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臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　106年度易字第658號 公　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳宥彤 　　　　　　吳哲雄 參　與　人　久督建設股份有限公司 代　表人兼 被　　　告　鄭美伶 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵續字第66 號），本院判決如下： 主 文 陳宥彤犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。 久督建設股份有限公司未扣案犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收之， 如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 鄭美伶、吳哲雄均無罪。 犯罪事實 一、陳宥彤係久督建設股份有限公司（址設嘉義市○區○○路○○ ○號，下稱久督公司）之銷售人員，負責帶看及介紹房屋之 工作。緣林○○與陳○○夫妻2人因有購屋自住之需求，於 民國103年12月間，至久督公司所發包由士元營造股份有限 公司興建完成，並欲出售之址設嘉義縣○○鄉○○000巷0弄 00號之房屋（其坐落土地為嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○ ○○○○○○○號土地，建案名稱：京幸福，屋別編號：B13，下 稱：本案建物）看屋，詎陳宥彤明知依建築技術規則建築設 計施工編第110條之規定，防火間隔未達1.5公尺，其牆上之 開口應裝設具1小時以上防火時效之防火門或固定式防火窗 等防火設備，而本案建物因無法符合上述建築物開門窗之相 關規範，故建築圖上之本案建物後牆1至3樓皆未有開門窗之 設計，而係取得本案建物之使用執照後，由久督公司二次施 工開門窗等情，然陳宥彤為早日售出本案建物，竟意圖為自 己及久督公司不法之所有，基於詐欺取財之犯意，由陳宥彤 帶領林○○、陳○○看本案建物及介紹時，隱瞞屬買賣房屋 重要交易事項之上情，且佯稱本案建物之構造均符合建築法 規，無違建等語，復未提出本案建物之建築圖予林○○、陳 秀媚閱覽，使林○○、陳○○誤信本案建物1至3樓後牆之門 窗均符合建築法規，因而陷於錯誤，而願以總價新臺幣（下 同）646萬元之價格，向久督公司購買本案建物及其坐落土 地，並由林○○於103年12月24日與久督公司簽立不動產買 賣契約書。嗣於104年2月14日約定交屋時，林○○、陳○○ 查閱久督公司提出之本案建物之建築圖，始知受騙。 二、案經林○○、陳○○訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。 理 由 壹、程序事項： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，此觀刑事訴訟法第159條之5第1項 規定甚明。查被告陳宥彤及檢察官於本院就以下本判決引用 之證據均同意有證據能力（見本院卷二第29至30頁），本院 審酌卷附言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚無違法不當 ，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且經本院於審理 時逐一提示予被告陳宥彤表示意見，無礙於被告陳宥彤之彈 劾詰問權，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第159條之5規 定，因而均具證據能力。至其餘憑以認定本案犯罪事實之非 供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。 