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113年度簡上字第29號

上  訴  人  榮璋工業股份有限公司

法定代理人  方瑞榮  

訴訟代理人  許文仁  

被上訴人    泓信工業股份有限公司

法定代理人  陳錦峯  

訴訟代理人  徐肇謙律師

上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於民國112年12月27日本院岡山簡易庭112年度岡簡字第376號第一審判決提起上訴，本院於114年1月8日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、被上訴人起訴主張：被上訴人所有坐落高雄市路○區○○段0000○0000○0000地號土地(下合稱系爭土地)如原審判決附圖所示編號A、B部分上，有上訴人搭建之紅磚牆(下稱系爭紅磚牆)、高壓電桿及電纜通道，惟上訴人無合法占有權源，依民法第767條第1項規定，被上訴人得請求上訴人除去地上物並返還土地等語。並於原審聲明：上訴人應將系爭土地上如原審判決附圖編號A 、B所示之地上物除去，將土地返還予被上訴人。

二、上訴人則以：系爭紅磚牆係於90年間興建完成，可能因地政或當初測量誤差，以致占用系爭土地，上訴人希望占用部分能向被上訴人價購。又高壓電桿及電纜通道部分，上訴人業已跟台電申請遷移等語，作為抗辯。並聲明：被上訴人於原審之訴駁回。

三、原審判決被上訴人全部勝訴，並依職權為准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，除援用原審主張及陳述，並補充：上訴人於99年間在系爭紅磚牆加蓋鐵皮屋頂，作為倉庫使用(下稱系爭倉庫)，其使用上與房屋價值相當，而上訴人於90年間建造系爭紅磚牆前有測量，非故意逾越地界，且自建造迄今已逾20年，並與被上訴人之建物相鄰，足證被上訴人係知悉且默許；又系爭紅磚牆若拆除，恐影響系爭倉庫結構安全，且被上訴人遭占用僅為面積5.06平方公尺之狹長土地，被上訴人縱使收回該土地，所獲利益極小，上訴人及社會經濟效益所受損失甚鉅，故本件應有民法第796條、第796條之1、第796條之2規定適用，上訴人得請求以相當之價額購買越界部分土地；再者，被上訴人於92年間設立工廠時，明知系爭紅磚牆越界，卻於約21年後始請求上訴人拆除，已違反誠信原則或權利濫用，或因權利失效而不得行使等語。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於判命上訴人應將坐落高雄市路○區○○段0000○0000地號土地上，如原判決附圖編號A所示之地上物除去，將土地返還被上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人除援用原審之主張外，則另補陳：系爭紅磚牆建構於排水溝上方造成高度落差，導致長期排水不良，且積水易生被上訴人工廠地下電纜導電走火風險，反觀系爭紅磚牆僅為近千坪倉庫之微小部分，如拆除，不影響倉庫之堆置功能，並無上訴人所稱重大經濟利益受損之情；況兩造土地本以圍牆為界，上訴人跨越該圍牆分界而建造系爭紅磚牆，並非對於越界一事毫不知情，且被上訴人長期向上訴人請求拆除，並無默許及權利濫用等語。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事實：(本院卷第170頁)

　　被上訴人所有之系爭土地如原審判決附圖編號A、B所示部分上，有上訴人搭建之系爭紅磚牆、高壓電桿及電纜通道。

五、本件之爭點：(本院卷第170頁)

　　被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人除去系爭紅磚牆，並返還系爭土地，有無理由？

六、本院之判斷：

　㈠被上訴人主張上訴人所有如原判決附圖編號A所示之系爭紅磚牆無權占用系爭土地，請求上訴人拆除系爭紅磚牆，並將占用之土地返還予被上訴人等語，然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

　⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文，而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院106年度台上字第2511號判決意旨參照)。所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之；前2條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之，同法第796條第1項、第796條之1第1項、第796條之2亦有明定。而民法第796條所謂之越界建築房屋，係指鄰地所有人明知他方逾越疆界，而消極的不即時提起異議，始足當之。且主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任(最高法院86年度台上字第2103、651號判決意旨參照)。又鄰地所有人知越界情事而不異議，此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰

　　地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用(最高法院72年度台上字第4734號判決意旨參照)。

　⒉本件系爭土地為被上訴人所有，系爭紅磚牆占用如原審判決附圖編號A所示之系爭土地，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本及原審會同高雄市政府地政局路竹地政事務所測量員到場勘測制作之勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽(原審卷第17、19、81、83、59、69頁)，堪信屬實。上訴人固抗辯系爭紅磚牆所在之系爭倉庫係越界建築，其非故意逾越地界，且建造已逾20年，被上訴人知悉且默許，又若拆除恐影響系爭倉庫結構安全，且占用面積狹小，縱使收回該土地，被上訴人所獲利益極小，上訴人及社會經濟效益所受損失甚鉅，應有民法第796條、第796條之1、第796條之2規定之適用，被上訴人不得請求移除，且被上訴人權利之行使有違誠信或權利濫用等語，為被上訴人所否認，自應由上訴人就「系爭土地所有人即被上訴人於土地被越界建築當時明知而不即時反對」、「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界」等有利於己事實負舉證責任。

