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臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　 100年度侵訴字第37號 公　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 被　　　告　廖中宏 指定辯護人　王正明律師 上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字 第4695號），本院判決如下： 主 文 廖中宏犯強制性交罪，處有期徒刑肆年。 犯 罪 事 實 一、廖中宏係址設嘉義市○區○○路○○○ 號「超冠整脊推拿館」 之整脊師。民國100 年6 月22日下午，A 女（真實姓名年籍 詳卷，警卷代號：0000000000，以下簡稱A 女）與其女性友 人陳虹妤共同前往「超冠整脊推拿館」由廖中宏為渠等2 人 進行「綜合傷科推拿」之整脊推拿。A 女及陳虹妤共同進入 診療室後，廖中宏即先為陳虹妤整脊推拿。嗣陳虹妤推拿完 成後，於當日16時20分許，A 女換上陳虹妤自備之褲裙，由 廖中宏為其推拿。惟廖中宏明知A 女僅係前往進行整脊推拿 之患者，要無同意於診療過程中除診療目的外其餘肢體接觸 ，甚至任由其手指插入陰道之可能，竟基於強制性交之接續 犯意，利用A 女趴著為其按摩臀部、大腿內側之機會，未事 先徵得A 女之同意，先將左手伸入A 女內褲，並以左手手指 插入A 女陰道內，抽出後，復接續將右手伸入A 女內褲，以 右手手指插入A 女陰道內。而其以右手手指插入A 女陰道內 時，另偽以醫療問診語彙稱「有沒有麻麻的感覺」等語，經 A 女明確表示停止後，廖中宏仍未停止，仍偽以醫療問診語 彙稱「先把這個做完，不然等一下又要重用」等語，復經A 女再次明確表示不要之後，廖中宏方抽出手指，而以上開違 反A 女意願之方式，對A 女強制性交得逞。廖中宏並於事後 持2本醫學書籍企圖向A女解釋。嗣經A 女與陳虹妤步出上開 整脊推拿館門口，即電話告知其母B 女（真實姓名年籍詳卷 ，警卷代號：0000000000A ，以下簡稱B 女）到場，再報警 處理，始悉上情。 二、案經A 女訴由嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分 ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人即告訴人、告訴人友人陳虹妤於警詢時所為之陳述， 均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，復無符合法律規定 有證據能力之情形，依上開之規定，均無證據能力。 ㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 亦有明文。查本件被告廖中宏及其辯護人 於言詞辯論終結前，對於除上開抗辯無證據能力部分外，其 餘本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未 聲明異議（見本院卷第20、77頁），復經本院於審理時逐一 提示予被告及其辯護人表示意見（見本院卷第96至99頁）， 本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間 復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為 本件認定事實之基礎。 ㈢另錄音係記錄過去某特定時間所發生聲音，通常為運用機器 設備將聲音記錄、儲存、附著在特定媒體之內，由於媒體尚 非人類感官所得直接理解，欲確認錄音之內容自須針對所附 著之物體證據即媒體本身實施調查程序，藉過去聲音之重現 ，推論證明過去所發生事實，進而作為審判之基礎。調查錄 音紀錄所附著之媒體，例如光碟、錄音帶、電腦檔案，其目 的在於重現聲音，使法院得以理解並確認內容，法院於調查 錄音證據時，應依刑事訴訟法第165 條之1 以適當之設備， 顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人 或輔佐人辨認或告以要旨，即以親自聽聞之勘驗方式確認錄 音內容為何。查被告於警詢及偵查中訊問之錄音，業據本院 於準備程序時，由法官助理先行製作錄音譯文（見本院卷第 39至53頁），經提示與檢察官、被告及其辯護人表示意見， 其等均表示無意見，並同意作為證據調查，且無須當庭勘驗 上開警詢、偵查訊問之錄音（見本院卷第61至62頁），是上 開警詢、偵查訊問之錄音譯文雖係製作者即被告以外之人於 審判外之書面陳述，固屬傳聞證據，惟依據上開刑事訴訟法 第159 條之5 之規定，被告及其辯護人既無聲明異議，自應 有證據能力。