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113年度訴字第802號

原      告  合作金庫商業銀行股份有限公司

法定代理人  林衍茂  

訴訟代理人  陳振宗  

被      告  林啓祥  

上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國114年1月13日言詞辯論終結，判決如下：

本院民事執行處112年度司執字第37234號強制執行事件於民國一一三年六月十七日製作之分配表，其中次序五、次序六第一順位抵押權人即被告之扣繳執行費及分配金額，均應予剔除，不得列入分配。

訴訟費用由被告負擔。

壹、程序事項

一、原告訴之聲明第1項原為「本院112年度司執字第37234號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國113年6月17日製作之分配表（下稱系爭分配表），其中次序5、次序7第一順位抵押權人即被告之扣繳執行費及分配金額，均應予剔除，不得列入分配。」（見113年度審訴字第559卷，下稱審訴卷，第7頁），嗣於113年8月16日更正為「系爭執行事件製作之系爭分配表，其中次序5、次序6第一順位抵押權人即被告之扣繳執行費及分配金額，均應予剔除，不得列入分配。」（見審訴卷第77頁），應予准許。

二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。原告為系爭執行事件債務人即訴外人林啓陽之債權人，於113年6月17日分配前，於113年7月18日聲明異議，於113年7月29日合法提起本件訴訟，以被告對林啓陽

　　之坐落高雄市○○區○○段000○00000地號土地（下合稱系爭土地）於112年6月13日以岡地字第036540號設定擔保債權總金額新台幣（下同）2,000萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）不存在為由，訴請剔除被告受分配部分，係合法起訴乙情，為兩造所不爭執（見113年度訴字第802號卷，下稱訴卷，第23頁），合先敘明。

貳、實體事項

一、原告主張：原告聲請拍賣系爭土地，被告之系爭抵押權之債權已確定。然被告實未借款給其胞弟林啓陽，故系爭抵押權應屬無效，不應列入系爭分配表。爰依強制執行法第41條第1項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：系爭執行事件製作之系爭分配表，其中次序5、次序6第一順位抵押權人即被告之扣繳執行費及分配金額，均應予剔除，不得列入分配。

二、被告則以：林啓陽於108年至112年間，以口頭約定向被告借款，包括由被告為唯一股東所營之昊豐營造有限公司簽發以臺灣銀行屏東農科園區分行為付款人之支票交付林啓陽，用於繳納富鈺企業有限公司之欠稅款，林啓陽名下包括系爭土地之多筆土地才未被行政執行署拍賣。被告另有以現金交付林啓陽，金額超過百萬元，用於償還林啓陽積欠原告之款項及生活所需。林啓陽因此將系爭土地設定擔保債權總金額2,000萬元之系爭最高限額抵押權予被告等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。　　

三、兩造不爭執事項（見訴卷第22至23頁）：　　

　㈠原告為債權人，執臺灣高雄地方法院97年度司促字第91419 號支付命令暨確定證明書，對債務人富鈺企業有限公司、兼該公司法定代理人林啓陽（被告之胞弟）、陳燕萍聲請系爭執行程序，請求連帶給付8,572,554元及利息、違約金。

　㈡林啓陽名下財產土地包括系爭土地，於112年6月13日以岡地字第036540號設定擔保債權總金額2,000萬元之最高限額抵押權（系爭抵押權）予被告。

　㈢本院民事執行處於112年6月16日囑託岡山地政事務所辦理查封登記，經該所以112年6月16日高市地岡登字第11270593400號函覆查封登記在案。

　㈣本院民事執行處於113年6月17日製作分配表，定於113年7 月19日分配，原告於113年7月18日聲明異議，於113年7月29日合法提起本件訴訟。

四、本件爭點如下（見訴卷第23頁）：

　㈠被告之系爭抵押權所擔保之債權是否存在？

　㈡原告請求系爭分配表關於次序5 、次序6 第一順位抵押權人即被告之扣繳執行費及分配金額，均應予剔除不得列入分配，有無理由？

五、本院得心證之理由：

　㈠按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，民法第881條之12第1項第6款定有明文。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第474條第1項、第478條固有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。是以，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院110年度台上字第2843號判決參照）。又按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之（最高法院110年度台上字第3210號判決參照）。