貳、實體事項： 一、訊據被告陳宥彤固坦承伊係久督公司之銷售人員，知悉本案 建物之防火牆不足1.5公尺，因而在建築圖上沒有畫設窗戶 ，有另外開設窗戶之二次施工一事；且係伊負責帶告訴人林 ○○、陳○○觀看及介紹本案建物一情，惟矢口否認有何詐 欺取財之犯行，辯稱：伊是帶告訴人等看成屋，伊在帶看本 案建物時稍微提過本案建物有二次開窗的事情，但伊沒有一 直強調，告訴人等帶朋友來看本案建物時，有提到防火巷的 問題，伊認為告訴人他們是內行人，很清楚有二次開窗的事 情等語。經查： （一）告訴人林○○係於103年12月24日與久督公司就本案建物 約定以共646萬元購買，並簽訂不動產買賣契約書，於同 日交付76萬元，其餘款項由告訴人等以貸款支付，而於 104年2月14日始取得本案建物之建築圖，後於104年2月25 日完成交屋。又本案建物之防火巷均係足1公尺然不足1.5 公尺，因而有二次施工開窗，且本案建物係由久督公司負 責銷售之被告陳宥彤帶看及介紹，另有處理簽約、交屋等 相關事宜等事實，業據被告陳宥彤自承在卷（見交查卷第 10頁、偵卷第45至46頁、偵續卷第92至93頁、本院卷一第 77頁），核與證人即告訴人等於偵查及本院審理時之證述 情節相符（見他字卷第98至100頁、偵續卷第80至82頁、 本院卷一第125頁），復有不動產買賣契約書、久督公司 新建成屋移交表、侯○○建築師事務所出具之久督公司住 宅新建工程B區各向立面圖、本案建物後牆門窗照片、國 泰人壽保險股份有限公司106年7月27日國壽字第10600713 05號函暨所附之陳○○君房屋貸款明細表、個別借款條件 、借款金額交付方式約定資料，及本院職權調閱之本案建 屋位置圖、地籍圖、地籍套繪圖、面積計算表、索引表、 各向立面圖、現場照片及藍晒圖等附卷可憑（見他字卷第 5-1至5-8頁、第23至26頁、偵續卷第129至132頁、第141 頁），此部分之事實，足堪認定。 （二）證人即告訴人林○○於偵查及本院審理時證稱：係伊及伊 太太即告訴人陳○○去看本案建物，被告陳宥彤有來陪同 看房子以及介紹房子，在看屋過程中，被告陳宥彤未曾提 及本案建物有二次開窗的事情，係伊太太朋友去幫忙看房 子，伊太太的朋友當下說本案建物的防火巷有點窄，可能 有問題，伊跟伊太太才上網找防火巷之資訊，伊太太叫伊 要再跟建商確認，伊因而有詢問過防火巷過窄是否房子會 往前移的問題，確認沒有這個問題後，伊就正式與久督公 司簽約，並辦理銀行貸款，待銀行付款給久督公司後，久 督公司就通知伊們可以交屋，第一次預計交屋時才第一次 拿到本案建物之建築圖，因而發現有二次開窗的問題，但 當時因為貸款已經付給久督公司所以伊只好回家跟伊太太 討論該如何處理，在104年2月25日當天，伊為保障伊們之 權益有錄音，並跟久督公司討論對於久督公司在介紹房屋 時未告知本案建物有二次開窗的狀況該如何處理，當天被 告陳宥彤在場，被告陳宥彤請示公司後，在新建成屋移交 表上註記「若二次開窗遭受檢舉，由建商協同處理（屋主 自行檢舉除外）（屋主本人三等親內檢舉除外）」等語（ 見偵續卷第79至80頁、第94頁背面、本院卷一第119至126 頁）。核與證人即告訴人陳○○於偵查及本院審理證稱： 伊與伊先生即林○○因有購屋需求，就由伊先生先去看房 子，伊先生跟伊說本案建物格局、採光、通風都不錯很喜 歡要伊去看時，該處僅剩本案建物還沒賣掉，伊去看本案 建物約3次均是被告陳宥彤帶看的，伊有問被告陳宥彤陽 台是否有二次施工外推，被告陳宥彤跟伊說本案建物都是 合法的沒有外推，伊又問被告陳宥彤關於主臥室浴室之抽 風問題，但伊不知道房子可能會有二次開窗的問題，所以 伊沒有問過，而被告陳宥彤也都沒有跟伊說過窗戶有二次 施工，還保證本案建物是合法的，伊後來還找了伊的朋友 來幫忙看本案建物，伊的朋友提及防火巷不足1.5公尺之 時被告陳宥彤在場，伊回家查看後確認現行法規沒有強制 規定要留1.5公尺，但伊仍擔心有所誤解還是請伊先生去 跟建商確認，如果有違建就不買了，後來伊先生問了後跟 伊說沒問題，伊們就開始辦理貸款，本來約定104年2月14 日交屋，但當天拿到建築圖發現本案建物2至4樓沒有畫窗 戶，但實際上卻有窗戶，因而最後交屋當天要伊先生錄音 並為註記以保障伊們，伊要買的房子係有採光、通風的房 子，如果不能通風或是有違建，伊就不願意購買等語（見 交查卷第9頁、第11頁、他字卷第45頁、第98至99頁、偵 續卷第81至82頁、本院卷二第11至19頁）之看屋及買本案 建物之細節均大致相符。