是本院既經製作錄音譯文之方式，確認被告於 上開警詢、偵查過程中所為之陳述，除據檢察官、被告及辯 護人當庭表示以本院所製作之上開譯文內容為準外（見本院 卷第61、77頁），依最佳證據之原則，該供述證據即應以本 院所製作之錄音譯文為準（與本院製作譯文相符之部分，上 開警詢、偵查筆錄已屬上開譯文內容之一部，記載不符之部 分，當然以本院製作譯文為準。又記載不符部分，予以排除 ，係因記載有誤所致，尚非指被告上開警詢陳述任意性有所 欠缺，附予指明）。 ㈣再者，我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定 ，得以作為認定犯罪事實之依據者，以有證據能力之證據為 限，惟證人於審判期日所為陳述與審判外之陳述相異時，可 提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時 證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用 於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符合傳聞法則之 例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非不得以 之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述 之證明力，最高法院99年度台上字第6403號判決意旨參照。 查被告及辯護人於本院審理中提出告訴人於本案發生後在其 臉書張貼訊息之資料1 份（封存於本院卷證件存置袋中）， 以此於本院交互詰問程序中質詰告訴人（見本院卷第85至87 頁），並主張告訴人於本案發生後仍於臉書上張貼玩樂訊息 ，心情絲毫不受影響，藉以彈劾告訴人於偵查及本院審理中 所為之證述。參諸上開說明，被告及辯護人所提出之上開告 訴人臉書資料，其作用僅在於爭執告訴人陳述憑信性或證明 力，減弱「實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之證 明力，以供本院審判心證之參考，自屬彈劾證據，而不受傳 聞法則之拘束。檢察官稱上開臉書資料，係告訴人於審判外 所為之陳述並無證據能力云云（見本院卷第110 頁），尚屬 誤解。 二、訊據被告固坦承其係址設嘉義市○區○○路○○○ 號「超冠整 脊推拿館」之整脊師。100 年6 月22日下午，告訴人與證人 陳虹妤共同前往「超冠整脊推拿館」由其為渠等進行「綜合 傷科推拿」之整脊推拿。告訴人及證人陳虹妤共同進入診療 室後，其先為證人陳虹妤整脊推拿。嗣證人陳虹妤推拿完成 ，於當日16時20分許，告訴人換上證人陳虹妤自行帶去之褲 裙，再由其進行推拿。其於告訴人趴著之推拿過程中，曾分 別以左手、右手按摩告訴人臀部及大腿內側，並均伸入告訴 人內褲，並曾詢問告訴人是否覺得麻麻的等語。告訴人要求 其停止推拿，並於事後持2 本醫學書籍向告訴人解釋等事實 。惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：伊並未將手指插入 告訴人陰道，在彈撥、按摩告訴人大腿內側的過程中，可能 誤觸告訴人陰部，或因抹藥之故，以致告訴人產生錯覺云云 。辯護人亦為其辯稱：被告係為告訴人進行尾椎矯正法，在 進行骨盆腔肌肉壓痛點按壓彈撥時，需做髂腹股溝神經（支 配腹肌及大腿上內側面，陰阜、大陰唇皮膚）之放鬆，始導 致告訴人錯覺誤認被告以手指性侵。且依據告訴人上開臉書 資料顯示，告訴人於本案發生後並無不快樂，或身心受創之 情形，足徵告訴人所述不實。又縱使被告係以手指侵入告訴 人陰道，亦屬於利用醫療上之機會，而係犯刑法第228 條之 罪云云。 三、經查： ㈠被告係址設嘉義市○區○○路○○○ 號「超冠整脊推拿館」之 整脊師。100 年6 月22日下午，告訴人與證人陳虹妤共同前 往「超冠整脊推拿館」由其為渠等進行「綜合傷科推拿」之 整脊推拿。告訴人及證人陳虹妤共同進入診療室後，由被告 先為證人陳虹妤整脊推拿。嗣證人陳虹妤推拿完成後，於當 日16時20分許，告訴人換上證人陳虹妤自備之褲裙，再由其 進行推拿等情，業據證人即告訴人A 女於偵查及本院審理中 證稱：100 年6 月22日伊第一次去超冠整脊推拿館，因證人 陳虹妤要去，所以伊陪她去，順便整脊推拿。由證人陳虹妤 先做，之後才是伊，當時診療室裡，有伊、證人陳虹妤及被 告3 人。伊有更換褲裙，是證人陳虹妤自己帶去的，裡面仍 有穿著內褲。伊等做的是「綜合推拿」新臺幣（下同）800 元的項目等語明確（見偵卷第23頁、本院卷第79、80至81、 87至88、92、94至95頁），均核與被告於警詢、偵查及本院 審理中供承：伊在嘉義市○○路○○○ 號的店名是超冠整脊推 拿館，負責人是伊本人，做整脊職務。