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臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　 105年度簡上字第67號 上　訴　人 即　被　告　劉守舜 選任辯護人　唐淑民律師 　　　　　　蕭道隆律師 上列上訴人即被告因背信案件，不服本院中華民國104年8月31日 104年度嘉簡字第1201號第一審刑事簡易判決(聲請簡易判決處刑 案號：104年度偵字第1496號)提起上訴，本院管轄第二審合議庭 改依通常程序審理，自為第一審判決如下： 主 文 原判決撤銷。 劉守舜無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：上訴人即被告(下簡稱被告)劉守舜係告訴人 台阜營造股份有限公司(設嘉義縣○○鄉○○村○○00號， 營業項目為綜合營造，下稱台阜公司)之副總經理，受告訴 人公司委任負責處理開發、公關、審核案件(包括簽約及報 價)、品質管理、發包代理、採購代理等業務，其另兼燿昇 工程有限公司(設嘉義縣○○鄉○○村○○000號，營業項目 包括金屬結構及建築組件製造、電焊工程等，下稱燿昇公司 )負責人。緣告訴人公司與和康機械股份有限公司(設嘉義縣 ○○鄉○○村0000000號，下稱和康公司)於民國103年1 月間，已就「和康公司大埔美園區廠房鋼骨結構新建工程」 進行議約及報價，告訴人公司方面係由被告全權負責。詎被 告明知「其應積極為台阜公司爭取締結上開工程合約，以增 加該公司營業收益」，竟利用其知悉相關議約內容及底價資 訊之機會，意圖損害告訴人公司之利益而違背其任務，擅自 於103年3月21日，代表燿昇公司與和康公司簽訂上開工程之 承攬契約書(約定由燿昇公司承攬上開工程)，致告訴人公司 喪失「未來承攬上開工程之可期待利益」，因認被告涉犯刑 法第342條第1項之背信罪嫌等語。 二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無刑事訴訟法第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事 實存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須 記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相 符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不 以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦 非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是 否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。(最高法 院100年度台上字第2980號判決意旨參照)。從而，經本院調 查結果，本案並無證據證明被告犯罪(詳下述)，即所援引之 證據並非作為認定被告犯罪事實之證據，自不以具有證據能 力之證據為限，先予敘明。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑 存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無 罪之判決(最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986 號判例意旨參照)。 四、公訴人認被告涉犯上開背信罪嫌，無非係以被告之供述、證 人林燕雪、何大明、吳佩容及黃瑞祿之證述、告訴人公司董 監事及經理人名單、103年4月19日會議紀錄、和康公司103 年3月18日寄發予告訴人公司之工程契約書電子郵件、告訴 人公司103年3月14日會議紀錄、成本分析表及損益表、工程 數量計算表及報價單、被告代表燿昇公司與和康公司簽訂之 工程承攬契約書、告訴人公司營業項目資訊及燿昇公司基本 資料等，為主要論據。