　㈡查系爭抵押權所擔保之原債權，因系爭土地經查封、拍賣而確定，系爭抵押權人即被告應就債權存在及數額，負舉證責任。被告主張其債權存在，無非係以其簽發支票，交付胞弟林啓陽用於清償富鈺企業有限公司之欠稅債務及林啓陽積欠原告之債務，林啓陽乃將系爭土地設定系爭抵押權予被告云云（見訴卷第22、32、52頁），為其論據。

　㈢然觀諸被告所提出之證據：

　⑴財政部高雄國稅局經收滯納罰鍰案件提供票據繳款收據正本3張，分別為①蓋章日期108年3月25日，欠稅人富鈺企業有限公司，執行案號為98年滯罰57182、71483號，繳款本稅420,000元，行庫名稱臺銀屏東農科園區，共計12張支票，發票人000000000，支票號碼AM0000000-0000000共12張，支票面額均為350,000元（正本發還，影印附卷，見訴卷第43頁）；②蓋章日期109年3月27日，欠稅人富鈺企業有限公司，執行案號為98年滯罰71483號，繳款本稅350,000元，行庫名稱臺銀屏東農科園區，共計收12張支票，支票號碼AM0000000-0000000共12張，面額均為350,000元（正本發還，影印附卷，見訴卷第41頁）；③蓋章日期111年2月23日，欠稅人富鈺企業有限公司，執行案號為98年滯罰71483、232773號，繳款本稅420,000元，行庫名稱臺銀屏東農科園區，共計收12張支票，支票號碼AN0000000-0000000共12張（正本發還，影印附卷，見訴卷第39頁）；及④被告提出收據聯41張，日期自107年4月20日至112年1月30日（見訴卷第32頁，已發還）。依該等文書之記載，及被告自承係以昊豐營造有限公司為發票人之支票支付，則僅能證明係富鈺企業有限公司以支票繳納稅款，無從證明支票係被告個人簽發交付林啓陽，亦不能證明被告與林啓陽間有消費借貸之意思表示合致。

　⑵被告提出手寫「112年5月31日乙股，829,380尾，台銀屏東農科，支票號0000000號」（正本發還，影印附卷，見訴卷第37頁），亦僅係自行書寫之文字，不能證明被告簽發支票交付林啓陽或有何消費借貸之意思表示合致。

　㈣又倘被告於108年至112年間均有借款給林啓陽之事實，被告理應早即設定抵押權以保全其債權實現。原告質疑被告借款不實等語（見訴卷第52、55至56頁），係屬合理懷疑。然被告卻係於原告對林啓陽名下土地聲請查封、拍賣，由本院以112年度司執字第37234號強制執行程序執行中，被告始於112年6月12日申請設定系爭抵押權，且其上僅泛稱「擔保現在（包括過去所負，現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務、包括借款、墊款、保證、票據、應收帳款」等情，有執行案卷電子卷證、高雄市政府地政局岡山地政事務所113年8月9日高市地岡登字第11370764200號函所附土地登記申請書在卷可考（見審訴卷第37至49頁、卷末執行卷之電子卷證光碟），並未記載有何借款之具體情事，被告臨訟提出之上開3張國稅局繳款收據金額合計不過119萬元，亦與系爭抵押權設定擔保債權金額2,000萬元存有嚴重落差，可見被告與林啓陽應係為免系爭土地遭查封拍賣致林啓陽喪失權益，方為申請設定系爭抵押權之舉措，衡情難信被告主張借款乙情為真。

　㈤被告一再稱會提出簽發支票之證據云云（見訴卷第22、34頁），卻始終未能提出支票照片、影本。揆諸前揭說明，被告無法證明有何借款債權存在，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求判決將系爭分配表關於次序5 、次序6第一順位抵押權人即被告之扣繳執行費及分配金額，均應予剔除不得列入分配，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述，均於本件判決結果不生影響，不再論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　 114　　年　　 1　　月　　20　　日

　　　　　　　　　民事第三庭　法　官　李俊霖

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳儀庭