證人A 女、陳虹妤10 0 年6 月22日下午一起去整脊，2 人一起進去診療室，伊先 做證人陳虹妤，大約16時20分許，證人A 女先換褲裙後，再 幫證人A 女做，幫證人A 女做的時候，3 人都在裡面。證人 A 女、陳虹妤做的是800 元的綜合推拿等語（見本院卷第44 至46、52頁背面、99至101 頁），均屬相符。並有現場照片 17張、被告名片正反面影本1 紙（見警卷第23至32頁）、證 人A 女、陳虹妤當日前往整脊之五行健康問診表2 紙存卷可 參（封存於警卷嘉義市政府警察局第一分局公文封內）。是 上情足堪認定。 ㈡被告於證人A 女趴著而為其按摩臀部、大腿內側時，先站立 證人A 女右側，將左手伸入證人A 女內褲，並以左手手指插 入證人A 女陰道內，抽出後，繼移至證人A 女左側，接續將 右手伸入證人A 女內褲，以右手手指插入證人A 女陰道內。 而其以右手手指插入證人A 女陰道內時，另向證人A 女表示 稱「有沒有麻麻的感覺」等語，經證人A 女明確表示停止後 ，被告仍未停止，仍向證人A 女表示「先把這個做完，不然 等一下又要重用」等語，復經證人A 女再次明確表示不要之 後，被告方抽出手指等情，業據證人A 女於偵查及本院審理 中證述：伊是趴著按，被告一開始做肩膀、背部，說要將筋 放開，然後拔罐，並對伊說伊比證人陳虹妤嚴重。拔罐完畢 後，按壓臀部、大腿，壓完之後，又手伸到大腿在內褲及褲 裙之間，慢慢往鼠蹊部壓，並從伊穿的褲裙下方伸進來，而 且直接伸到內褲裡，被告將手伸進內褲裡，不是在外陰部按 摩，是直接用手指伸入伊的陰道裡，伊感覺應該是1 隻或2 隻手指伸進陰部，有點像彈鋼琴按壓陰道，伊覺得被告手指 在陰道裡動，被告第一次將手指伸進伊陰道裡動了約30秒就 抽出來，又回去按伊大腿。被告按摩大腿之後，很快又將手 伸入伊的褲裙裡，直接伸入內褲，又和第一次一樣，把手指 伸進伊的陰道動，並問伊有沒有麻麻的感覺，是手伸進伊陰 道裡時問的，伊沒有回答，伊說不要做了，被告回伊說先把 這個做完，不然等一下又要重用，被告講這句話時，手還是 在伊的陰道裡，伊說伊不要，被告才將手抽出來。第一次是 伊趴著，被告站在伊右大腿外側，左手伸進去，右手接觸伊 的右大腿外側，後來第二次換成站在伊的左手邊，右手伸入 ，左手接觸伊的左大腿外側等語甚詳（見偵卷第23至24頁、 本院卷第82至84、89至91、94頁）。其中除被告以左右手插 入證人A 女陰道之情節外，均核與證人陳虹妤於偵查中證述 ：6 月22日伊坐在證人A 女玩手機一開始沒有注意到，突然 證人A 女人請伊打給她媽媽，伊抬頭看一下證人A 女發現被 告的手從褲裙下方空隙伸進去，伊不曉得被告的手有沒有伸 進證人A 女內褲裡，被告的手在證人A 女褲裙內，在做什麼 伊看不到，伊聽到被告問證人A 女說有沒有覺得麻麻的，證 人A 女就起身說她不舒服，她要打電話，被告說先做完再打 電話，證人A 女說不舒服，不要做了等語（見偵卷第25頁） ，及被告於警詢、偵查及本院審理中陳稱：伊先幫證人陳虹 妤拔罐、整脊，接著再幫證人A 女拔罐、整脊。先從小腿開 始，再來是大腿、臀部、股溝、鼠蹊部。的確有證人A 女所 說站在她的右側，右手接觸她的右大腿，左手按壓她的鼠蹊 部，接下來換成左手接觸她的左大腿，右手去按壓她的鼠蹊 部。在做鼠蹊部、下體按壓彈撥的時候，有問證人A 女是否 有麻麻的感覺。伊的手有伸進證人A 女的褲裙，也有伸進證 人A 女的內褲裡。之後，證人A 女說不舒服，就說不要做了 等語（見本院卷第47至48、51背面至52、102 至104 頁）， 均屬大致相符。至於證人A 女是否遭被告以左、右手指侵入 陰道一節，除上開證人A 女證述明確外，參以證人A 女初次 前往被告推拿館進行推拿整脊，與被告素不相識，亦無任何 仇怨，在無任何動機，且處於女性遭受性侵幾乎不願公開或 可能招致異樣眼光的氛圍下，以此刻意誣陷被告的機率甚屬 低微。況且，證人A 女上開證述，均係於檢察官、本院告知 具結義務後所為，於負擔偽證罪重典之風險下，既與被告素 無仇怨，亦應無可能僅為誣陷被告而為上開虛偽證述之理。 再者，關於證人A 女於被告推拿過程中遭受被告以手指插入 陰道時之反應，另據證人陳虹妤於偵查中證述：伊看到被告 的手伸進證人A 女的褲裙裡，伊不知道被告的手在證人A 女 的褲裙裡做什麼，伊看證人A 女臉色怪怪的，伊聽到被告問 證人A 女說有沒有覺得麻麻的，證人A 女臉色很難看，就起 身說她不舒服，她要打電話等語（見偵卷第25頁），亦核與 證人A 女於偵查及本院審理中證述：被告第一次將手指插入 伊陰道，動了約30秒抽出來，接著又按伊的大腿，當時伊一 直看證人陳虹妤，發現證人陳虹妤沒有注意到伊的情形，這 時伊嚇到，什麼話都沒有說，沒有當場向證人陳虹妤求救， 因為伊心裡很害怕，不知道是不是錯覺等語（見偵卷第24頁 、本院卷第83頁），均屬大致相符。