林文進就系爭抵押權所擔保之債權為何，且該債權尚屬存在等節，均難認已盡舉證之責，自難認定系爭抵押權確有所擔保之債權存在，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節，應屬可採。

　㈤末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1項中段分別定有明文。再按最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定；最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年度台上字第557號、111年度台上字第1626號判決意旨參照）。又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法759條亦有明文。查系爭抵押權擔保之債權並不存在，已如前述，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅，然系爭抵押權設定登記既仍存在，對於被告陳黃麗美、陳世堂、陳靜怡就系爭土地所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑，被告陳黃麗美、陳世堂、陳靜怡自得依民法第767條第1項中段規定，請求抵押權人予以塗銷，惟被告陳黃麗美、陳世堂、陳靜怡怠於行使上開權利，足見原告確有代位被告陳黃麗美、陳世堂、陳靜怡行使前述請求權，以保全其債權之必要，是原告依民法第242條規定，主張代位被告陳黃麗美、陳世堂、陳靜怡請求抵押權人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，自屬有據，應予准許。又抵押權人黃清中已於107年9月14日死亡（訴字卷第39頁），然其繼承人即被告黃許金對、黃文勝、黃秀娟、黃惠爭、黃玉儀、黃佳蓉尚未辦理繼承登記，應由被告黃許金對、黃文勝、黃秀娟、黃惠爭、黃玉儀、黃佳蓉辦理繼承登記後，始得辦理塗銷登記，故原告依民法第767條第1項中段規定及繼承法律關係，請求被告林文進塗銷系爭抵押權，及請求被告黃許金對、黃文勝、黃秀娟、黃惠爭、黃玉儀、黃佳蓉辦理系爭抵押權繼承登記後予以塗銷，應屬有據。　　

七、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定及繼承法律關係，請求如主文第1至4項所示，均有理由，應予准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經核與判決結果不生影響，爰不予調查及一一論列，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為有理由，判決如主文。 

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　19　　日

                民事第二庭  法　官　翁熒雪

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　23　　日

                            書記官　方柔尹