衡酌告訴人等係於本案建物為成 屋階段始向久督公司購屋，則於此情況下，依一般常情， 本案建物既已取得使用執照，甚至亦有其他居民 入住其內，客觀上本極易使消費者相信買受之本案建物為 一合法之建物，況告訴人等均曾向被告陳宥彤提及防火巷 之寬度有無符合法規、陽台有無外推等常見違建問題，足 認告訴人等相當在意本案建物是否合法，有無違建情事。 則倘告訴人等於購屋時即受負責銷售、帶看房屋之被告陳 宥彤明確告知所購買之房屋有二次開窗一事，斥資數百萬 元購屋應非小事，必會再次問清以資確認是否合法或重新 考量，甚或確認是否有遭窗戶封窗或拆除等相關風險，是 由上情以觀，足認被告陳宥彤確於銷售過程中，向告訴人 等刻意隱匿本案建物有二次施工開窗之事實，應屬明確。 （三）被告陳宥彤固以前詞置辯，惟衡諸一般不動產買賣市場交 易常情，消費者就建案是否適合居住而決定加以購買之考 量依據，固因其自身條件之要求而有所差異，然一般而言 ，仍不離房屋所在位置、房屋規劃之整體感、交通便利性 、公共設施規畫之完善程度、周邊生活機能等項目；而房 屋是否蓋有違建、違建面積大小、內容、項目或比例，則 屬買賣房地重要之交易事項，恆影響一般消費者之交易決 定，自應據實並有明確告知之義務，被告陳宥彤於偵查時 曾辯稱：因為本案建物是成屋，伊僅帶看屋況，告知告訴 人等係現況交屋，伊沒有告知係二次開窗、因為交屋前告 訴人等可以自行決定是否購買，全省都是這樣二次開窗， 伊沒有故意隱瞞等語（見交查卷第10頁、他字第105至106 頁），後卻改供稱：伊在介紹時有明白告知告訴人林○○ 是二次施工開窗，伊跟告訴人說在申請執照之前，不能開 這個窗戶，伊應該有跟告訴人陳○○說等語（見偵卷第46 頁、偵續卷第93頁），被告陳宥彤復對於為何於偵查時前 後供述不甚一致僅泛稱對於相關問題忘記了等語（見偵卷 第46頁），後於本院行準備程序及審理時均供稱：告訴人 等有提到防火巷及窗戶的問題，伊有說開窗是另外開了， 圖上面不能有，但開窗採光、通風才會好，伊向告訴人等 介紹房子時如果有二次開窗一定會帶到，但不會刻意一直 去強調等語（見本院卷一第77至78頁、本院卷二第37頁） ，被告陳宥彤對於是否有於介紹本案建物過程中明確告知 告訴人等本案建物有二次施工開窗之問題，前後說詞不一 ，已有可疑，又若如被告陳宥彤辯稱如果有二次開窗一定 會講到等語（見本院卷一第78頁），則在銷售房屋、帶看 房屋過程中，對於有提及二次施工開窗的狀況，必會對於 時間點、對象及當時狀況有所記憶，被告陳宥彤卻對於此 部分空言辯稱忘記，復改稱有稍微帶到，甚多次辯以告訴 人等及其朋友看屋很專業，有提到防火巷是否不足1.5公 尺的問題，告訴人等本知悉有二次開窗的狀況等語（見本 院卷一第77頁），承如上述，房屋買賣中之重要事項，負 責之銷售人員應積極告知，而非將「應該知道」一事轉嫁 與消費者承受，則被告陳宥彤對於是否告知本案建物有二 次施工一情說詞前後反覆，又對於何時告知亦未能明確陳 述，被告陳宥彤所辯實難遂採。 （四）被告陳宥彤復辯稱係因告訴人等明確知悉本案建物係二次 施工才會在新建成屋移交表上要求附註「若二次開窗遭受 檢舉，由建商協同處理（屋主自行檢舉除外）（屋主本人 三等親內檢舉除外）」，惟經本院當庭勘驗告訴人林○○ 於104年2月25日所錄同日註明上開附註之過程，勘驗結果 如附表所示，並有勘驗筆錄在卷可參（見本院卷一第114 至117頁）。上開內容經被告陳宥彤當庭確認上開譯文中 之乙女為其本人且該附註為其所書寫，此亦經告訴人等確 認乙女即為被告陳宥彤（見本院卷一第118頁），綜觀上 開譯文係在針對賣方未告知二次開窗一事為討論，其中A 男即告訴人林○○亦表示說：那你圖，我討取圖又不給我 ，我們要怎麼比較說你這個是不是有違...那個等語。乙 女即被告陳宥彤就此回應：都在建築師那啦等語。顯見被 告陳宥彤在介紹房屋過程中就告訴人等曾要求看建築圖， 亦未為回應，未積極就本案建物是否有與建築圖不符合之 部分多做介紹，僅消極隱匿此事實。再者，譯文中甲女多 次說：這個東西你來的時候已經做好了，不是說你來，你 買預售、我們蓋一半，而我們沒跟你告知等語。而最終現 場之人與告訴人等協調備註上開附註，倘被告陳宥彤於介 紹本案建物時確如其所辯有告知告訴人等本案建物係二次 施工開窗，則何以在上開譯文中，未見被告陳宥彤出聲表 示確有在介紹本案建物時告知過告訴人等，且衡諸常情， 亦會明確表示既然帶看房屋時有告知告訴人等，怎麼能在 交屋時才在爭論此事、還要久督公司日後偕同處理；又倘 若告訴人等早知悉本案建物係二次施工開窗，何須於交屋 時持續要求賣方註明「賣方未告知二次開窗」，並討論尚 需久督公司日後偕同處理始願意完成最終交屋事宜，均足 見被告陳宥彤確未告知告訴人等本案建物有二次施工之違 建情形，被告陳宥彤以此所辯自不足採。 （五）按刑法第339條第1項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利 用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高 法院24年上字第4515號判例意旨參照）。蓋詐術之手法， 不限於積極作為，亦得以不作為之方式為之。凡法律上負 有告知義務之人，違反其告知義務，而利用被害人之錯誤 ，使之交付財物，亦應成立不作為之詐欺取財，性質上屬 不純正不作為犯，合先敘明。查本案被告陳宥彤係久督公 司之銷售人員，並負責向告訴人等介紹本案建物，負責本 案建物之銷售事宜，業經被告陳宥彤自承在卷（見本院卷 一第77頁），被告陳宥彤實際上係第一線接觸告訴人等之 人，並其職務範圍係應將本案建物所有狀況告知消費者即 告訴人等，在法律上自應有告知事實之義務（即學說上所 稱之「保證人地位」），且此義務並不應轉嫁與消費者負 擔，被告陳宥彤明知本案建物有二次施工之違建，可能日 後有遭相關主管機關要求封窗等可能，其法律上負有告知 之義務，且衡情亦無疏未告知或不能告知之可能性，被告 陳宥彤卻不為告知，顯係故意隱蔽，則其消極之不作為， 足使告訴人等誤認本案建物無何違建之情而陷於錯誤，因 而與久督公司積極作為對價，應屬不作為之詐術手法，堪 認主觀上有詐欺之犯意。又告訴人等於本院審理時證稱如 上，足見倘若告訴人等知悉本案有違建或有無法通風等狀 況，即不欲購買本案建物，卻因被告陳宥彤消極之未告知 ，致使告訴人等支付價金購買本案建物而受有損害，告訴 人等陷於錯誤支付金錢與被告陳宥彤之上開不作為間，有 相當因果關係一節，亦屬明確。 （六）綜上所述，本案事證已臻明確，被告陳宥彤之犯行堪予認 定，應依法論科。 二、核被告陳宥彤所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 爰審酌被告陳宥彤身為久督公司之銷售人員，未謹慎思酌其 所應盡之義務，即應向消費者如實告知建物所有資訊，卻故 意隱蔽本案建物有二次施工之事實，致使告訴人等陷於錯誤 而花費數百萬購入本案建物所受之損失，又尚未能取得告訴 人等之諒解；惟念及本案建屋之二次施工狀況僅係應不得開 設非固定式防火窗，並經告訴人等詢問相關主管機關日後本 案建物僅會造冊列管，不會強制拆窗或拆除窗戶（見本院卷 二第18頁），且告訴人等已於交屋後入住本案建物將近3年 ；暨兼衡被告陳宥彤前無任何素行紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可稽，並自陳為大學畢業之智識程度、未婚無 子、目前尚於久督公司負責銷售房屋之工作、小康之經濟狀 況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準，以示懲儆。 三、沒收部分： （一）按刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正、於同 年月30日公布，其中刑法第38條之3復於105年5月27日再 經修正、於同年6月22日公布，並皆自105年7月1日施行。 而沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項前段定 有明文，是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法 律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，故於 新法施行後，應一律依修正後刑法第2條第2項前段規定， 逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（ 即修正後刑法第38條至第40條之2）條文，以為本案被告 沒收之依據。