足見證人A 女於遭受被 告以手指侵入陰道時，雖未向證人陳虹妤出言求救，然其神 情，確實已令證人陳虹妤察覺有異。是倘如證人A 女並未遭 受被告以手指侵入其陰道，何以神情有異足令證人陳虹妤當 場察覺。由此足見，證人A 女上開所述遭被告以手指侵入乙 節，應屬非虛。 ㈢又關於證人A 女遭受被告手指侵入後，證人A 女、陳虹妤交 談對話之內容，業據證人陳虹妤於偵查中證述：後來被告去 洗手，證人A 女在換褲子的時候，證人A 女問伊說被告幫伊 整脊時，有沒有摸到伊的下面，伊說沒有，伊問證人A 女怎 麼了，她說被告伸進去裡面，伊說你怎麼不講，證人A 女說 會害怕，還說被告伸進去2 次等語（見偵卷第25頁），核與 證人A 女於本院審理中證述：被告去洗手，伊換褲子時，伊 有跟證人陳虹妤說伊被那個，證人陳虹妤問伊說真的假的， 伊問證人陳虹妤說是否被伸進去，證人陳虹妤說沒有，伊說 伊被伸進去等語（見本院卷第85頁），亦屬大致相合。足見 證人A 女於遭受被告以手指侵入陰道後，先私下探詢證人陳 虹妤是否亦為被告手指侵入陰道，藉以確認是否屬於被告正 常合理之診療方式，並於求證無此情事後，隨即告知證人陳 虹妤其遭被告性侵之事，應屬明確。而參之證人A 女於甫遭 被告以手指插入性侵之後，先探詢證人陳虹妤，藉以求證是 否為被告正常合理之診療方式一節，足徵證人A 女上開被告 以手指侵入陰道之證述，即無刻意誣陷被告之意，否則當時 直接告知證人陳虹妤即可，又何須先向證人陳虹妤求證，以 免誤會被告之理。再者，證人A 女於求證證人陳虹妤並無同 此情事後，隨即告知證人陳虹妤受害經過，對照證人陳虹妤 上開所述證人A 女於遭受被告以手指插入陰道時，有異之神 情，隨即向被告表示不要做了等語，並於被告步出診療室洗 手時，向其質問被告並未經同意即以手指侵入其陰道（此部 分詳後述）等節觀之，益徵證人A 女所述遭被告以手指侵入 陰道等情，可堪認定。 ㈣復揆諸被告洗手後，持2 本醫學書與證人A 女、陳虹妤對話 之內容過程，證人A 女於偵查及本院審理中證稱：被告去洗 手，等伊等換回牛仔褲，準備要離開，打開診療室的門，被 告拿了2 本書朝伊等走過來，走進診療室，書放在伊趴著的 床上，伊看到的時候，2 本書已經打開，並直接對伊說知道 伊為何覺得不舒服，並指著書上的圖片，那個圖片是女生的 陰部，不是照片。被告指著圖片說，整脊的時候，二邊都有 穴道，圖片上有2 個紅紅的點，並說渠整脊都會按到女生的 陰部，伊並沒有看書的內容，伊只看到圖片而已。伊說但渠 沒有告訴伊，手會伸進去，沒有經過伊的同意，沒有詢問伊 ，被告說這點很抱歉，沒有事先徵詢伊的同意。當時伊很害 怕，就與證人陳虹妤走到櫃台，問被告說多少錢，被告說1 人800 元，伊丟了800 元就出去了，被告拉著證人陳虹妤說 跟你朋友這是正常的醫療行為，伊就出去打電話給伊母親B 女報警等語（見偵卷第24頁、本院卷第85頁），核與證人陳 虹妤於偵查中證述：證人A 女說被告伸進裡面，伊說怎麼不 講，證人A 女說她害怕，還說被告伸進去2 次，接著被告進 來時拿2 本書，圖片是女生的陰部，被告說真的有這種診療 方式，證人A 女說但被告沒有經過其同意，被告說這樣其比 較不好意思，伊等當下先離開診療室，就去外面付款，證人 A 女先出店外，完全不聽被告解釋，被告對伊說證人A 女感 受不好，請伊安慰證人A 女等語（見偵卷第25頁），均屬大 致相符。其中，被告持2 本醫學書籍向證人A 女解釋一節， 亦核與其於警詢中自承：伊有向證人A 女解釋這種按壓手法 就是根據醫學書籍所做的，並有向證人A 女道歉，請證人陳 虹妤好好安慰證人A 女等語一致（見本院卷第49頁）。是互 核上開3 人之陳述以觀，被告於證人A 女、陳虹妤準備離去 診療室時，確曾持醫學書籍向其等表示手指插入陰道按壓之 方式，為醫學書籍中所教授之按壓方式，並同時向證人A 女 表示，未能事先徵詢其同意，感到抱歉等情，應屬無誤。由 此顯見，被告確有以其手指插入證人A女陰道等節，堪予補 強。此外，被告當日晚上在警察局時，警察曾購買指甲剪， 當場剪下被告指甲一情，亦據被告於本院審理中供承在卷（ 見本院卷第107 頁），並有購買指甲剪發票1 紙可資佐證（ 見警卷第36頁）。而上開被告剪下指甲，復經嘉義市政府警 察局婦幼警察隊送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果 為被告指甲上微物DNA-STR 主要型別與證人A 女DNA-STR 型 別相符等情，有該局100 年8 月11日刑醫字第1000092005號 鑑定書存卷可考（見本院卷第10至11頁）。