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臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第595號 公　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 被　　　告　米延祥 指定辯護人　廖道成律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10 5年度偵字第6055號），本院判決如下： 主 文 米延祥犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒 刑壹年陸月。 犯 罪 事 實 一、米延祥明知鎮靜藥物舒眠諾思含有毒品危害防制條例第2條 第2項第4款所規定之第四級毒品佐沛眠成分，依法不得販賣 ，其前因失眠，數次至衛生福利部朴子醫院就診取得含有佐 沛眠之舒眠諾思，竟意圖營利，基於販賣第四級毒品佐沛眠 之各別犯意，於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之 價格及交易方式，販賣如附表所示含有佐沛眠之舒眠諾思予 廖美玲。嗣本院核發通訊監察書對廖美玲所持用之門號0000 000000號行動電話施以通訊監察，知悉上情，並於民國105 年7月5日上午9時55分許，員警持搜索票至嘉義縣○○鄉○ ○村0鄰○○○00號廖美玲住處搜索，扣得舒眠諾思300顆。 二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5第1項 分別定有明文。查檢察官、被告米延祥及其辯護人對於證人 廖美玲於警詢時，及本件認定犯罪事實依據之各項傳聞證據 ，均同意有證據能力，本院審酌證據作成時之情況，核無違 法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能 力。又證人廖美玲於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院 審酌其於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況 ，從而其此部分之證述，亦有證據能力。 二、得心證之理由： ㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序與審 理時均坦承不諱（見警卷第1至5頁，偵卷第51頁，本院卷第 68、194頁），核與證人廖美玲於警詢及偵查中之證述相符 （見警卷第6至12頁，偵卷第56至59、63至64頁），復有本 院搜索票、嘉義縣警察局布袋分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品照片、本院通訊監察書影本、通訊監察譯 文、嘉義縣警察局布袋分局指認相片紀錄表、衛生福利部食 品藥物管理署藥物辨識詳細資料、西藥、醫療器材、化妝品 許可證查詢網頁資料、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品105 年7月29日高市凱醫驗字第42508號檢驗鑑定書、內政部警政 署刑事警察局105年10月24日刑鑑字第1050093926號鑑定書 、鼎泰藥品股份有限公司函、衛生福利部朴子醫院患者就診 資料明細表各1份在卷可稽（見警卷第14至20、29至30頁， 本院卷第127至147、150、152頁）。 ㈡、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何 ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。是販賣毒品者率有利益可 圖，參以被告與證人廖美玲並無特殊交情，被告販賣含有佐 沛眠之舒眠諾思，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能 處以重刑之風險而如此作為，且被告於本院審理時供承：我 賣含有佐沛眠的舒眠諾思給廖美玲，因為掛號費是新臺幣（ 下同）150元，扣除掛號費，我賣500元可以賺到350元等語 （見本院卷第206頁），可見被告販賣含有第四級毒品佐沛 眠的舒眠諾思顯有獲利，足證被告有藉販賣毒品從中獲取不 法利益之營利意圖。 ㈢、綜上足認，被告之自白核與事實相符，應堪採為被告有罪之 證據。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科 。 三、論罪科刑： ㈠、按佐沛眠係屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第 四級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入 、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁 藥。故行為人明知為禁藥即佐沛眠而販賣他人者，除成立毒 品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪外，亦構成 藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而 同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，應依重法優於輕 法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項係於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為 毒品危害防制條例之後法，然藥事法第83條第1項於104年12 月2日修正公布之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第4條第4項於104年2月 4日修正公布之法定刑為5年以上12年以下有期徒刑，得併科 300萬元以下罰金刑相較後，以毒品危害防制條例第4條第4 項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其 製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均 係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制 條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是依 重法優於輕法之法理，應優先適用毒品危害防制條例處罰。 故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例法第4條第4項之販 賣第四級毒品罪，被告所犯2罪間，其犯意有別，行為互異 ，應予分論併罰。 ㈡、被告前因施用毒品案件，經本院以103年度訴字第168、298 號分別判處有期徒刑6月、7月確定，並經本院以103年度聲 字第999號裁定應執行有期徒刑1年確定。再因施用毒品案件 ，經本院以103年度訴字第481號判處有期徒刑7月確定，並 與上開有期徒刑1年接續執行，於104年10月6日縮短刑期假 釋出監，復於105年1月24日保護管束期滿視為執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於徒刑執 行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為 累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈢、毒品危害防制條例第17條第2項關於減輕其刑之規定，其立 法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之 罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防 制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意 勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此 有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條 項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂 該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。