次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下 列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行 為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對 價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而 取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額」；修正後刑法38條之1第1項本文、 第2項、第3項、第5項分別定有明文。 （二）經查，被告陳宥彤於上開時間、地點為本案犯行，本案詐 欺獲得之所得已因本案建物交屋完成，而由被告陳宥彤所 屬之公司即參與人久督公司收取全部價金共646萬元，此 經被告陳宥彤及參與人之代表人鄭美伶確認在卷（見本院 卷二第37至38頁），堪認被告陳宥彤係為久督公司實行違 法行為，久督公司因而取得本案之犯罪所得646萬元，自 應依法宣告沒收，並業經參與人之代表人鄭美伶表示沒有 意見等語（見本院卷二第38頁）；惟考量本案建物於104 年2月15日交屋後，告訴人等已經裝潢並入住多年，倘就 本案建物之全部價金沒收，實對參與人有過苛之情，本院 綜合考量被告陳宥彤本案詐欺犯行所為之程度、參與人因 而獲得之利益及參與人目前員工僅被告陳宥彤1人、沒有 會計、手邊現有1建案進行、公司規模不大、營運狀況正 常且有其他股東；另參酌告訴人等與久督公司所簽立之契 約寫明，違約金以不超過房地總價款15%為限，即以15%計 算為96萬9,000元，並若本案建物裝設1小時以上防火時效 之防火門、固定式防火窗所節省之金額約20餘萬，此經告 訴人陳○○於本院審理時證稱本案建物1樓係1門及1窗、2 、3樓均係1大窗及1小窗等語明確（見本院卷二第18頁） ，並有不動產買賣契約書、瑞豐精品門窗有限公司相關單 據、本案建物之現場照片圖附卷可參，而審酌本案違約之 程度尚非達需整棟或部分拆除之嚴重情形，且主管機關亦 向告訴人等表示不會強制就現況為任何變動等情，爰依刑 法第38條之2第2項規定酌減為沒收其犯罪所得50萬元為宜 ，併依刑法第38條之1第3項諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 參、無罪部分： 一、公訴意旨另以：被告鄭美伶係久督公司之負責人，統籌久督 公司建築及銷售房屋之業務，被告吳哲雄係久督公司工地主 任。緣告訴人林○○與陳○○夫妻2人因有購屋自住之需求 ，於103年12月間，至久督公司所興建完成並欲出售之本案 建物看屋，詎被告鄭美伶、吳哲雄均明知依建築技術規則建 築設計施工編第45條、第110條之規定，緊接鄰地之外牆距 離境界線之水平距離達1公尺以上時，始得開設門窗，而防 火間隔未達1.5公尺，其牆上之開口應裝設具1小時以上防火 時效之防火門或固定式防火窗等防火設備，而本案建物因無 法符合上述建築物開門窗之相關規範，故建築圖上本案建物 後牆1至3樓後牆未有開門窗之設計，而係取得本案建物之使 用執照後，由久督公司二次施工開門窗等情，渠等2人為謀 早日售出系爭建物，竟意圖為自己及久督公司不法之所有， 基於詐欺取財之犯意聯絡，由被告吳哲雄帶領告訴人等看本 案建物時，隱瞞屬買賣房屋重要交易事項之上情，且佯稱： 本案建物之構造均符合建築法規等語，且未提出本案建物之 建築圖予告訴人等閱覽，使告訴人等誤信本案建物1至3樓後 牆之門窗均符合建築法規，因而陷於錯誤，而願以總價640 萬元之價格，向鄭美伶及久督公司購買本案建物及其坐落土 地，並由告訴人林○○於103年12月24日與久督公司簽立不 動產買賣契約書。嗣於104年2月14日約定交屋時，告訴人等 查閱久督公司提出之本案建物之建築圖，始知受騙。因認被 告鄭美伶、吳哲雄均涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌 。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有 何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照） 。