另佐以被告於本 院審理中自承：伊幫證人A 女做完後，還沒有洗手，因為還 沒有做完，警察剪指甲是剪10隻手指，伊在整脊的時候，都 是用推的，整脊的手法沒有用抓的，所以手指頭不會抓到人 家的皮膚等語（見本院卷第107 頁），是被告如以一般整脊 手法為證人A 女進行推拿整脊，則應無其指甲內留有證人A 女微物之可能。準此，被告指甲縫內既有證人A 女之DNA 反 應，與手指伸入陰道內指甲縫留有體液或微物之情節，亦屬 相符，則被告確曾以其手指插入證人A 女陰道內一情，昭彰 甚明。 ㈤至被告及其辯護人上開辯稱：伊並未將手指插入告訴人陰道 ，在彈撥、按摩告訴人大腿內側的過程中，可能誤觸告訴人 陰部，或因抹藥之故，以致告訴人產生錯覺云云。辯護人亦 為其辯稱：被告係為告訴人進行尾椎矯正法，在進行骨盆腔 肌肉壓痛點按壓彈撥時，需做髂腹股溝神經（支配腹肌及大 腿上內側面，陰阜、大陰唇皮膚）之放鬆，始導致告訴人錯 覺誤認被告以手指性侵云云。惟查：⑴被告曾於警詢中自承 ：伊有侵入外陰唇的陰道口，往左往右各按壓1 次，有跟證 人A 女說要按壓陰道口；伊有向證人A 女解釋這種按壓手法 就是根據醫學書籍所做的，並有向證人A 女道歉，請證人陳 虹妤好好安慰證人A 女；這是正當的醫療行為等語（見警卷 第48、49、50、51頁背面、52頁背面、53頁）。是倘若僅係 證人A 女錯覺、誤認，被告對於此等妨害名譽、醫德等甚鉅 之指控，豈有不於為證人A 女整脊後當場向證人A 女、陳虹 妤解釋清楚，告知其等應係按壓過程中證人A 女之錯覺、誤 認之理？甚或於警詢中即時向警方澄清，此係證人A 女之錯 覺、誤認，豈有反而向警方表示以手指侵入證人A 女陰道， 為正常之按壓手法之理？足見被告及辯護人上開本院審理中 所為之辯稱，已與其警詢中所述，前後齟齬，是其上開辯稱 ，應係迴避被告確有以手指侵入證人A 女陰道內之事實，要 非可採。⑵況證人A 女於本院審理中證述：被告用手指頭伸 進去陰道，不是只在陰道口。被告的藥膏抹在手上，藥膏的 感覺涼涼的，抹完之後，不是馬上涼，事情發生完伊打電話 給B女時，感覺很涼了，並不會涼到感覺有錯覺等語無誤（ 見本院卷第89、93至94頁），參以證人A 女上開證述被告2 次手指插入陰道均有數秒以上之時間，且第2 次手指侵入時 ，被告與證人A 女甚至有「有沒有麻麻的感覺」、「不然等 一下又要重用」等醫療問診語彙，及證人A 女要求停止之相 關問答，足見被告手指侵入證人A 女陰道之時間，並非短暫 。又證人A 女於本案發生時已為成年女子，對於有否異物侵 入陰道內，應可清晰明辨。足見證人A 女對於被告手指插入 陰道一節，斷無誤認、錯覺之餘地。⑶依據證人陳虹妤於偵 查中證述：被告幫伊整脊時，手有伸入伊的內褲，可是只是 按臀部外側，並沒有按私密處等語明確（見偵卷第26頁）， 核與被告於本院審理中自承：對證人陳虹妤進行整脊時，伊 的手沒有接觸她的外陰部，伊的手僅接觸內褲邊緣，沒有伸 進去等語（見本院卷第102 頁），大致相合。參之證人A 女 、陳虹妤均係進行「綜合傷科推拿」之推拿整脊項目，何以 對證人陳虹妤整脊推拿時，僅以手按壓臀部外側即內褲邊緣 位置，而無須以手伸入內褲，並按壓彈撥其鼠蹊部大腿內側 位置，卻對證人A 女為上開推拿手法？倘係錯覺，何以進行 類似療程之證人陳虹妤，無此相似情形？由此足見，被告及 其辯護人上開辯稱，實屬無稽。⑷另被告於本院審理中供稱 ：伊在為證人A 女做的時候，有特別針對尾椎在做，鼠蹊、 下體部分主要是針對尾椎，伊有做彈撥，一手扶在大腿部分 ，一手扶在鼠蹊部，二手同時往不同方向出力云云（見本院 卷第103 至104 頁），惟觀諸被告於本院審理中所提出之當 時向證人A女、陳虹妤解釋之2 本醫學書籍，其中，「科學＆ 藝術的脊椎矯正」第208 頁「調整尾骨向前偏位」章節中記 載略以：用接觸手的拇指觸診薦骨末端之下，可找到尾骨拇 指放在尾骨後面，使拇指尖端在薦骨關節之下約1 英吋處… …接觸手拇指逐漸向上拉緊尾骨的鬆弛組織，直到鬆弛移除 ，再來，透過接觸手和穩定手二者的聯合動作施加輕微推力 ，推力方向為向上，當組織被向上拉緊時，透過槓桿作用會 拉尾骨向後，尾骨向前偏位可確實被復位等語（見本院卷第 116 頁），「整脊醫學」第206 至207 頁「尾椎的矯正方法 」章節中記載略以：矯正手法有二：一為體外矯正用拇指推 動尾椎，一為體內矯正，用食指或中指撥動尾椎。……尾椎 是由四塊尚未退化完畢的尾骨組成的，它會向內、向外、向 左、向右歪斜，尾椎神經主管尾椎四週的肌肉及筋腱……尾 椎的體內矯正手法……食指盡量插入肛門內部，在尾椎和薦 尾關節做微微地撥動動作，並向上觸摸尾椎和薦骨關節的前 方等語（見本院卷第119 至120 頁），是由被告所提出之上 開2 本醫書中，並無如同被告上開所述之矯正尾椎方法，此 部分亦據被告於本院審理中供承在卷（見本院卷第107 頁） 。