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臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第530號 公　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳炎輝 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（１０５年度偵續字第 １６號），本院判決如下： 主 文 陳炎輝犯修正前之詐欺取財罪，處有期徒刑柒月，未扣案之犯罪 所得新臺幣貳拾肆萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；又犯修正前之詐欺取財罪，處有期徒 刑玖月，未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾陸萬元沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯修正前之詐欺 取財罪，處有期徒刑拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾萬元沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又 犯修正前之詐欺取財罪，處有期徒刑捌月，未扣案之犯罪所得新 臺幣參拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年伍月。沒收部分併執行之。 犯 罪 事 實 一、陳炎輝原為「東懋電機有限公司」（已解散，下稱「東懋公 司」）負責人。址設嘉義市之嘉能營造有限公司（下稱「嘉 能公司」）於民國１０１年間承攬經濟部水利署第五河川局 （下稱「第五河川局」）之「鹿寮抽水站」、「五間厝抽水 站」、「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」等三項工程 ，並將前二項工程之部分工項，及於１０２年３月間將「鹽 管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」中之監控監視器設備、 直角齒輪減速機及傳動組件、柴油引擎機組等工項，分包予 東懋公司施作，然陳炎輝於前二項工程履約後，因該二項工 程產生未預期之費用，與嘉能公司發生應由何公司支付該費 用之爭執，陳炎輝竟於該費用支付爭執未確定前，乃思以「 鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」承包工程費支付上開 未預期之費用，並知如此將無資力履行「鹽管溝抽水站、閘 門、穿越箱涵工程」所承包之前開工項，仍意圖為自己不法 之所有，基於詐欺取財之各別犯意，隱瞞欲挪用「鹽管溝抽 水站、閘門、穿越箱涵工程」承包工程費，及無資力履行「 鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」承包工項之事實，虛 構「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」承包工項須給付 工程預付款，於下述日期向嘉能公司負責人黃能意請款，致 黃能意陷於錯誤，而於陳炎輝請款當日給付下述財物： (一)於１０２年３月５日，在嘉能公司內，以引擎１個預付款及 運費為由，請款面額新臺幣（下同）２４萬元支票１紙、現 金３０００元。 (二)於同年４月２２日，在嘉能公司內，以柴油引擎２個預付款 為由，請款面額４６萬元支票１紙。 (三)於同年５月５日，在嘉能公司內，以監控監視器設備之儀控 設備訂金為由，請款面額６０萬元支票１紙。 (四)於同年８月２２日，在嘉能公司內，以發電機預付款為由， 請款面額３８萬元支票１紙。 二、嗣於同年９月間，陳炎輝果真因無資力履行「鹽管溝抽水站 、閘門、穿越箱涵工程」承包工項而避不見面，黃能意始知 受騙。 三、案經嘉能公司訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第１５ ９條之１至第１５９條之４之規定，但經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第１５９條第１項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第１５９條之５第１項、第２項分別定有明文。查 本判決後述論罪所引用之傳聞證據，當事人皆知有第１５９ 條第１項不得為證據之情形，然於審判期日均表示無意見而 不予爭執（本院卷二第２２頁），且迄至言詞辯論終結前均 未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當，爰依刑事訴訟法第１５９條之５第２項規定，肯認均 有證據能力。 