查被告 對於如附表所示販賣含佐沛眠之舒眠諾思之犯行，先後於偵 查及審理時均已自白不諱，業如上述，揆諸前開所舉之立法 目的，符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均 應依法就各次犯行減輕其刑，並應先就累犯加重後減輕其刑 。 ㈣、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂犯罪之情狀，應 審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期 ，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年台上字第 16號、51年台上字第899號判例意旨參照）。同為販賣毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕刑度，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販售第四級毒品佐沛 眠之次數僅2次，販賣對象僅1人，復酌以被告販售含佐沛眠 之舒眠諾思係其因失眠等症狀至醫院就診而取得，因證人廖 美玲告知其需要該等藥物，始販售之，而被告僅賺取共計 1,000元，足認被告販毒所獲取之利益顯屬小額，故其犯罪 情節當非大盤毒梟者可資等同併論，惡性顯較一般販賣毒品 之毒梟犯為輕，復審酌被告犯後承認犯行，本院認如量處法 定最低刑度，仍嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法 第59條之規定就被告所為販賣第四級毒品之犯行，減輕其刑 。先就累犯加重後，再依法遞減其刑。 ㈤、爰審酌被告自陳國小畢業之智識程度，入監前無業，家中尚 有母親、2個弟弟、1個妹妹與1個已成年之女兒，其明知佐 沛眠係毒品危害防制條例所列管之第四級毒品且為管制藥品 ，無醫院開立之處方箋不得購買，顯係對於他人身心戕害之 藥品，竟仍恣意販賣他人，害及他人之身心健康，助長流通 ，對於社會整體治安亦造成潛在危害，然考量其販賣對象僅 1人，所得共計1,000元，及犯後坦承犯行等一切情狀，分別 量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑。 四、沒收部分： ㈠、被告如附表編號1行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30 日、105年6月22日修正，毒品危害防制條例有關施用毒品沒 收規定亦於105年5月27日修正，並均定於105年7月1日施行 。按新修正之刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律；新修正之毒品危害防制條例 第36條規定：本條例施行日期，105年5月27日修正之條文， 自105年7月1日施行。是本件沒收之法律，分別係適用現行 之刑法及毒品危害防制條例，毋庸為新舊法比較，合先敘明 。 ㈡、未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）， 為被告所有，且係被告用以與證人廖美玲聯絡交易含佐沛眠 之舒眠諾思，已據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷20 3至204、208頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，分別於被告各該次使用上開行動電話犯行之主文欄下宣告 沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法 第38條第4項規定，追徵其價額。 ㈢、被告未扣案如附表所示之各次販賣毒品所得，均為500元， 共計1,000元，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，分別 於各主文項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，再依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。 五、另按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有 明文。本次修法將沒收列為專章，具獨立之法律效果，業與 舊法將沒收列為從刑屬性之立法例不同，故宣告多數沒收之 情形，已非數罪併罰，故本院就被告所犯如主文所示各罪， 於定其應執行刑之主文項下，自毋庸再為沒收之諭知（臺灣 高等法院暨所屬法院105年法律座談會）。是本件被告所宣 示之刑，於定應執行刑主文欄不再為沒收之諭知，併此敘明 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條 例第4條第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47 條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1 項前段、第3項，判決如主文。 本案經檢察官廖俊豪到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 3 月 30 日 刑事第二庭 審判長 法 官 卓春慧 法 官 林家賢 法 官 唐一侼 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附 繕本）。 中 華 民 國 106 年 3 月 30 日 書記官 陳怡辰 附錄法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： ┌─┬───┬─────┬───┬──────────┬──────────┐ │編│ 時間 │ 地點 │ 對象 │ 方式 │所犯罪名及所處之刑 │ │號│ │ │ │ │ │ ├─┼───┼─────┼───┼──────────┼──────────┤ │ 1│105年6│長庚醫療財│廖美玲│於105年6月18日下午1 │米延祥販賣第四級毒品│ │ │月18日│團法人嘉義│ │時44分52秒、1時58分 │，累犯，處有期徒刑壹│ │ │下午1 │長庚紀念醫│ │34秒、1時58分58秒， │年肆月。未扣案之門號│ │ │時58分│院某處 │ │廖美玲以其所持用之門│0000000000號行動電話│ │ │58秒聯│ │ │號0000000000號行動電│壹支（含SIM卡壹張） │ │ │絡後某│ │ │話，分別與米延祥所有│、販賣毒品所得新臺幣│ │ │時 │ │ │之門號0000000000號行│伍佰元，均沒收之，於│ │ │ │ │ │動電話聯絡後某時，2 │全部或一部不能沒收或│ │ │ │ │ │人相約於前開地點見面│不宜執行沒收時，均追│ │ │ │ │ │，米延祥以500元之價 │徵其價額。 │ │ │ │ │ │格販賣28顆含有佐沛眠│ │ │ │ │ │ │之舒眠諾思給廖美玲。│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───┼─────┼───┼──────────┼──────────┤ │ 2│105年7│嘉義縣東石│廖美玲│於105年7月4日下午3時│米延祥販賣第四級毒品│ │ │月4日 │鄉龍港村土│ │2分31秒、3時13分0秒 │，累犯，處有期徒刑壹│ │ │下午3 │地公廟 │ │，廖美玲以其所持用之│年肆月。未扣案之門號│ │ │時13分│ │ │門號0000000000號行動│0000000000號行動電話│ │ │0秒聯 │ │ │電話，與米延祥所有之│壹支（含SIM卡壹張） │ │ │絡後某│ │ │門號0000000000號行動│、販賣毒品所得新臺幣│ │ │時 │ │ │電話聯絡後某時，2人 │伍佰元，均沒收之，於│ │ │ │ │ │相約於前開地點見面，│全部或一部不能沒收或│ │ │ │ │ │米延祥以500元之價格 │不宜執行沒收時，均追│ │ │ │ │ │販賣28顆含有佐沛眠之│徵其價額。 │ │ │ │ │ │舒眠諾思給廖美玲。 │ │ └─┴───┴─────┴───┴──────────┴──────────┘