訊據被告固坦承其曾同時擔任燿昇公 司之負責人及告訴人公司之副總經理，受告訴人公司委託負 責處理開發、接洽工程案件等業務，且於加入告訴人公司經 營團隊後，即將其原以燿昇公司負責人名義接洽之「和康公 司大埔美園區廠房鋼骨結構新建工程」(下稱系爭工程)移轉 由告訴人公司接續洽談，並由被告改以告訴人公司副總經理 及系爭工程開發負責人之身分，代表告訴人公司繼續與和康 公司進行報價、議約，而其於103年3月21日係以燿昇公司之 名義，代表燿昇公司與和康公司就系爭工程簽訂承攬契約書 等情，惟堅詞否認有何背信之犯行，辯稱：伊係告訴人公司 之副總經理，與告訴人公司間應屬委任關係，自應適用民法 委任契約之規定，得隨時終止與告訴人公司間之委任契約； 伊於103年2月底、3月初間即向何大明以口頭請辭副總經理 職務，何大明曾允准，故伊自該時起即非告訴人公司之經理 人，並非受委任處理事務之人，伊於103年3月14日仍出席告 訴人公司之股東會，係基於委任契約終止之後契約義務，出 席報告和康案件之進度，伊自辭任時起即未支領告訴人公司 103年3月之薪資，自已無為告訴人公司接洽、開發系爭工程 之義務；又系爭工程起初即為伊以燿昇公司名義與和康公司 洽談之案件，但因燿昇公司廠房太小，較大之工程便須要找 其他大公司合作、共同發包及轉包，工程才能完成，故伊後 來受何大明邀約加入告訴人公司之合作經營，便將系爭工程 轉以代表告訴人公司之名義開發，當時伊認知的合作模式是 將自己接洽之案件介紹給告訴人公司，並由伊代表告訴人公 司續洽，若告訴人公司最終評估願意承攬，就以告訴人公司 之名義簽約，就系爭工程而言，伊自從與告訴人公司合作後 ，均有持續將和康公司之報價及議價過程向告訴人公司之總 經理何大明報告，而自與和康公司洽談時起，長達半年之時 間，告訴人公司就系爭工程是否承作一直遲遲未做決定，伊 洽談過程覺得價格均沒有共識，且何大明甚至表示和康公司 開價之利潤太低、不想接了，伊不再進告訴人公司上班後， 和康公司甚至有寄發預擬之契約給告訴人公司，告訴人公司 仍然沒有回應，和康公司負責人郭勝男因此生氣並向伊質問 到底要不要簽約，因伊長期居間磋商未果，系爭工程原本又 是伊以燿昇公司名義找和康公司談的，伊想說既然告訴人公 司還是沒有意思要簽約，伊也有跟何大明說如果告訴人公司 不願意承接，為了顧及商場信用，就由伊自己接，才在和康 公司不斷催促之情況下，自己以燿昇公司名義前往簽約，簽 約時和康公司提出新臺幣(下同)3,6 60萬元含稅價，伊覺得 利潤太低爭執很久，和康才願意讓步以3,720萬元含稅價格 簽約，後來伊聽聞告訴人公司對伊做法有意見，伊也提供契 約給何大明、林燕雪參考，讓他們決定是否要改由告訴人公 司來承攬，伊沒有意見、也願意退讓，但何大明看過契約後 還是覺得利潤太低，說不要做，告訴人公司還是一再拖延未 決，伊為了誠信就自己承攬，當時計算系爭工程扣除成本頂 多只賺得到200萬元，但到目前為止完工後是虧損的，伊最 初是誠心要跟告訴人公司合作，系爭工程實際上原本也是燿 昇公司自己的案件，伊從來沒有利用或竊取公司資訊而背信 之意思等語。辯護人則辯稱：當初被告與告訴人公司合作時 即未明確約定介紹給告訴人公司之案件，不得再回頭以自己 經營之營造公司承攬，且本案確實係因告訴人公司遲遲不下 決定，並一再以利潤過低為由推託簽約之時間，被告基於商 場信用才不得已將系爭工程拿回來自己承攬，被告實不具有 背信之主觀意圖及犯意等語。經查： (一)被告曾同為燿昇公司負責人及告訴人公司副總經理，因受告 訴人公司委託負責開發工程案件等業務，於加入告訴人公司 後，被告改以告訴人公司副總經理之身分代表告訴人公司繼 續與和康公司議約，然其於103年3月21日以其所經營之燿昇 公司名義與和康公司就系爭工程簽訂承攬契約乙節，為被告 所是認，且業據證人即告訴人公司代表人林雪燕於偵查及本 院原審審理中證述纂詳(見交查卷第31至32頁、原審卷第172 至174頁)，互核與證人即告訴人公司總經理何大明偵查中之 證言均屬相符(見交查卷第67至68頁)，並有全民健康保險扣 費義務人各類所得(收入)補充保險費繳款書2紙、台阜營造 股份有限公司股東名簿1份、薪資條3紙、承攬工程契約書1 份、公司及分公司基本資料查詢明細、103年1月7日、102年 9月27日、103年1月6日、103年10月1日電子郵件影本各1紙 附卷可佐(見他卷第4至5頁、第8至14頁、第28至29頁；交查 卷第10頁、第15頁；原審卷第61至65頁)。