二、訊據被告陳炎輝固坦承自告訴人嘉能公司（下仍稱「嘉能公 司」）承包「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」前開工 項，亦曾於上開時地，以給付承包工項預付款為由，向黃能 意請款取得上開財物，但事後卻將取得、兌現之大部分現金 ，挪用支付上開前二項工程所生未預期之費用，且之後無資 力履行「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」所承包工項 等事實，惟否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：『我確實有下 訂「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」承包工項的機具 ，只是在給付機具預付款前，挪用預付款支付上開前二項工 程所生未預期的費用而已，我沒有詐欺取財。」云云。查： (一)嘉能公司於１０１年間承攬第五河川局之「鹿寮抽水站」、 「五間厝抽水站」、「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程 」等三項工程，並將前二項工程之部分工項，及於１０２年 ３月間將「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」中之監控 監視器設備、直角齒輪減速機及傳動組件、柴油引擎機組等 工項，分包予被告經營之東懋公司施作；被告以「鹽管溝抽 水站、閘門、穿越箱涵工程」承包工項須給付工程預付款為 由，於上述各日期向嘉能公司之法定代理人黃能意請款，黃 能意因而於請款當日在嘉能公司內，分別給付上開財物與被 告；被告於同年９月間，因無資力履行「鹽管溝抽水站、閘 門、穿越箱涵工程」承包工項而避不見面等事實，業據告訴 人及被告一致供陳在卷（他字卷第１頁正反面、本院卷二第 ２９頁至第３０頁），本已可相互補強，況且還有卷附被告 以「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」名義請領預付款 之請款單在卷可考（他字卷第１３頁至第１６頁），及證人 即「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」審查人員柯茗鈜 （原名「柯瑞嘉」）於審理時供證：『東懋公司為「鹽管溝 抽水站、閘門、穿越箱涵工程」部分工項的協力廠商，但東 懋公司於１０２年７月間送審書面資料審查後，據嘉能公司 人員稱，已找不到東懋公司履約，後來嘉能公司才另尋証捷 公司於１０２年１２月擔任上開工項的協力廠商，並重新送 審書面資料審查。」等語（本院卷二第１７頁），及有卷內 東懋公司於１０２年７月送審書面資料審查、証捷公司於１ ０２年１２月送審書面資料審查之紀錄可稽（本院卷一第２ ４７頁、交查卷第９４頁），足可信實。 (二)被告自黃能意取得、兌現之現金，挪用支付上開前二項工程 所生未預期之費用乙節，已據被告於審理時自承明確（本院 卷二第３０頁），且被告雖以「鹽管溝抽水站、閘門、穿越 箱涵工程」承包工項須給付工程預付款為由，使黃能意給付 上開財物，但並未真實下訂該承包工項之機具，有下列積極 證據可證： １、被告於１０２年３月５日所稱須訂購引擎１個及支付運費云 云，查對卷證，被告於１０２年８月１５日向証捷公司訂購 發電機用引擎４台，固有買賣合約書、出貨簽收單存卷可查 （本院卷一第１７７頁、第１７９頁、第１８１頁），但該 ４台引擎係被告訂購用於「鹿寮抽水站」工程，則有卷附証 捷公司聲明函可參（本院卷一第１８５頁），足徵被告於１ ０２年３月５日向黃能意所稱須訂購引擎１個及支付運費云 云為不實。 ２、被告於１０２年４月２２日，所稱須訂購柴油引擎２個云云 ，依證人即國成公司經營人蕭清華於審理時固證陳：「被告 於１０２年３月１２日曾向我購買大陸地區生產的康明斯柴 油引擎１台，價金１９萬元。」等語（本院卷一第２２４頁 、第２３０頁），並有證人蕭清華提出之交易紀錄在卷可佐 （本院卷一第２３７頁），但證人蕭清華復於審理時證謂： 「被告該次購買的引擎為輸出功率１００ＫＷ。」等語（本 院卷一第２３０頁），而稽之東懋公司送審之「柴油引擎」 規格，卻是輸出功率１２７ＫＷ，有卷附「柴油引擎」送審 資料可循（本院卷一第２４７頁、第２７０頁），從而被告 向證人蕭清華購入之柴油引擎規格，顯與被告送審之「柴油 引擎」規格有異。且被告係於１０２年３月１２日向證人蕭 清華購買柴油引擎１個並付款，但於１０２年４月２２日才 向黃能意稱須「預付」柴油引擎２個款項，其時序顯然錯誤 ，柴油引擎數量亦不同，足徵被告於１０２年４月２２日向 黃能意所稱須訂購柴油引擎２個云云為不實。 ３、被告於１０２年５月５日，所稱須給付監控監視器設備之儀 控設備訂金云云，參之卷內監視設備及圖控監視設備之送審 資料可知，該工項之協力廠商（即承包廠商）為群展電機有 限公司（下稱「群展電機」），復依被告於審理時自陳：「 東懋電機與群展電機為合作關係，卷內監視設備及圖控監視 設備之送審資料，係東懋電機委託群展電機送審。」等語（ 本院卷二第３３頁），可知該送審資料內之機具規格，為群 展電機代被告提出。