然被告另稱：在另一本中醫推拿學168 至169 頁，提到女 性陰阜、大陰唇舒緩完後，再做脊椎矯正云云（見本院卷第 107 頁），惟上開2 本醫書內既無記載被告上開所述之矯正 方法，又何須於當時提出予證人A 女、陳虹妤觀看，並試圖 解釋其當時之「診療手法」。又另本中醫推拿學中所為之記 載，倘如確為針對證人A 女所為之診療手法，被告於其時豈 有不即時提出，反而提出無關其診療手法之上開2 本醫書之 理？況經本院去函中華民國脊椎健康研究協會，詢問「如為 患者進行尾椎整脊時，應以何種方式為之？如以按壓身體部 位方式時，按壓部位為何？」、「進行按壓尾椎整脊時，按 壓部位是否包括伸入女性陰道口內或女性陰道外部陰唇部位 ？又是否按壓鼠蹊部時會因患者身體扭動觸碰外陰部？」等 問題，據該會函覆稱：「通常採取臥姿或跪臥姿，按壓部在 尾椎骨」、「尾椎骨、肛門」等語，均有本院100 年9 月7 日嘉院貴刑成100 侵訴37字第1000016732號函、該會100 年 10月24日腹稿附卷可稽（見本院卷第37、65頁），足見針對 尾椎進行整脊矯正時，一般手法均係按壓尾椎骨或肛門位置 ，並無被告所稱之上述手法。準此，被告所提中醫推拿學第 168 至169 頁（見本院卷第123 至125 頁），以其上之記載 證明其對證人A 女所為確係正常之診療手法一節，顯係以推 拿專業領域之專有名詞，混淆視聽，核無足取。是被告及辯 護人上開辯稱，均係飾卸之詞，不足採信。 ㈥按刑法第221 條第1 項之強制性交罪，業於88年4 月21日修 正，修正前同條第1 項係規定：「對於婦女以強暴、脅迫、 藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪 ，處五年以上有期徒刑。」修正後之規定則為：「對於男女 以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為 性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」修正理由係認原 條文中之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵 害者，因為需要「頑命抵抗」，而造成生命或身體方面更大 傷害，故修正為「違反其意願之方法」（刑法第221 條修正 理由參照）。亦即在修法之後，除強暴、脅迫、恐嚇或催眠 術外，對於男女以其他違反其意願之方法而為性交者，亦該 當刑法強制性交罪。而所謂「其他違反其意願之方法」，係 指該條所列強暴、脅迫、恐嚇或催眠術以外，其他一切違反 被害人意願之方法而言，其違反意願之程度，不以類似於所 列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等相當之其他強制方法， 足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，只須達於妨害、限 制或剝奪被害人之意思自由者，即與「違反其意願」之意旨 相符。查本件證人A 女係初次前往被告所經營之上開推拿館 進行整脊推拿，與被告素未謀面，均如前述。況證人A 女復 於本院審理中證述：整脊推拿時，伊與證人陳虹妤、被告都 在診療室中，伊有跟證人陳虹妤提到腰痛、經痛，證人陳虹 妤在做的時候，伊坐在第二張床玩手機跟證人陳虹妤聊天， 並用手機幫證人陳虹妤拍背部拔罐的照片，伊推拿的時候， 證人陳虹妤坐在旁邊，另外一張床上面，伊背部拔罐的時候 ，證人陳虹妤也有幫伊拍照等語明確（見本院卷第79至82頁 ），凡此均足見證人A 女僅純係為整脊推拿之目的，與證人 陳虹妤一同前往，尋求被告醫療上之協助，且在被告為證人 陳虹妤、A 女背部拔罐過程中，其等2 人因留念而互相拍攝 背部拔罐之照片。是以證人A 女單純前往求診之目的觀之， 其自不可能同意被告有除了診療目的以外之肢體接觸，更遑 論以手指插入女性極其隱私之陰道之舉措。再者，被告於本 院審理中自承：伊在幫人家整脊時，如接觸隱私部位，如果 不認識的會講等語（見本院卷第103 頁），是被告平素即知 悉如有可能接觸患者隱私部位之診療行為，仍應事先告知患 者，取得其同意。亦即，被告知悉對於接觸隱私部位之診療 行為，極有可能不為患者所允准，由此益見，被告上開非診 療目的、以手指插入證人A 女陰道之行為，衡情必屬違反證 人A 女之意願。況徵諸證人A 女經被告接續2 次以手指插入 其陰道後，於第2 次時即反覆明確表示伊不要做了，並表示 不舒服，事後，更於被告持醫書向其解釋時，當場氣憤質問 被告何以未事先告知、徵詢同意，復於步出推拿館後，隨即 告知B 女並報警處理等情，亦可窺見證人A 女對於被告上開 舉措，極其不滿。執是，被告上開以手指插入證人A 女陰道 之舉措，遠超越一般醫病信賴關係，已達於妨害、剝奪證人 A 女性自主決定權，參諸上開說明，被告上開行為確係違反 證人A女之意願，自屬明確。 ㈦至辯護人另辯稱：又縱使被告係以手指侵入告訴人陰道，亦 屬於利用醫療上之機會，而係犯刑法第228 條之罪云云。惟 按刑法第228 條第1 項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、 監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他 相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性 交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其 性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第 221 條第1 項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而 為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自由 意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交論 罪，最高法院98年度台上字第3312號判決意旨可資參照。查 本件被告雖係利用醫療上之機會，對證人A 女為上開性侵行 為，惟證人A 女並非出於屈從之情境，而係被告明知違反證 人A 女意願，且上開性侵行為亦的確違反證人A 女之意願， 均經本院認定如前，是本件自與刑法第228 條第1 項之罪之 構成要件，尚屬有間，辯護人上開辯稱，尚屬誤會。又辯護 人辯稱：且依據告訴人上開臉書資料顯示，告訴人於本案發 生後並無不快樂之情形，或身心受創之情形，足徵告訴人所 述不實云云，惟經辯護人以上開臉書資料質詰證人A 女，雖 均經證人A 女坦認有上開臉書資料所記載之相關事實（見本 院卷第86至87頁），然臉書係目前社會大眾，尤為為數甚多 之年輕人記錄日常生活、聯繫友人之社群網站，使用者除特 有隱私、不欲人知之事項外，諸如所到之處、所遇人事等， 均能透過隨手可得的網路工具（如智慧型行動電話），上傳 至臉書，而上開屆近本件案發日期6 月22日之臉書資料中， 如6 月22日所顯示「十六居酒屋」、6 月25日所顯示「油庫 口蚵仔麵線」、6 月30日所顯示「嘉義耐斯松屋百貨」等， 均係臉書中標示使用者所在地之「打卡」功能，其所代表之 意義，僅代表證人A 女當時所處之位置，並不足據以闡釋證 人A 女當時之心境、情緒即屬快樂開心。同理，另縱使證人 A 女在上開臉書資料中之留言，顯示當時情緒為快樂或滿足 ，亦僅能解為留言當時的情緒反應，不能逕予推論證人A 女 該段時期均無遭受任何不快甚或傷心難過之事。且臉書為設 定好友之人均可見之公開社群網站，證人A 女所遭受被告上 開性侵行為，衡以常情，一般女性均不多欲人知，則證人A 女未於其臉書中顯露其傷心、難過心境，亦非難以理解。是 辯護人上開辯稱，亦不足推翻證人A 女所為之上開證述。 ㈧被告另聲請本院傳喚先前由其診治之3 位患者，欲證明被告 在進行尾椎矯正時，均如本案對證人A 女之按壓彈撥方式等 語（見本院卷第23頁背面至24、99頁）。然針對尾椎矯正方 法，被告說法前後不一，且乏任何科學、醫學基礎，被告所 述上開方式，顯無調查之必要。況縱使被告獨樹一格，以上 開方式進行尾椎矯正，被告以此手法對待他人未必即以相同 手法對待證人A 女，二者並無推論之關聯，是亦不足以推翻 被告確有以手指插入證人A女，而非證人A女錯覺、誤認之事 實。是被告上開聲請本院調查證據之事項，對於本案實體真 實之發現，核無必要，應予駁回，附此一敘。 ㈨綜上所述，被告利用為告訴人按摩推拿之機會，明知告訴人 僅係前往推拿之患者，不欲有診療目的以外之肢體接觸，更 遑論被告接續2 次以手指插入告訴人之陰道，並於上開性侵 告訴人之過程中，一再以醫療問診語彙偽稱是否有麻麻的感 覺、不然等一下又要重用等語，以此違反告訴人之意願，對 其強制性交得逞等情，至屬明灼。被告上開所辯，均係臨訟 飾卸之詞，不足採信。從而，被告上開強制性交犯行，足堪 認定，應予依法論科。 四、論罪科刑 ㈠核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。被告 以其手指2 次侵入告訴人陰道之行為，均係均係基於同一之 強制性交犯意，並利用同一為告訴人推拿之機會，在同一之 診療室內為之，復於時間極端密切接近下所為，又係侵犯告 訴人同一之性自主權法益，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包 括之1 行為予以評價，屬接續犯。 ㈡按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，其 中行為人犯罪後有無悔悟之情形，尤足以測知其人刑罰適應 性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行 ，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表 徵，自可予以科刑上減輕之審酌。至於被告保持緘默或否認 犯罪，應屬基於防禦權而自由陳述（消極不陳述與積極陳述 ）或其辯明權、辯解權之行使，如若以此作為被告犯罪後毫 無悔意、態度不良之評價，並資為量刑畸重標準之一，而明 顯有裁量權濫用之情形者，固為法所不許。但就個案量刑審 酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎， 並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，包括刑罰目的性之考量 、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為 之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦 不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得僅因判決內記載被告否 認犯行，難見有何悔意等用語，即遽謂係將被告合法行使抗 辯權之內容作為量刑畸重之審酌標準，最高法院100 年度台 上字第3050號判決意旨可資參照。準此，為個案量刑時，如 以整體綜合考量各般情狀，尚非不得以被告否認犯罪並無悔 意之事項，作為量刑標準之一。爰審酌被告素行尚佳，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，於本院審理中依 其所述係國中畢業之智識程度，已婚，有4 個兒子，最大28 歲，最小18歲，家裡有太太、岳母、母親及第二兒子，第二 兒子要照顧母親，母親已經70多歲了，太太在嘉義基督教醫 院擔任義工，伊目前從事整脊推拿工作等家庭、職業及生活 狀況；僅因為逞性慾之目的、動機，而在明知告訴人不欲有 診療目的以外肢體接觸之情況下，仍利用醫病間之信賴關係 ，在為告訴人進行推拿時，違反告訴人意願，接續以手指插 入告訴人陰道內，足以妨害、剝奪告訴人性自主之意思自由 權利，對於告訴人所受之傷害；又考量其犯罪時未曾受到明 顯之刺激；另考量被告於上開犯行中所施用之手段，尚非屬 於長時間、毀滅性、傷害性之手段；及被告否認犯行，犯罪 後迄未與告訴人達成和解，取得其等之諒解，難令本院認有 具體悔改誠意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆 。 五、至檢察官於本院審理中雖以被告迄今毫無悔意，具體求處被 告有期徒刑5 年（見本院卷第111 頁）。惟按「刑事審判之 量刑，在於實現刑罰權之分配的正義。故法院對有罪之被告 科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之 法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀， 尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。」，迭 經最高法院93年度台上字第3973號、94年度台上字第2131號 、94年度台上字第2275號等刑事判決在案，本院審酌刑法第 57條各款所臚列情事，考量被告雖係利用醫病信賴間之診療 機會，違反告訴人之意願對告訴人接續為上開強制性交行為 ，其犯行甚不可取，然在犯罪手段上與一般以強暴、脅迫等 較具毀滅性、傷害性之手段，仍屬有異，犯罪時間長短、犯 罪情狀與運用其他壓制性甚高之強制性交侵害態樣，仍屬有 別，尚不能僅因被告毫無悔意，而不審酌本件其他犯罪情狀 ，是本院認科處如主文所示之刑即可達罰當其罪之目的，檢 察官之求刑稍屬過重，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第221 條 第1 項，判決如主文。 本案經檢察官徐鈺婷到庭執行職務 中 華 民 國 100 年 11 月 30 日 刑事第六庭 審判長法 官 張道周 法 官 周欣怡 法 官 張志偉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 中 華 民 國 100 年 11 月 30 日 書記官 張子涵 附錄法條：刑法第221 條第1 項 （強制性交罪） 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。