足證被告任意性 自白與事實相符，得採為認定事實之證據，此部分之事實， 洵堪認定。 (二)按刑法上背信罪所指為他人處理事務，在性質上應限於具有 相當責任性之事務，而且行為人在處理上有權作成決定，或 是行為人在處理上需要作成決定之事務。次按稱經理人者， 謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人；又經理人在公 司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之 權，為民法第553條第1項、公司法第31條第2項所明定。而 90年11月12日公司法修正雖刪除該法第39條「第二十九條至 第三十七條之規定，於副總經理、協理或副經理準用之。」 之規定，惟是否具有公司之經理人資格，仍應依公司章程或 契約規定授權範圍為實質之審認。又公司之經理人在執行職 務範圍內，亦為公司負責人，公司法第23條、第8條第2項分 別定有明文。而公司經理人之委任，其所為之登記，僅屬對 抗要件，此項委任經理之有效存在，並不以登記為其要件， 此細繹公司法第12條之規定，自可明瞭(最高法院85年度台 上字第660號、97年度台上字第2351號、89年度台上字第257 7號判決要旨參照)。是關於被告辯稱伊係經理人，故與告訴 人公司間屬於委任契約關係乙節，依上開判決意旨可知，副 總經理乃受公司之任命，以輔佐總經理及實際執行董事會授 權之事務為其職責，其執行職務應受總經理、上級董事會決 議之指揮監督，並依其專業、於其被賦予之職權範圍內為公 司處理一定事務，非僅單純為公司提供勞務之人。查本案告 訴人公司係委由被告擔任副總經理職位，並委由被告依其營 造工程之專業，於總經理及董事會授權範圍內執行工程案件 之開發及洽商，此為雙方不爭之事實，並有台阜營造股份有 限公司章程1份附卷足參(見他卷第6至7頁)，是告訴人公司 與被告間應為委任關係，而非僱傭關係自明，原審認定被告 與告訴人公司間係成立僱傭契約關係，應屬誤會，先予敘明 。 (三)按公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，股份 有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半 數同意之決議行之，公司法第29條第1項定有明文，故公司 與董事、總經理間均為委任之法律關係，當事人之一方，得 隨時終止委任契約。又依民法第263條準用同法第258條第1 項及第94條、第95條第1項規定，終止權之行使，應向他方 當事人以意思表示為之，其以對話為意思表示者，其意思表 示以相對人了解時，發生效力；非對話為意思表示者，其意 思表示以通知到達相對人時，發生效力。(最高法院99年度 台抗字第990號裁定要旨參照)。復按董事長對內為股東會、 董事會及常務董事會主席，對外代表公司。董事長請假或因 故不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董 事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事 一人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董 事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之， 公司法第208條第3項定有明文。