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114年度訴字第491號

原      告  禾銓土木包工業有限公司

法定代理人  蔡振明  

訴訟代理人  謝育錚律師

被      告  昕丰農場股份有限公司

法定代理人  許昱晨  

被      告  恒暘國際企業股份有限公司

法定代理人  張嘉鈴  

上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國114年7月25日言詞辯論終結，判決如下：

被告昕丰農場股份有限公司應給付原告新臺幣捌拾伍萬元，及自民國一一四年二月二十六日起至清償日止，按週年利率萬分之六計算之利息。如對被告昕丰農場股份有限公司之財產強制執行而無效果時，由被告恒暘國際企業股份有限公司給付之。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告昕丰農場股份有限公司負擔。如對被告昕丰農場股份有限公司之財產強制執行無效果時，由被告恒暘國際企業股份有限公司負擔之。

本判決於原告以新臺幣貳拾玖萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣捌拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序事項：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：被告昕丰農場股份有限公司（下稱昕丰公司）應給付原告新臺幣（下同）85萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息，並應另給付85,000元之違約金。嗣變更聲明為：昕丰公司應給付原告85萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息。核其所為屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上揭規定，應予准許。

二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告主張：原告承攬昕丰公司以訴外人昱晟國際發展股份有限公司名義所發包之孤山工程之擋土牆及土地公地坪整地等工程，原告完工後，昕丰公司因資金周轉問題無法依約如期給付工程款，雙方經協議後簽訂工程款彙算暨履行協議書（下稱系爭協議書），約定昕丰公司於民國113年3月31日前給付525,000元、113年4月30日前給付525,000元，共計105萬元，並約定若逾期加計週年利率6％之遲延利息，及求償金額10％之違約金，並邀同被告恒暘國際企業股份有限公司（下稱恒暘公司）擔任保證人。惟昕丰公司僅於113年4月30日委由訴外人許正興以昕盟綠能科技事業股份有限公司之名義匯款20萬元，剩餘85萬元（計算式：105萬元－20萬元＝85萬元）經原告多次催討，昕丰公司均置之不理。爰依系爭協議書之約定，以及民法第739條、第740條及第745條規定提起本訴，並聲明：㈠昕丰公司應給付原告85萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息。㈡前項如對昕丰公司之財產強制執行而無效果時，由恒暘公司給付之。㈢願供擔保請准宣告假執行。

三、本院之判斷：

　㈠依系爭協議書第3條約定：甲方（即原告）體諒乙方（即昕丰公司）因資金周轉問題，就總計玖拾伍萬零捌佰捌拾元之工程款，同意給予乙方寬限期依下列：⑴3/31前52.5萬，⑵4/30前52.5萬。逾期乙方應加計週年利率百分之6％之遲延利息，及求償金額10％之違約金（見本院審訴卷第25頁）。

　㈡經查，原告主張昕丰公司同意給付105萬元，且恒暘公司同意擔任保證人等情，業據原告提出系爭協議書為證（見本院審訴卷第25至26頁），又昕丰公司僅清償20萬元一節，亦據原告提出存摺內頁資料為證（見本院審訴卷第27至29頁）。而被告二人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，應視同自認。是本院綜合上開事證，堪認原告主張之上開事實為真。從而，原告請求昕丰公司給付85萬元部分，自屬有據。至原告雖主張被告應另給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之遲延利息，然依兩造所簽立之系爭協議書第3條約定，兩造所約定之遲延利息為週年利率百分之6％，即週年利率萬分之6，是原告請求被告給付之遲延利息，於週年利率萬分之6之範圍內為有理由，逾此部分之請求，則屬無據。

　㈢又按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」民法第739條規定甚明。此所謂保證債務，係於他人不履行債務時，由其代負履行責任之從債務，附隨於主債務而成立，惟其與主債務係屬各別之債務（最高法院95年度台上字第812號判決意旨參照）。復按民法第745條規定「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」，學說上稱為先訴抗辯權或檢索抗辯權。然若保證人未到場為先訴抗辯時，實務上認為符合保證債務之補充特性，法院仍應為附條件之判決【司法院（74）廳民一字第302號函民事法律問題研究第4輯第120頁參照】。足見主債務人不履行（即對主債務人之財產強制執行而無效果），非僅屬抗辯權，更為保證債務之本質特性，應屬對保證人行使請求權之要件。是以，債權人未能證明曾對主債務人之財產強制執行無效果，或目前已發現主債務人之財產不足清償債權，或主債務人受破產宣告以前，不得令保證人負代償債務（民法第746條規定參照）。經查，本件昕丰公司為系爭協議書之主債務人，恒暘公司為上開債務之一般保證人，則恒暘公司固未到場為先訴抗辯，然原告僅提出系爭協議書及存摺內頁明細，難認其就昕丰公司之財產已顯不足清償本件債務為充分舉證，惟因恒暘公司一般保證人之給付義務並未消滅，是揆諸前開說明，原告請求對恒暘公司為附條件之判決，應屬有據。

四、綜上所述，原告依系爭協議書及保證契約之法律關係，請求昕丰公司應給付85萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即114年2月26日（見本院審訴卷第55至60頁送達證書）起至清償日止

　　，按週年利率萬分之6計算之利息，如對昕丰公司之財產強制執行無效果時，由恒暘公司給付之，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之，另依職權宣告被告預供擔保後亦得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。

五、原告就遲延利息部分之主張，固經本院為部分敗訴之判決，惟此部分金額差異甚小，故本院認本件全部訴訟費用仍應由被告負擔。

六、據上論結，本件原告之訴為部分有理由，部分無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　8　　日

　　　　　　　　　民事第一庭法　官　吳保任

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　8 　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊惟文