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臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第204號 公　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 被　　　告　李秉蔚 上列被告因詐欺案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（100年度偵 字第5068號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理 ，判決如下： 主 文 李秉蔚無罪。 理 由 一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告李秉蔚係谷瀝營造有限公 司（址設高雄市○○區○○○路○○號，下稱谷瀝公司）之經 理，並擔任谷瀝公司在嘉義地區所承攬之工程工地負責人。 民國98年6月間，谷瀝公司以新臺幣（下同）64萬6,000元標 得嘉義縣梅山鄉公所（下稱梅山鄉公所）發包之○○○鄉○ ○村路面修舖工程」（下稱系爭工程），並於98年7月8日開 工，依該工程契約、施工規範規定，谷瀝公司應鋪設面積為 2,236平方公尺、厚度為5公分之瀝青混凝土路面，且瀝青混 凝土壓實度單點不得低於94％，平均不得低於96%。而李秉 蔚明知依系爭工程契約之「瀝青混凝土舖面施工說明書」第 2.2.2節及第2.2.3節規定，系爭工程應採用瀝青舖築機於路 面舖築瀝青混合料，並以鐵輪壓路機或膠輪壓路機加以壓實 ，不得以使用振動式壓路機，始能確保系爭工程之瀝青混凝 土路面符合上開壓實度之標準，竟仍基於意圖為自己不法所 有之犯意，於上開工程部分路段施工中，未依上開規定使用 瀝青舖築機、鐵輪壓路機、膠輪壓路機施工，改以小型鏟土 機（俗稱山貓）配合人工舖築瀝青混合料，並以振動式壓路 機滾壓瀝青混凝土路面方式施工，再於98年8月6日，佯向梅 山鄉公所申報完工，致梅山鄉公所陷於錯誤，認為該工程已 依約如質完工，准予驗收合格，而於98年11月間核發全數工 程款予谷瀝公司。俟臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於99年 10月15日會同李秉蔚、梅山鄉公所技士盧柏源等人，前往上 開工程施工地點履勘現場，進行瀝青混凝土路面鑽心取樣， 並送國立雲林科技大學營建技術服務暨材料檢測中心（下稱 雲科大材檢中心）進行試體壓實度試驗結果，取樣之15個試 體中，有13個試體壓實度未達前開標準。因認被告李秉蔚涉 犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院 29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；而認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。 又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法， 無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知，不得僅以被告之反證不成立 ，即為認定犯罪之論據。再者，刑事訴訟上證明之資料，無 論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定 ，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性 懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑， 利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以 情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關 係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告 有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有 利被告之其他合理情況逕予排除。 三、本件檢察官認被告李秉蔚涉犯刑法第339條第1項詐欺罪嫌， 無非係以：㈠被告於偵查中之供述、㈡證人即財團法人全國 認證基金會實驗室認證處認證經理洪家齊於偵查中之證述、 ㈢臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄暨照片、㈣雲科 大材檢中心瀝青混合料壓實試體容積比重（密度）試驗報告 （報告編號：00-00000號）、㈤瀝青混凝土路面鑽心取樣數 據對照表、㈥系爭工程契約書、投標須知、瀝青混凝土舖面 施工說明書、瀝青混凝土路面壓實度檢驗標準、開工報告書 、竣工報告書、驗收紀錄、工程結算明細表、梅山鄉公所支 出憑證等，為其論據。 