參酌上開實務見解及規範意 旨，經理人自得隨時向公司辭職，以終止雙方間之委任契約 ，經理人一經提出辭職，無須得公司之同意，即失其經理人 之身分，此部分雖屬無訛，然經理人合法終止委任契約須將 其「終止」之意思表示送達於契約相對人即公司，而公司屬 法人，其發出或接收意思表示均由公司代表人為之，故經理 人終止契約之意思表示是否到達公司，應以其意思表示是否 到達有權代表公司之人為判斷標準，而股份有限公司應以經 濟部公司登記之代表公司負責人即董事長為有權代表公司接 受意思表示之人。查被告辯稱伊業已於103年2月底、3月初 時向告訴人公司實際負責人何大明口頭請辭，委任關係業已 終止等語，然證人林燕雪於偵查中及本院原審審理中證稱： 何大明為總經理，告訴人公司之負責人係伊，被告並沒有向 伊表示請辭，且伊當上負責人之後便有建立一定之離職手續 ，以辦理工作交接等語 (見交查卷第 32 頁、原審卷第100 頁 )，核與證人何大明於偵查中之證言：依告訴人公司程序 ，被告請辭應向董事長即林燕雪為之，被告曾於車上跟伊說 過要辭職的事，但詳細時間點伊已經不記得，只記得跟簽約 的時間相當接近，當時伊有跟被告說辭職的事要向公司報告 等語 (見交查卷第 67 至 68 頁 )，情節尚無出入，復觀告 訴人公司向經濟部申報之公司變更登記表，自103年1月24日 起，告訴人公司之代表負責人即董事長業已變更為林燕雪， 有股份有限公司變更登記表1份(見原審卷第125頁)附卷可稽 。足認被告並未合法終止其與告訴人公司間之委任契約。又 被告復辯稱：伊自103年3月即未領取告訴人公司之薪資，且 證人即告訴人公司專案經理黃瑞祿亦證稱伊係於103年3月份 離職等語。然查，告訴人公司業已製作被告103年3月份之薪 資憑條，有薪資車馬費領取憑條1紙在卷可考(見他卷第13頁 )，佐以證人林燕雪及何大明於偵查中均證述：103年3月份 之薪水有請會計通知被告來領，係被告自己說他比較忙，所 以103年3月份都沒來領薪水等語(見交查卷第32頁、第68頁) 。堪認告訴人公司並非因被告曾向總經理何大明口頭請辭而 未撥付103年3月份之薪資予被告，又被告未領取該月份之薪 資，與其是否業已辭職並無必然關係，難僅憑此即為有利於 被告之認定。另觀證人黃瑞祿於偵查中之證言，其就被告離 職之時間點等事實模稜兩可，亦非告訴人公司之董事或股東 ，衡情應無從知悉高階經理人辭職之細節，堪認其就被告離 職日期之證言僅屬個人臆測，難信為真實。被告另辯稱：伊 離職後復參加告訴人公司於103年3月14日所舉辦之公司會議 ，係基於委任契約之後契約義務，前往報告伊與和康公司議 價之進度，伊當時確已離職等語，然參以告訴人公司103年3 月14日會議紀錄中，被告簽到時仍係於「副總經理」欄位上 簽名，且當日討論之議案尚包括「副總經理上班時間1天有2 小時」等事項，有台阜營造股份有限公司會議紀錄1份足資 佐憑(見他卷第6頁)。又證人即會議紀錄吳佩容亦於本院審 理時證稱：會議記錄記載之副總即係指被告，且當日係於確 認會議紀錄內容後，被告才簽章等語(見二審卷第282頁、第 286頁)，則股份有限公司之會議紀錄既屬公司經營之正式文 件，若被告僅係以離職之身分前往報告委任事務顛末，焉能 任其於副總經理欄位簽章？綜合上述跡證，堪信被告並未於 103年3月合法終止委任契約，其與和康公司簽約時尚未正式 離職。被告前開所辯，並無實據。再依民法第541條第2項規 定：「受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉 於委任人。」是執此委任契約之本旨而論，被告既受告訴人 公司之委任，就系爭工程轉由代表告訴人公司與和康公司議 價，被告自此藉由磋商所取得之議約權，應係基於委任契約 而為告訴人公司所取得，依上開規範意旨，被告縱使終止委 任契約，依法亦應有移轉、交接前揭議約權予告訴人公司之 義務，殊無因委任契約終止而得免去此等義務，否則實務上 之委任關係將難以運作，被告實難執此為其免卻罪責之事由 。 (四)告訴人公司於102年11月25日即開始將系爭工程列入開發中 案件進行追蹤，有台阜營造股份有限公司開發中案件檢討紀 錄表1紙附卷可考(見他卷第15頁)，告訴人公司並委託被告 轉而代表告訴人公司與和康公司持續報價及議約，此觀被告 於103年1月6日將系爭工程之估價請款單以電子郵件轉寄予 告訴人公司，由告訴人公司代表支付估價報酬，同年月7日 ，被告將系爭工程之預算以電子郵件寄發予告訴人公司，而 103年3月18日和康公司亦以電子郵件寄發系爭工程之合約書 予告訴人公司即明，有電子郵件影本3紙、台中銀行國內匯 款申請書回條1紙存卷可查(見交查卷第51頁、第53頁、第55 頁；他卷第16頁)。故本案被告就系爭工程接洽之角色，確 實曾因公司合作關係，至遲自103年1月起發生形式上之轉換 ，即由代表燿昇公司移轉為代表告訴人公司與和康公司議約 ，此部分之事實自屬無訛。然按刑法第三百四十二條之背信 罪為目的犯，須以行為人違背其任務，有取得不法利益或損 害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件 ，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利 益，亦難律以本條之罪。是刑法上之背信罪，須客觀上有為 他人處理事務而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產 或其他利益。主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本 人之利益之意圖始足成立。又背信罪以有取得不法利益或損 害本人利益之意圖，並致生損害於本人之財產或其他利益者 ，始足當之，故為結果犯。若無此項意圖，即屬欠缺主觀之 意思要件，而無從成立該罪，雖有此項意圖，而為違背其任 務之行為，若未致生損害於本人之財產或其他利益，既無行 為之結果，亦不成立本項之既遂罪(最高法院30年上字第121 0號判例、80年度台上字第855號、78年度台上字第4233號、 72年度台上字第6715號判決要旨參照)。則被告所為是否構 成刑法之背信罪，即應審度： 1.被告供稱：告訴人公司原本係何大明所有，嗣因何大明找伊 商量，要以公司之形式成立類似合夥的合作關係，大家共同 拿出資金重新合組告訴人公司，因此相對於伊自己之燿昇公 司，告訴人公司有較大的廠房、資金較多；伊原本就一直有 以燿昇公司名義經營工程業，因此有很多案子，但燿昇公司 廠房、規模小，部分較大型的案件就需要去找大公司合作； 系爭工程就是如此，伊因為當時有與何大明、林燕雪合作經 營告訴人公司，且有出資成為股東，並兼任告訴人公司之副 理，因此把伊手頭上原本以燿昇公司名義在開發、接洽之系 爭工程帶入告訴人公司來開發，但實際接洽之人都還是伊本 人，只是伊有向和康公司告知告訴人公司要介入，也有介紹 何大明跟林燕雪給和康公司負責人認識，之後由伊繼續洽談 ，議價過程伊會跟何大明報告，如果最後結果有利潤的話， 告訴人公司才會考慮以其名義簽約；伊當初與何大明談合作 模式的時候，並沒有明確規範一個將案件轉入告訴人公司的 流程，因此所有案件伊都還是先以燿昇公司負責人身分去談 ，小的案件伊就自己承作，大的案件如果有談成就會由何大 明考慮有無利潤，再以告訴人公司名義簽約，系爭工程實質 上也是以上開伊所認知之合作方式來進行，因此系爭工程自 始至終都是伊以自己的人際資源開發、接洽與議價的等語 ( 見原審卷第96至97頁、二審卷第329至330頁)。查系爭工程 最初於102年9月間，係由被告先以燿昇公司負責人之身分向 和康公司洽談，此為不爭之事實，直至102年11月間，系爭 工程始經被告帶入告訴人公司初步檢討，業如前述。復細觀 102年9月起至系爭工程簽約為止之期間，被告、告訴人公司 及和康公司3方之電子郵件內容，起初均係單獨以被告為聯 絡窗口，至103年1月間，和康公司通知工程估價、議價事宜 之對象始加入告訴人公司，有102年9月27日、102年10月1日 、102年12月23日、102年12月26日、103年1月6日、103年3 月18日電子郵件影本6紙足資佐憑(見他卷第15頁、交查卷第 51至55頁、二審卷第157頁)。