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認 定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高 法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照 ）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 台上字第128號判例意旨參照）。 三、公訴意旨認被告鄭美伶、吳哲雄有上開犯行無非係以被告鄭 美伶、吳哲雄之供述、告訴人等之指訴、不動產買賣契約書 、久督公司新建成屋移交表、交屋缺失切結書、侯○○建築 師事務所出具之久督公司住宅新建工程B區各向立面圖、本 案建物照片、國泰人壽保險股份有限公司106年7月27日國壽 字第1060071305號暨附之陳○○君房屋貸款明細表、個別借 款條件、借款金額交付方式約定資料、錄音檔光碟及錄音譯 文等為其主要論據。 四、訊據被告鄭美伶、吳哲雄固坦承知悉本案建物有二次施工開 設窗戶一情，惟均堅詞否認犯行，被告鄭美伶辯稱：伊係久 督公司負責人，主要工作內容係收錢、發大包、看土地，伊 不會接觸到客人，伊對於告訴人等來看本案建物之過程均不 清楚也未曾在場，係交屋時被告陳宥彤要簽立新建成屋移交 表之註記時才告訴伊這件事情等語（見本院卷一第74至76、 本院卷二第35頁）；被告吳哲雄則辯以：伊係成屋後協助交 屋之修繕工作而已，伊有看過告訴人等，但帶看房屋的工作 不是伊負責的，伊僅協助修繕，簽約過程也與伊的工作沒什 麼關係等語（見本院卷一第76頁）。 五、按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有 為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本 人或第三人之物交付為構成要件。而所謂以詐術使人交付財 物，必須行為人確有施用詐術，被詐欺人因其詐術陷於錯誤 而交付財物。若其並未施用詐術，或所用方法不能認為詐術 ，或不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上 字第260號判例參照）。易言之，須行為人主觀上有為自己 或第三人不法所有之意圖，且客觀上亦有施用詐術，始能成 罪，苟無積極證據足資證明行為人確有不法所有意圖並施用 詐術，自不能認為成立詐欺罪。另按在一般交易社會經濟交 易活動，刑法上詐欺罪之規範目的，僅在禁止於經濟行為中 使用詐騙之方法取得應評價為不法之財物或利益。經濟上之 交易行為，事實之不告知並非均可一概給予刑法非難之評價 ，仍須以行為人具有保證人之地位，即法律上負有告知之義 務，故而隱之，並以之為犯罪手段者，始克相當。利用人之 錯誤而使其交付財物，固屬詐術，惟其前提必須要有告知他 人錯誤之義務，或此錯誤認知係行為人所引致，行為人竟不 為告知，而積極利用他人之錯誤，促成交易，且行為人受有 財物之交付與其利用他人錯誤之行為間有因果關係為限。至 是否具有法律上之告知義務，其判斷標準，並非單純就公序 良俗之評價標準或基於倫理、道德、宗教、社會等理由認定 其具有防止或作為義務，即可直接遽認屬於法律上負有告知 義務，仍須視其不告知之程度是否已逾交易上所容認之限度 ，是否逾越社會上可認相當之範圍而定（臺灣高等法院臺南 分院102年度上易字第749號意旨參照）。則本案就被告鄭美 伶、吳哲雄是否涉犯詐欺罪所應審究者係兩人是否有保證人 地位，即是否有告知義務卻故意隱匿以為本案之犯罪手段。 經查： （一）被告鄭美伶部分： 告訴人林○○於本院審理時證稱：從看本案建物到交屋的 過程中，伊都沒看過被告鄭美伶，而交屋當天與建商討論 針對本案建物之二次開窗應如何處理時，被告鄭美伶亦不 在場等語（見本院卷一第122頁）。另告訴人陳○○亦證 稱：伊在本案建物整個買賣過程中，沒有接觸過被告鄭美 伶等語（見本院卷二第14頁、第16頁）。復經本院勘驗交 屋當日，告訴人林○○與被告陳宥彤等人談論本案建物有 二次施工，日後該如何處理之錄音光碟譯文，勘驗結果承 如前述，亦經告訴人等確認被告鄭美伶未曾在場（見本院 卷一第118頁）。另被告陳宥彤於本院審理時明確供陳對 於本案建物之銷售過程，被告鄭美伶未曾指示要隱匿有二 次施工開窗一事等語（見本院卷二第35頁）。衡諸常情， 一般建設公司甚或任何公司，均係分層作業，各司其職， 公司之負責人不會對於各單位人士之業務等細節均知之甚 詳，況告訴人林○○於本院審理時證稱：交屋時，本欲對 於二次開窗一事要求建商註記爭議未決，被告陳宥彤係表 示針對爭議未決這種重大事項，需請示公司，但沒有說要 問被告鄭美伶等語（見本院卷一第122頁），則被告鄭美 伶顯係於此時才知悉有此狀況，且僅針對如何與消費者即 告訴人等解決爭議做出相關指示而已，則被告鄭美伶在未 曾於買賣房屋、帶看過程中與告訴人等有何接觸，亦未曾 下指令隱匿本案建物有二次施工之情，被告鄭美伶身為久 督公司之負責人，未曾接觸告訴人等，於本案應無何保證 人地位，於主觀上並無何不法所有之犯意，亦無客觀之詐 騙行為，自難逕以刑事之詐欺罪責予以相繩。 （二）被告吳哲雄部分：被告吳哲雄非久督公司之員工，僅係於 本案建物交屋時，協助久督公司本案建物之修繕作業，並 不負責銷售一事，業據被告吳哲雄、鄭美伶、陳宥彤陳述 明確（見本院卷一第76頁、第127頁、本院卷二第32至33 頁）。告訴人等固然於審理時均證稱：被告吳哲雄有與被 告陳宥彤等人一同帶看本案建物過，且曾詢問過被告吳哲 雄本案建物防火巷是否不足1.5公尺，被告吳哲雄回答說 現在沒有規定要達1.5公尺等語（見本院卷一第120頁、第 126頁、本院卷二第13頁、第17頁）。然被告吳哲雄係負 責交屋前修繕作業等工務部分，亦僅對於工務部分文件得 以代表久督公司簽署文件，此經身為負責人之被告鄭美伶 陳述明確（見本院卷二第33頁），復有被告吳哲雄代表久 督公司簽名之交屋缺失切結書附卷可參（見他字卷第108 至109頁），則被告吳哲雄固然曾與被告陳宥彤及其餘久 督公司之員工一同帶告訴等人看本案建物，然被告吳哲雄 在帶看過程之責任僅係為告訴人等所提出之瑕疵部分，負 責相關修繕等工務部分，此觀諸「交屋缺失切結書」係記 載「本公司承包久督建設公司-京幸福，B13戶乙方承諾修 繕屋主所指示之房屋缺失，於修繕房屋缺失完成後，丙方 必須配合甲方完成房屋移轉等程序。」亦可查知（見他字 卷第108至109頁）。再者，告訴人等均分別證稱被告吳哲 雄在第一次付盤旋金時沒來或前二次帶看本案建物時被告 吳哲雄不在等語（見本院卷一第126頁、本院卷二第16至 17頁），則被告吳哲雄對於先前告訴人等對於本案建物之 了解或日前帶看房屋如何介紹等情自難全盤知悉，被告吳 哲雄僅係日後協助交屋處理工務事項時，針對告訴人等提 出之防火巷過窄是否有陽台外推予以回答而已。另被告吳 哲雄固於交屋時曾於前開所示譯文之時、地於該處，且曾 陳述前開譯文所示之言語，此經告訴人等及被告吳哲雄確 認其為譯文中之丙男（見本院卷一第118頁），然此時已 係簽約完成後交屋時之狀況，而非於簽約前有何欺瞞告訴 人等之行為，況被告吳哲雄僅係久督公司臨時拜託來協助 交屋之「工務主任」，已如前述，其未曾於久督公司有勞 、健保，此有法務部－健保資訊連結作業查詢紀錄在卷可 參（見本院卷一第157至170頁），被告吳哲雄對於本案建 物實無何保證人地位，自難認被告具有詐欺之故意，故其 所為尚與詐欺取財罪之構成要件有間，是被告吳哲雄此部 分之罪嫌尚難認定。 六、綜上所述，公訴意旨所舉各項事證，僅足以證明本案有二次 施工之違法開窗，且被告鄭美伶、吳哲雄知悉此事一事，然 均無從證明被告鄭美伶、吳哲雄有何詐欺行為，尚無法說服 本院形成被告鄭美伶、吳哲雄有上揭公訴意旨所指詐欺取財 犯行之確信，自應從被告有利之認定，揆諸前開說明，應認 被告鄭美伶、吳哲雄之犯罪尚屬不能證明，依法應均為無罪 判決之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前 段，刑法第339條第1項、第41條第1項、第38條之1第2項、第3項 、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。 本案經檢察官李鵬程偵查起訴、檢察官陳志川到庭執行職務 中 華 民 國 107 年 5 月 4 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳育霖 法 官 張佐榕 法 官 方宣恩 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 中 華 民 國 107 年 5 月 4 日 書記官 李彥廷 附錄本案論罪法條： 刑法第339條第1項 ： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以 下罰金。 