惟證人即群展電機負責人吳進益於偵查 中證稱：「上開監視設備及圖控監視設備，被告有向我詢價 ，我報價２００餘萬元後，被告就不了了之，不但沒有下訂 、給付我任何款項，而且還說要買發電機，向我借了１５０ 萬元卻不還。」等語（偵續卷第９２頁），足徵被告於１０ ２年５月５日向黃能意所稱須給付監控監視器設備之儀控設 備訂金云云為不實。 ４、被告於１０２年８月２２日，所稱發電機需預付款云云，觀 之東懋公司於１０２年９月送審之「發電機設備」資料，其 柴油引擎發電機組為東元電機公司（下稱「東元電機」）廠 牌乙情（交查卷第６９頁、第７２頁）（參證人柯茗鈜於審 理時之證述：「此機具是以柴油引擎為動力的「發電機」， 並非「柴油引擎」。本院卷二第１９頁），而東元電機出廠 之柴油引擎發電機組，係依據個別客戶業主規格而設計（按 ：即非「代客組裝」，而係「整組出售」），有東元電機函 文在卷可憑（本院卷第３５９頁），再依證人柯茗鈜於審理 時供證：『「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」資料送 審時，係書面資料送審，不需實體機具送審。」等語（本院 卷二第１６頁），足證被告於１０２年９月送審「發電機設 備」資料時，實無承擔送審資料日後如未通過，卻已先向東 元電機訂購「客製化」實品機具之風險。且被告於審理時所 坦言：「我在資料送審通過確認符合規定後，我才會去訂貨 。」之情詞（本院卷二第３４頁），核與證人黃能意於偵查 中具證：『「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」是書面 送審，不是材料送審，由第五河川局審核書面同意後，被告 再備料、施工。」等語相符。顯然被告於１０２年９月送審 「發電機設備」資料時，尚未向東元電機下訂柴油引擎發電 機組，足徵被告於１０２年８月２２日向黃能意所稱發電機 需預付款云云為不實。 (三)被告於前二項工程所生未預期之費用，需誰由何公司支付爭 執未確定前（既未確定，故非嘉能公司之「債務」），竟謊 稱「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」承包工項需預付 款，實際上卻將請款取得、兌現之現金，挪來支付上開未預 期之費用，最終導致無資力履行「鹽管溝抽水站、閘門、穿 越箱涵工程」所承包之前開工項。被告對於上情隱瞞未告知 證人黃能意，使證人黃能意無法控制風險，決定是否付款（ 且衡情應不會付款），誤認為被告係將所得財物用於「鹽管 溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」承包工項，且被告仍有資 力履行所承包工項才給付財物，足認被告有施用詐術之故意 及行為。 (四)被告雖曾聲請傳喚證人賴岱洲，惟事後已捨棄傳喚，附此說 明（本院卷一第８３頁、本院卷二第２２頁）。 (五)綜上，被告辯稱其無詐欺取財云云，為臨訟卸責之詞，無足 採信。被告犯行事證明確，應依法論科。 三、被告行為後，刑法第３３９條於１０３年６月１８日修正公 布施行，並於同年月２０日生效，修正前刑法第３３９條第 １項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將 本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科 或併科一千元以下罰金」而修正後刑法第３３９第１項規定 「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第 三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五 十萬元以下罰金」依刑法第２條第１項前段規定比較上開修 正前後規定，自應適用有利被告之行為時法規定論處。 四、刑法第３３９條之詐欺罪，其成立固均以行為人有施用詐術 之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、 肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為 ，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。又是否為詐術行為， 是否已着手於詐術行為，應從相關行為整體觀察，至有無實 際獲取財物或不正利益，係既、未遂問題，與是否成立詐欺 罪或利用職務上之機會詐取財物罪無涉，若行為人有不法所 有之意圖，而故意隱瞞部分事實，致使被害人誤信第三人為 財物或不正利益之受益人，行為人則於相關行為過程中伺機 或其後截取該財物或不正利益，該消極的隱瞞行為，自屬詐 術行為之一種（參最高法院２４年上字第４５１５號判例、 ８０年度台非字第３０１號、９０年度台上字第７７８１號 判決意旨）。本案嘉能公司分包「鹽管溝抽水站、閘門、穿 越箱涵工程」部分工項由東懋公司承包，依一般工程分包常 情，倘若證人黃能意知悉被告非實際預付「鹽管溝抽水站、 閘門、穿越箱涵工程」承包工項款項，欲挪用取得、兌現之 現金，用以支付雙方公司存有爭執，嘉能公司始終不願支付 之前二項工程所生之未預期費用，最後並將致被告無資力履 行「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」所承包工項，衡 情證人黃能意當無一直給付財物之可能，而被告卻隱瞞上情 ，致黃能意陷於誤錯而一直給付財物，則被告之行為，為修 正前刑法第３３９條第１項規定之詐術取財行為無虞。