　⑴查被上訴人法定代理人於本院準備程序到庭陳稱：上訴人原來的工廠有擋土牆，之後伊才蓋伊的工廠，後來上訴人又把擋土牆往外推重新蓋紅磚牆，紅磚牆才坐落在伊的通道(水溝)上，伊沒有注意上訴人是何時興建紅磚牆的，因為伊平常不會從後面鐵門進出，是111年淹水進來時伊才去查看等語(本院卷第84、83頁)。核與上訴人於本院準備程序自承：當初伊是依照伊原來的圍牆蓋的，可能有點偏離，被上訴人20多年來都沒有異議，直到111年才來異議等語(本院卷第168、83頁)相符。足見，上訴人原於其地界內蓋有圍牆，後來才興建系爭紅磚牆，興建時已偏離原區隔兩造土地之原圍牆位置而往外推入系爭土地地界內。且上訴人興建之系爭紅磚牆確已坐落在系爭土地被上訴人留設之水溝上，有被上訴人提出之系爭圍牆蓋於系爭土地水溝上之照片可佐(本院卷第141頁)，上訴人復不能為其他舉證以實其說，已難認其興建之系爭紅磚牆越界建築非出於故意或重大過失。而系爭紅磚牆建於被上訴人廠房後方，且位置鄰近原有圍牆，被上訴人未能於上訴人興建時及時發現越界建築，未違情理。況且，

　　被上訴人知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人實際上是否知悉而定，已如前述，上訴人僅泛言被上訴人於其越界建築時必然知悉，未能舉出確切證據為證，亦非可採。又民法第796條第1項前段所定異議之性質為意思通知，不拘形式，僅需向土地、房屋所有人或其他有權受領之人提出即可，並不以向法院起訴或向主管機關提出為必要。

　　本件兩造既不爭執，被上訴人於111年淹水查看時有向上訴人提出異議，有如前述，可見被上訴人知悉系爭紅磚牆越界占用系爭土地之情事後，已立即通知上訴人並表達不同意系爭紅磚牆越界之意見，顯無民法第796條第1項所定知悉越界而不即提出異議之情形。是上訴人既不能證明其越界建築系爭紅磚牆非出於故意或重大過失，復不能證明被上訴人於其建築系爭紅磚牆當時知悉越界建築，且知悉後不及時提出異議，自不能僅憑其推論之詞，據認本件有民法第796條第1項之適用，則被上訴人之異議權既未喪失，自仍得依系爭土地之所有權，請求上訴人拆除越界建築之系爭紅磚牆並返還占用之系爭土地。

　⑵又參諸修正民法第796條之1第1項立法理由載明：「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判決，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平」等情，是於適用本條項規定情形下，鄰地所有人即有容忍土地所有人使用之義務，同時亦享有土地購買及償金請求權(同條第2項規定參照)；本條實質上乃土地所有人行使物上請求權應符合民法第148條第1項規定之具體化，法院利益衡量比較審酌基準，自得參酌最高法院71年台上字第737 號判決要旨所闡述：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」定之。查被上訴人為系爭土地之所有權人，其為避免自己土地遭無權占用，訴請上訴人拆除系爭紅磚牆、返還土地，以回復權利之完整性，係依法行使物上請求權。而上訴人之系爭紅磚牆占用系爭土地部分僅有5.06平方公尺，有複丈成果圖附於原審卷可參(原審卷第69頁)，由此可知，上訴人因拆除系爭紅磚牆所受權益損失，無非另支出其因無權占用本應支出之拆除、改裝圍牆費用，對國家社會利益不至造成損失，且系爭倉庫係鋼骨結構，屋齡僅約15年，尚難認拆除附連之外牆即系爭紅磚牆有危害其鋼骨主結構之安全疑虞，上訴人對此亦不能舉證以實其說，是對上訴人之權益影響應屬有限。而系爭紅磚牆建於被上訴人留設之水溝上，且緊鄰被上訴人廠房後側，影響水溝疏通及排水，日積月累造成水溝阻塞，遇雨排水不及，確實較易淹入地勢相對較低之被上訴人所有系爭土地，核與上訴人於本院準備程序陳稱被上訴人反應111年有大量淹水，可能是水溝有阻塞等因素造成等語(本院卷第84頁)相符，是系爭紅磚牆若不拆除，確實有危及被上訴人財產及安全之虞。本院斟酌上情，認被上訴人所有權之行使，並無損及公共利益及自己所得利益極少而他人所受損失甚大之情形，故上訴人主張應適用民法第796條之1、第796條之2免為拆除系爭紅磚牆及被上訴人權利之行使有違誠信或權利濫用云云，亦無足採。

　⒊此外，上訴人未能提出其他其有占用系爭土地之合法權源，是上訴人辯稱其有權以系爭紅磚牆占有系爭土地等語，實難採信。從而，被上訴人本於所有權，依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人拆除系爭土地上如原審判決附圖所示編號A部分紅磚牆(面積5.06平方公尺)之地上物，並返還占用之土地予被上訴人，即屬有據。　

七、綜上所述，被上訴人依所有權之法律關係，請求上訴人將系爭土地上如原審判決附圖所示編號A之地上物除去，將占用之土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人此部分勝訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原審此部分判決違法不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，因此不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　 114　　年　　1　　 月　　23　　日

　　　　　　　　　民事第三庭　審判長法　官　朱玲瑤

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂明龍

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳景裕

以上正本係照原本作成。

本判決不得上訴。

中　　華　　民　　國　 114　　年　　1　　 月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭珓銘