四、訊之被告固不否認係谷瀝營造有限公司經理，該公司承包梅 山鄉公所系爭工程，系爭工程於98年7月8日開工，於同年8 月6日申報完工，梅山鄉公所於同年11月核撥款項。99年10 月15日有會同檢察官履勘現場等情，惟堅詞否認有何詐欺犯 行，辯稱：當時系爭工程施工時，確實有使用約定之鐵輪壓 路機、膠輪壓路機壓實，但施工中機具之採用仍須視路況而 定，因某些地點無法使用上開機具舖設，始以山貓輔助；況 且雲科大材檢中心於99年出具之報告亦無法推論98年驗收當 時系爭工程施作不合格等語。經查： ㈠被告係谷瀝公司之經理，並擔任谷瀝公司在嘉義地區所承攬 之工程工地負責人。98年6月間，谷瀝公司以64萬6,000元標 得嘉義縣梅山鄉公所發包之○○○鄉○○村路面修舖工程」 。系爭工程於98年7月8日開工，依該工程契約、施工規範規 定，谷瀝公司應鋪設面積為2,236平方公尺、厚度為5公分之 瀝青混凝土路面，且瀝青混凝土壓實度單點不得低於94％， 平均不得低於96%。系爭工程契約之「瀝青混凝土舖面施工 說明書」第2.2.2節及第2.2.3節約定，系爭工程應採用瀝青 舖築機於路面舖築瀝青混合料，並以鐵輪滾壓路機或膠輪壓 路機加以壓實。被告於上開工程部分路段施工中，未依上開 規定使用瀝青舖築機、鐵輪滾壓路機、膠輪壓路機施工，改 以小型鏟土機配合人工舖築瀝青混合料，並以振動式壓路機 滾壓瀝青混凝土路面方式施工。谷瀝公司於98年8月6日向梅 山鄉公所申報完工，梅山鄉公所認為該工程已依約如實完工 ，准予驗收合格，而於同年11月間核發全數工程款予谷瀝公 司。臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於99年10月15日會同李 秉蔚、梅山鄉公所技士盧柏源等人，前往上開工程施工地點 履勘現場，進行瀝青混凝土路面鑽心取樣，並送雲科大材檢 中心進行試體壓實度試驗結果，取樣之15個試體中，有13個 試體壓實度未達前開標準等情，固據被告自承在卷，並有該 署檢察官勘驗筆錄暨照片、雲科大材檢中心瀝青混合料壓實 試體容積比重（密度）試驗報告（報告編號：00-00000號） 、瀝青混凝土路面鑽心取樣數據對照表、系爭工程契約書、 投標須知、瀝青混凝土舖面施工說明書、瀝青混凝土路面壓 實度檢驗標準、開工報告書、竣工報告書、驗收紀錄、工程 結算明細表、梅山鄉公所支出憑證等件在卷，此部分事實雖 堪以認定。 ㈡然按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須意圖為自己或 第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要 件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯 誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即 不構成該罪。查證人即梅山鄉公所技士盧柏源於本院訊問時 證稱：本件廠商承包系爭工程時，業已具備約定之鐵輪壓路 機、膠輪壓路機，此有廠商請款時提出之施工照片可據。且 廠商於投標時不需提出機器證明，會由監造單位赴現場查看 ，系爭工程於驗收時，施作廠商確實有提出約定機器之照片 等情綦詳（參本院卷第46頁至第47頁），並據被告提出系爭 工程現場施工照片在卷足憑（參本院卷第51頁至第53頁）， 堪認系爭工程之承攬廠商並不以具備上開機器為得標之決定 性因素；況且被告負責谷瀝公司承攬系爭工程施工時，谷瀝 公司確實備有上開機器而具備一定施工能力之事實。準此， 被告即無冒充具有施工能力之情形。 ㈢其次，系爭工程應採用瀝青舖築機於路面舖築瀝青混合料， 所採用之瀝青鋪築機應為〔自走式瀝青鋪築機，附有漏斗及 分佈螺旋〕，將瀝青混合料均勻鋪築。....壓路機應為自走 式鐵輪壓路機或以振動壓路機、以及膠輪壓路機滾壓等情， 雖為系爭工程契約之「瀝青混凝土舖面施工說明書」第2.2. 2節及第2.2.3節所約定。然該條款係約定於系爭工程契約「 第02742章瀝青混凝土鋪面施工說明書」中，而依該章節之 通則（即1.1本章概要）約定：「說明鋪面工程中之瀝青混 凝土之材料、設備、施工及檢驗等相關規定。不包括路寬6m 以下及修補之路面」等情，亦有系爭工程契約書在卷可佐（ 參100年度交查字第1603號卷第73頁），而系爭工程係屬於 修補工程乙節，業據證人盧柏源於本院訊問時證述在卷。是 以系爭工程是否僅能以鐵輪壓路機或膠輪壓路機加以壓實， 而不得使用振動式壓路機壓實，即非無疑。復以，證人盧柏 源亦證稱：契約並無明文約定本件修補工程不可使用振動式 壓路機壓實。公所不會去查證是否有依契約上約定之機械施 作，因已請監造單位監督，驗收時確實達到所約定厚度，及 檢驗含油量、壓實度都達到約定數據後，公所就會依約進行 撥款。瀝青路面使用何種壓路機滾壓應依現況而定，所謂的 現況包含路況、坡度、寬窄等原因，例如現場鋪裝機無法到 達，考量危險性，即有可能使用振動式滾輪壓路機，必須依 現場因素決定。99年10月檢察事務官至現場採樣時伊也在現 場，採樣地點與原來採樣地點略有不同，當初驗收是隨機抽 樣，厚度均已達規定，否則公所不會撥款等語（參本院卷第 45頁至第49頁）。