故核 被告所為，均係犯修正前刑法第３３９條第１項詐欺取財罪 。被告詐欺取財之行為，雖係出於同一計畫，但依一般社會 概念，犯罪時間獨立可分，上開４罪，應論以數罪，而分論 併罰。爰以行為人之責任為基礎，依被告之陳述、前案資料 等（本院卷二第７頁、第３５頁），審酌被告前無犯罪紀錄 之品行；高中畢業、已婚、生有一子、目前無業之智識、生 活、從業情形；嘉能公司所受損害；被告犯後至今未與嘉能 公司達成和解並賠償損害之態度；兼衡被告犯罪動機、手段 、目的等一切情狀，認檢察官具體求刑有期徒刑２年６月， 稍有過重，按被告之犯罪日期，依序量處被告如主文所示之 刑，並定其應執行刑如主文。 五、被告行為後，刑法關於沒收之規定，於１０４年１２月３０ 日修正公布施行，並自１０５年７月１日起生效，依同時修 正之刑法第２條第２項規定：「沒收應適用裁判時之法律」 ，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應逕適 用現行刑法沒收之規定。查被告詐得之上開面額支票４紙， 皆已兌現為現金，有卷附兌現資料可證（交查卷第２９頁至 第３２頁），各筆兌現之現金，依修正後刑法第３８條之１ 第４項「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、 其變得之物或財產上利益及其孳息」規定，屬於犯罪所得即 支票變得之物，應以兌現之各筆現金計算犯罪所得。且刑法 諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之 物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接 沒收該「原客體」。惟於「原客體」不存在時，將發生全部 或一部不能沒收之情形，此時即有施以替代手段，對被沒收 人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必 要。不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣，或現行貨幣以 外之其他財物或財產上利益而有不同。又刑法沒收規定修正 前，關於沒收之替代手段，其執行方式除「追徵」外，尚有 「追繳」及「抵償」。鑑於「追繳」及以其財產「抵償」等 實際執行方式，均屬「追徵其價額」的方式之一，修法後已 統一沒收替代手段名稱為「追徵其價額」(見刑法第３８條 第４項及第３８條之１第３項)。』意旨）（參最高法院１ ０６年度台上字第２２７４號判決意旨），所以被告之未扣 案犯罪所得固屬現行貨幣，仍均應依刑法第３８條之１第１ 項前段、第３項「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」 、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額」規定諭知沒收之，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。上開犯罪之沒收，應依刑 法第４０條之２第１項「宣告多數沒收者，併執行之」規定 ，諭知併執行之。再依修正後施行之刑事訴訟法第４７３條 第１項規定：「沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內， 由權利人聲請發還者…檢察官應發還或給付之…」可知檢察 官執行追徵結果之犯罪所得應優先發還嘉能公司，附此敘明 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段，刑法第２條 第１項前段、第２項、修正前刑法第３３９條第１項、第３８條 之１第１項前段、第３項、第５１條第５款、第４０條之２第１ 項，刑法施行法第１條之１第１項、第２項前段，判決如主文。 本案經檢察官李志明到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 8 月 30 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳仁智 法 官 林正雄 法 官 康敏郎 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 中 華 民 國 106 年 8 月 30 日 書記官 蕭惟瀞 附錄法律條文： 修正前刑法第３３９條： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三 人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千 元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。