附表：（檔案名稱：HOME） ┌───────────────────────────┐ │某男：這張啦。某男：你又沒算兩面啦。甲女:我講給你聽啦 │ │，阿彰。某男：他錢凹雙向。Ａ男：恩。甲女：你，我跟你說│ │啦，對於賣方未告知二次開窗啦，這條不用寫，你說二次開窗│ │遭受檢舉，建商協同處理。因為我說你來買的時候，我們窗戶│ │都已經好了。Ａ男：對呀，但是窗戶我不知那是那個啊。甲女│ │：對，我說好。那現在你不能說我沒有跟你們告知，因為我們│ │的東西不是說你們來我們才改變的。Ａ男：對啊，不然...。 │ │甲女：對，我說。我現在跟你寫說二次開窗。Ａ男：那問題沒│ │告知是事實啊。甲女：不是啊。Ａ男：那我會問你也是。甲女│ │：沒有、不是。Ａ男：我為了那個藍圖就是這個問題。甲女：│ │嘿啦、不是啦，我說嘛。因為、因為我們...主任在說我不知 │ │道。因為我說這個東西就是說，你來的時候我們都已經做好了│ │，不是說你來，你買預售的，而我們沒跟你告知。Ａ男：對。│ │那你。甲女：現在就是說。Ａ男：不是啊，你若這樣講，我來│ │看事實是這樣。甲女：恩。Ａ男：那你圖，我討取圖又不給我│ │，我們要怎麼比較說你這個是不是有違...那個。甲女：說實 │ │在的啦，其實我們這邊也都沒圖了。Ａ男：嘿!甲女：圖都拿 │ │回去那個公司了。乙女：都在建築師那啦。甲女：嘿。那因為│ │我現在喔，我跟你說，我們若跟你說，二次開，若二次開窗遭│ │受檢舉，建商協同處理。因為你現在不能說我們沒有跟你告知│ │啊，因為你來的時候東西就是都已經蓋好了，不是說...。Ａ │ │男：蓋好了，但我不知道那是二次呀，這是事實呀。甲女：對│ │啊，所以我說。Ａ男：嘿啊。甲女：因為現在有爭議就是說，│ │你不能說我們沒有跟你說喔，因為你來的時候，我們東西已經│ │都蓋好了，不是說我們蓋到一半，而後來我們沒跟你告知，才│ │又給你開窗，那同樣的意思，對嗎?Ａ男：恩恩。甲女：那不 │ │是一樣的意思。Ａ男：沒有呀，我們來。我來我當作。甲女：│ │嗯?Ａ男：我來看是有窗戶的，跟隔壁一樣啊。甲女：對，那 │ │就是說，我們不可能說。Ａ男：但是隔壁的圖有窗戶，我們的│ │沒有呀。甲女：對，我現在意思是說喔，不可能說你，你們來│ │跟我們買的時候，你說要求我們把窗戶封掉啊，不可能嘛。那│ │因為我們已經，你來買的時候我們已經。Ａ男：沒有啦，你們│ │若。丙男：我現在簡單的講。Ａ男：說實在的，你若跟我說，│ │我那時可能就不買了。丙男：我現在再簡單一點跟你講。Ａ男│ │：嘿啊。丙男：我也曾經為了要採光，這面牆，比如說這堵牆│ │蓋到足我給他開窗，但是你買時我就會跟你說了。甲女：嘿啊│ │。丙男：改天我開窗，我們因為蓋到足給你開窗的喔，為了要│ │讓你採光，但是這塊地搞不好5年、10年才會蓋。甲女：人家 │ │隔壁會蓋啊。丙男：到時候人家若蓋起來封掉，我們會去講這│ │個而已。那這個在我們基地內來開窗的，每個建商不會去跟你│ │說這個。丁男：都不會去主動說這個啦。Ａ男：要主動說。丙│ │男：那你既然就怕這個，那我給你備註一下，若有人去檢舉。│ │乙女：我們都有給你備註說會協同處理的。丙男：現在還遭受│ │說，你又來封那些窗戶，你不要想那麼多啦，我們一般會講去│ │跟人家講的，也只會跟人家講這個而已。Ａ男：好啦。丁男：│ │同樣也是若被檢舉，公司也是幫你處理。甲女：像這樣啦、像│ │這樣啦。丙男：蓋到足我開窗是為了要採光，但是我會講跟你│ │說，這我蓋到足的。甲女：那隔壁別人的地。丙男：改天若別│ │人蓋起來會封掉喔，我們會講會有這個問題。Ａ男：喔喔喔。│ │甲女：嘿，對，嘿。丙男：那在我們的基地裡內開窗都OK。Ａ│ │男：喔，好。丙男：那你，當然你會去擔心說人家若去檢舉我│ │還要來封這些窗，造成你們困擾，沒關係，我給你備註這個，│ │公司幫你做，這樣就好了。Ａ男：嘿啦、嘿啦。好、OK。丙男│ │：重點我要講給你知道啦。Ａ男：OK OK。丙男：那不要去想 │ │那麼多啦。Ａ男：那今天幾號?乙女：今天26，欸25還26？甲 │ │女：25。Ａ男：104啦。」 │ └───────────────────────────┘