參以證人何大明於偵查中證稱 ：系爭工程係被告將伊認識之公司介紹給告訴人公司的，介 紹後告訴人公司才有介入，當時係讓被告一個人負責接洽等 語(見交查卷第67頁)，證人吳佩容、黃瑞祿亦分別於偵查中 及本院審理時之證言：被告就系爭工程負責之範圍是跟業主 接洽談所有過程，最後才由告訴人公司決定是否出面與業主 簽約，系爭工程從一開始帶進公司就是以被告為窗口等語( 見交查卷第4頁、二審卷第288頁)，可知系爭工程自始至終 實質上開發洽商之人均為被告本人，應屬無疑。 2.另觀證人林燕雪於本院原審審理時證稱：告訴人公司之合作 模式係約定公司經理人之人際關係及資源均須投注公司，亦 即總經理及副總經理須利用自己個人關係與資源去將標案帶 來讓告訴人公司評估，評估過後公司願意簽約，經理人亦可 以自己之公司作為下包商，來告訴人公司報價爭取轉包之工 程案，系爭工程即係被告之資源投注告訴人公司，因此告訴 人公司才會知悉有此一標案等語(見原審卷第172至173頁)。 證人即前燿昇公司會計廖釩祺並於本院審理時具結證稱：因 為燿昇公司比較小，而且接的小案子很多，本來就有一些配 合之廠商，告訴人公司只是其中一家，系爭工程係被告以自 己的門路去拿到的，本來要讓燿昇公司自己做，但是工廠太 小，剛好被告加入告訴人公司的合作才一起做等語(見二審 卷第298頁、第301至302頁)。可見被告雖加入告訴人公司之 經營團隊，然其等之經營合作方式尚與一般經理人任職於公 司中，使用公司內部之資源為基礎以接洽、獲取業務之模式 不盡相同，其等應係挾各自之人脈及資訊開發工程案件，並 於投標、締約時始以合作之大型公司出名，因大型公司往往 資金較雄厚，較有競標之能力，待得標簽約後，復將工程細 項轉包予合作之個別包商承攬，實質上類似於合夥關係，衡 情此亦為工程實務上，各包商間競價及轉包分工常見之合作 模式與實際運作情形，是於此類之合作方式中，被告與系爭 工程之淵源實遠較一般公司經理人與其業務之淵源為深，且 係傾向於利用其自身人脈自主開發其業務，獨立性較強，則 被告主觀上究有無背信罪所欲究責之犯意及意圖，非可僅以 公司法之規範為準，應細查告訴人公司與被告間實際約定之 合作方式究係為何。查證人林燕雪雖陳稱：被告與何大明之 合作模式並非如被告所述，應係約定被告須將其接洽案件完 全由告訴人公司評估及承攬，被告不得自行又將案件拿回去 承作等語(見原審卷第99頁、第174頁)，然觀諸其前揭關於 被告與告訴人公司合作情形及系爭工程之緣由、具體處理流 程等證詞(見原審卷第172至173頁)，實與被告供稱系爭工程 所處理之形式並無出入，故其前曾於本院原審審理時認同被 告所述之合作模式，然嗣後復陳稱告訴人公司約定之之合作 模式非如被告所言，可見其陳述反覆、不明所以，且就告訴 人公司約定之合作模式無法為詳實且明確之解釋說明。又證 人林燕雪復於本院原審審理時證稱：被告不需要將自己公司 之案件帶進告訴人公司，系爭案件自102年9月起自始即為告 訴人公司在評估接洽等語(見原審卷第173頁)，然此等證述 均與上開種種跡證相左，是其縱身為告訴人公司之法定代理 人，就告訴人公司及系爭工程之合作方式仍無法釐清。再佐 以告訴人公司所提出之合夥契約書第5條觀之，其上亦僅禁 止合夥人私自以合夥名義進行業務，並未明文約束合夥人不 得將自行開發之業務重新以自己名義接洽，有合夥契約書1 份附卷足證(見他卷第8至9頁)，此外即無其他證據足資證明 此一合作模式之確切內容為何，實難信告訴人公司之經營團 隊成立合作關係時，確曾就其等合作細節及約束之規範等事 項有清楚完整之約定，則其等斯時約定之合作模式既陷於混 沌不明，被告依其工程實務經驗所認知之經營模式，就系爭 工程延滯無法簽約時自行承接，難認具有背信之犯意。甚且 ，本院當庭勘驗103年4月21日告訴人公司之會議過程錄音檔 ，其中被告確曾一再表示：伊未曾想與告訴人公司搶案件， 可能是對於告訴人公司當初合作之概念有所誤會，若何大明 與林燕雪看過簽訂之契約後想要接系爭工程，伊願意退出並 將系爭工程移轉予告訴人公司承作，伊會另外通知和康公司 等語，有本院105年9月30日勘驗筆錄1份在卷可考(見二審卷 第213至214頁、第216至221頁)。既被告於簽約後，聽聞告 訴人公司對其作法不滿，便擔保其願意將談妥之系爭工程讓 與告訴人公司承接，則其應無為自己不法利益而損害告訴人 公司之意圖至明。