輔以，「壓路機不能到達之處，應以小型 振動機充分夯實」乙節，前述「瀝青混凝土鋪面施工說明書 」第3.2.3滾壓⑵滾壓方法H.亦有明文約定（參上開交查卷 第74頁至第75頁間漏未編頁該頁之反面）。復以，證人即梅 山鄉公所建設課約僱技士林哲郎亦證稱：以伊擔任驗收工作 之經驗而言，只要驗收採樣符合標準值即可，公所即會依合 約精神撥款，至施工過程以何種機器施作，並無關連等語明 確（參本院卷第26頁）。互參上情，足認系爭工程契約並無 約定承攬廠商於施作時，僅得以上開機器壓實其瀝青壓實度 始能符合契約約定，倘於壓路機不能到達之處，仍得以小型 振動機充分夯實之情，則被告採用之施工方法是否與契約約 定有違，亦非無疑。縱被告於施工後，未依約以上開壓路機 滾壓而施工方法與契約有違，然是否具不法所有意圖或即已 施用詐術，尤值存疑。 ㈣再者，檢察官雖於99年10月15日前往系爭工程實地取樣，取 樣15個試體送驗，其中13個試體未符合前述壓實度標準一情 ，固有該署99年10月15日勘驗現場（筆錄）報告暨照片、99 年12月3日勘驗（筆錄）報告、雲科大材試中心瀝青混合料 壓實試體容積比重（密度）試驗報告（報告編號：00-00000 號）、瀝青混凝土路面鑽心取樣數據對照表等在卷；而證人 洪家齊雖亦於本院訊問時稱：路面經過滾壓後會變成壓實， 驗收時之壓實度如沒有不正當外力或其他影響，壓實度經過 車輛行走滾壓會逐漸增加。所謂不正當或外力影響，例如： 當地的氣候結冰，水份侵入會使緊密度破壞，或者有裂縫坑 洞產生時，也會影響壓實度。一般下雨刮風不會影響。路面 比較陡峭影響的是施工應該注意的更多細節等語（參本院嘉 簡卷第29頁至第32頁），然而證人洪家齊亦證陳：一般現場 施工要注意瀝青混凝土的溫度及滾壓次數，因溫度控制及滾 壓次數不足或是施工瑕疵也會造成壓實度不足，如驗收時合 格，之後變不合格，必須仔細檢驗這兩次試驗有無瑕疵，即 前後試驗之採樣或檢驗條件必須相同，始可表示數據有落差 ，方能判斷數據不合格。試驗都有不確定因素，故必須知悉 兩報告在採樣檢驗過程有無異同才可以比對判斷等情綦詳（ 參本院嘉簡卷第32頁）。是以，即令系爭工程之瀝青壓實度 於工程驗收時與事後經該署採樣送驗之結果有所差異，然系 爭工程係於98年10月間進行工程驗收採樣，事後於99年10月 間始由該署採樣送驗，時隔經年，其間系爭工程之瀝青結構 ，本不能排除因日曬雨淋導致熱脹冷縮，車輛車輪重力輾壓 或地震地層變動、路面底層鬆動等等諸多因素，導致瀝青結 構擠壓、變形之情形，此由證人洪家齊上開證述足證，因而 瀝青結構、壓實度並非施工後即固定不變，除或因車輛輾壓 更趨緊實外，亦可能因外在諸如天候、地理形勢、車流量等 種種因素，導致瀝青結構產生過度擠壓或鬆垮進而破壞，使 壓實度產生變化，否則人車通行之路面瀝青，何以歷經一段 時間即須重新鋪設，其理甚明。佐以，經本院檢送梅山鄉公 所就系爭工程驗收時，正新工程材料實業有限公司（下稱正 新工程公司）於98年間出具之試驗報告及雲科大材檢中心於 99 年間出具之試驗報告函詢財團法人全國認證基金會，可 否依雲科大材檢中心之試驗報告推論正新工程公司於98年間 出具之試驗報告所載之檢驗結果不符規定一情，該會函覆稱 ：本會分析兩試驗單位所出具之試驗報告，認為試驗時間差 隔已超過1年，加上材料、樣品之取得及整個過程，各層面 均會影響試驗結果。僅由兩試驗單位之試驗報告差異及試驗 報告有限資訊，實難予以連結及推論彼此之間關係等情，有 該會101年3月23日全認實字第00000000號函在卷可憑（參本 院嘉簡卷第58頁）。綜上各情互參，系爭工程經前後取樣送 驗結果，其後送驗之15個試體，雖有13個試體試驗結果不符 規定，然影響試驗結果之因素多端，已如前述，縱使採樣地 點相同，亦難以確保1年前後之瀝青壓實度均仍相同，是以 自難逕以相隔1年所採樣送鑑結果，其瀝青壓實度試驗報告 之數據差異，推論前於98年間驗收之瀝青壓實度結果不符合 規定，即遽以認定被告有何施以詐術之行為，致梅山鄉公所 陷於錯誤核撥系爭工程款項。 五、綜上所述，本件谷瀝公司於承攬系爭工程時，確實具備上開 機器而有施作能力，且系爭契約亦無限制使用小型振動機夯 實之約定，況且系爭工程經前後相隔1年取樣送驗結果，其 瀝青壓實度數據縱有差異，然影響瀝青結構變化及試驗結果 之因素多端，即難僅憑事後之試驗報告推論被告於98年間施 工時，驗收結果不合格而有何施以詐術之行為。從而被告有 無不法所有意圖，是否施以詐術，梅山鄉公所核撥系爭工程 款是否陷於錯誤而為交付各節，依卷附現存證據資料所示， 仍未達可排除合理懷疑而具法律上確信之程度，依首揭之說 明，並基於「罪證有疑，利於被告」之刑事法原則，本院認 被告此部分之犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主 文。 本案經檢察官楊騏嘉到庭執行職務 中 華 民 國 101 年 6 月 7 日 刑事第一庭 審判長法 官 蘇清水 法 官 黃鏡芳 法 官 呂美玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 中 華 民 國 101 年 6 月 7 日 書記官 洪敏芳