被告上開所辯，當屬可信。 3.證人何大明、林燕雪雖分別於偵查中證稱：告訴人公司從未 決定不接系爭工程，渠等直至103年3月14日開會時仍有討論 系爭工程之議價進度，當時告訴人公司還是很積極的在詢問 被告報價之情形，從未表示要放棄系爭工程等語(見交查卷 第31頁、第67頁)。然前已述及，系爭工程起初開始洽談之 時間點為102年9月間，直至103年3月14日，就是否簽約仍懸 而未決，是系爭工程之議價過程已長達半年之久，而工程案 件素來講求時效，通常欲極力避免過度延滯簽約進度而影響 後續工程完工之時點，何況103年3月14日之會議中仍就系爭 工程之價格與簽約意願尚無定論，此業經證人廖釩祺於本院 審理時證述：伊103年3月14日有跟被告一起前往告訴人公司 開會，會議中關於第七點「和康在議價」之議案，討論內容 仍是要求被告去和康公司再談談看價格，如果利潤夠好，告 訴人公司才會要做等語在卷(見二審卷第297頁)，此亦為告 訴人公司所是認，且有台阜營造股份有限公司會議紀錄1紙 在卷可佐(見他卷第18頁)，可見告訴人公司及和康公司此時 仍就系爭工程之總價並無共識，如此拖延就和康公司而言實 屬不利，是以，和康公司當時若有催促告訴人公司盡快簽約 之舉，亦合於常理，且可自103年3月18日和康公司逕自主動 寄發預擬之契約作為對告訴人公司之要約，其契約中已就承 攬總價自行擬定為3,660萬元(含稅)，並於翌日即103年3月1 9日未獲回應後即刻轉寄上開預約至被告信箱等情窺知一二 ，此並經證人何大明於偵查中供證：103年3月18日告訴人公 司即已收到和康公司簽約之信件等語(見交查卷第69頁)，且 有工程契約書1份、GMAIL電子郵件信箱收件匣畫面截圖1紙 、104年3月18日、同年月19日電子郵件影本2紙附卷可查(見 他卷第19頁、第20至27頁；交查卷第55頁)，核與被告於本 院原審審理時供稱：103年3月18日這份電子郵件是和康公司 寄工程合約給告訴人公司，伊當時不知情，103年3月19日這 份電子郵件是和康公司把上開合約寄給伊，當時就是要催促 伊去簽約等語(見原審卷第93頁)，均屬一致。從而，被告辯 稱和康公司負責人於103年3月20日直接致電於被告，並怒言 要求被告立即決定是否簽約乙節，尚非無據。被告既為系爭 工程自始至終實際開發、洽談之人，系爭工程之議價機會亦 係源於被告之人脈關係，則可推知其就簽約結果延宕無著， 自有其人情及商場信用上之壓力，是其衡量告訴人公司方仍 表態就斯時之議價結果無法接受，雙方議價過程將走向破局 ，故於103年3月21日應和康公司之要求前往議約，並以起初 接洽系爭工程之燿昇公司名義自行簽訂契約，難謂有何背信 之故意，要無以證人林燕雪、何大明此番證詞，逕為被告不 利之認定。 4.證人何大明於偵查中證述：告訴人公司本來就預計以3,600 萬元(未稅)下標，伊感覺告訴人公司有很高的可能可以接到 案子，且103年3月18日收到和康公司電子郵件後附之合約書 草稿，伊本來就想簽約了，又若以被告代表燿昇公司與和康 公司簽訂之契約價格而言，告訴人公司承接的話是會有利潤 等語(見交查卷第67至69頁)，告訴人公司並提出成本分析表 、損益表、工程數量計算表及報價單為證(見交查卷第40至4 9頁)。惟被告供稱：何大明當時表示3,800萬元都不一定願 意接，但和康公司最初是要求3500萬元(未稅)，何大明說如 果是這樣就沒利潤，不用考慮了等語(見二審卷第326頁)， 而前已述及103年3月18日和康公司寄發予告訴人公司之工程 契約總價為3,660萬元(含稅)，與證人何大明前開證稱告訴 人公司預計下標之總價仍有百萬餘元之差距，互核前揭供證 ，可知告訴人公司既曾為此等差額僵持半年之久，則其是否 確於103年3月18日接獲上開電子郵件即有承接之意願，實令 人質疑。復觀證人廖釩祺於本院審理時結證：103年3月14日 開會時，何大明表示利潤如果還是不好的話就不要做了，後 來同年4月伊又陪被告前往告訴人公司，因為何大明跟林燕 雪一直要求被告把自己簽好的契約給他們看，被告也有說如 果告訴人公司還是想要承作系爭工程，被告可以退讓，但何 大明看了契約後仍表示利潤太差、不划算，說他不要做等語 (見二審卷第304至307頁)。佐以本院當庭勘驗103年4月21日 之會議過程錄音檔，當日被告業將其與和康公司簽訂之契約 提供予何大明及林燕雪參考，並表示：伊談到最後之結果為 未稅3,540萬元、含稅3,720萬元等語，當時何大明卻仍表示 ：此簽約價格伊要先評估看看是否合理，若不划算、沒賺錢 ，伊還是不要接等語，並將被告與和康公司簽訂之契約影印 留存，有前開勘驗筆錄存卷足參(見二審卷第213至222頁)。 再查被告與和康公司於103年3月21日簽訂工程契約之總價確 為3,720萬元(含稅)，有前開承攬工程契約書可佐(見他卷第 28至29頁)，則此一價格已與證人何大明前揭所稱告訴人公 司預計承攬之總價相去不遠，且已略高於103年3月18日和康 公司預擬之總價即3,660萬元(含稅)，被告並表示其誠心願 將承攬之機會讓與告訴人公司，業已詳述如上，惟告訴人公 司之總經理何大明仍舊未曾明確表示其意向，且嗣後告訴人 公司亦未有任何爭取系爭工程之舉動，是若證人何大明前開 證言為真，何以就被告與和康公司簽訂之契約總價仍無法接 受，並認為可能無利潤而消極不欲承接，足見告訴人公司與 和康公司間就系爭工程之總價難以達到共識，雙方議價過程 實有可能繼續僵持不下，證人何大明上開證述，難信為真實 。末查，告訴人公司雖提出上開損益表等資料，欲證明系爭 工程之成本為3,223萬3,877元，若以3,720萬元(含稅)之總 價承攬系爭工程，具體獲利將有496萬6,123元等事實，然若 告訴人公司確可獲利如此，則告訴人公司於103年3月18日接 獲和康公司傳送契約草稿之要約時、甚或在被告於103年4月 間提出其所簽訂之工程契約，並表示欲將系爭工程轉由告訴 人公司承攬時，告訴人公司皆可順理成章把握機會，然其卻 仍認為應再評估是否虧損，後續亦毫無動靜，所為實已有無 意簽約之外觀，即難以告訴人公司事後提出估價單，逕認告 訴人公司因被告舉措致喪失預期締約之地位。是告訴人公司 所提出之上開資料，尚無足採。 五、綜上所述，被告客觀上之作為雖與公司法規範之經理人職責 有所出入，惟輔以前開各節，尚難認定被告具有背信罪之主 觀犯意及意圖，自不應以該罪相繩，兼衡本案未見告訴人公 司就系爭工程展現積極、主動之承攬意願，自始至終雙方均 處於價格磋商階段，且直至被告簽約前，議價期間長達半年 之久，告訴人公司仍對和康公司之報價無法接受，是其就系 爭工程長久處於被動評估之狀態，應認雙方就締約之共識尚 未成熟，故承攬契約之期待利益並未具現化，實無從認定告 訴人公司有何具體損害。從而，檢察官所提之證據，尚不足 以使本院確信被告有背信之犯行，則被告此部分犯罪既屬不 能證明，揆諸前揭規定及說明，自應為無罪之諭知。原審未 予詳察，遽予論罪科刑，尚有未合，被告上訴意旨，否認犯 罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷， 並依法改判為無罪之諭知。又檢察官聲請簡易判決處刑之案 件，本院於審理後，認應為無罪判決之諭知者，應適用通常 程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文，是本院管轄第 二審之合議庭自應將原判決撤銷，改依通常程序為第一審諭 知被告無罪之判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項 、第369條第2項、第364條、第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官吳明駿到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 11 月 16 日 刑事第六庭 審判長法 官 王慧娟 法 官 葉南君 法 官 余珈瑢 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 中 華 民 國 105 年 11 月 16 日 書 記 官 楊淳詒