109年度易字第650號

公  訴  人  臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被      告  吳岱樺

                    住嘉義縣○○市○○里○○○街0巷0號0    樓

上列被告因妨害秘密案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5181號），本院判決如下：

吳岱樺犯竊錄非公開活動及身體隱私部位罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之供吳岱樺拍攝照片之手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之楊秀瑩遭竊錄之照片伍張沒收。

一、吳岱樺原係鋼琴老師楊秀瑩之學生，其等於民國109年2月14日21時50分許至22時30分許，因故共同前至嘉義市○區○○街000號「麗景精品休閒旅館」203號房內休息。吳岱樺竟未經楊秀瑩之同意，基於竊錄他人非公開活動及身體隱私部位之犯意，於同日22時20分許，擅以具照相功能之手機1支拍攝楊秀瑩更衣、盥洗、如廁過程之裸體照片，以此方式無故竊錄楊秀瑩之非公開活動及身體隱私部位。嗣吳岱樺將上開偷拍之照片沖印後，於109年3月17日20時許前當日某時，委請他人將照片丟在嘉義市○區○○路000巷0號楊秀瑩住處庭院內，經楊秀瑩之配偶陳世明於109年3月17日20時許發現後通知楊秀瑩，始悉上情（吳岱樺所涉散布竊錄非公開活動及身體隱私部位內容罪嫌，業經檢察官為不起訴處分確定）。

二、案經楊秀瑩訴由嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序方面：

一、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查：行動電話之訊息，係藉諸電信業者所提供之訊息傳送服務功能，以機械性能儲存對話當時所呈現之連續互動內容及情境表達紀錄，而該紀錄所示連續互動對話與情境表達所呈現之紀錄，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，且待證事實，係以該對話本身存在為待證事實，非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」即傳聞之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序而認定，合先敘明。本院審酌告訴人楊秀瑩當庭提出手機供本院翻拍之簡訊對話內容（本院卷75至115頁），形式外觀完整，包含對話日期，對話對象之名稱與顯示圖片，且對話內容前後連續，並無任何足使人懷疑遭竄改、剪輯致喪失語意連貫性之情況存在。此外，該等對話紀錄經本院於審理期間依法提示後，被告亦坦認上開簡訊對話均係其與告訴人間之對話（本院卷71頁），自已踐行證據之調查程序。此外，上開簡訊對話紀錄，亦足以做為本案認定事實之間接證據（詳下述），與本案待證事實具有關連性，自應有證據能力。

二、本案其餘作為判決基礎所引用的證據，檢察官、被告均同意作為證據（本院卷34頁、72頁），本院審酌該等證據之取得，並無違法或不當等不適宜作為證據的情形，自均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告固坦承有於上揭時、地拍攝告訴人更衣、盥洗、如廁過程之裸體照片之事實，惟矢口否認有何竊錄非公開活動及身體隱私部位犯行，辯稱：我們那天是去慶祝情人節，在旅館裡面玩，所以就拍照，拍照有經過告訴人的同意，告訴人也有拍我等語。

二、本院認定事實所憑之證據及理由：

  ㈠被告有於上揭時、地拍攝告訴人更衣、盥洗、如廁過程之裸體照片之事實，業據被告坦白承認（警卷2至3頁、核交卷33頁、本院卷31至32頁、72頁），核與告訴人證述之情節相符（警卷11頁、核交卷10頁），復有卷附之照片5張為證（警卷16至17頁），此部分之事實，堪以認定。

  ㈡告訴人到庭證言：被告拍攝本案這些照片時，我完全不知道，我不可能同意被告拍攝等語（本院卷66頁）。告訴人已明確證述本案這些私密照片，係被告未經其同意下所拍攝。觀諸卷附之本案5張照片，其中4張明顯看到告訴人的眼睛完全沒有看向鏡頭，且面無表情（警卷16頁），實與一般人同意他人拍照時應有之表情、眼神大相逕庭，確難認告訴人有發現自己正被拍攝，告訴人上揭證述，尚非虛妄。至於最後1張照片（警卷17頁），告訴人同樣是面無表情，亦係連續動作之瞬間姿勢，是縱使此張照片，告訴人之眼睛似有朝鏡頭方向看，亦有可能僅係視線剛好轉至該方向而已，尚無從遽認告訴人知悉且同意被告拍攝。況且，告訴人亦證言當晚有看到被告拿手機1次，只是沒有想到被告會為這種行為，以為被告是在回簡訊等語（本院卷65至66頁）。加以本案5張照片，也僅有1張是告訴人的眼睛似有朝鏡頭看而已，故告訴人所為之上開解釋，亦與常理無違，應可採信。

  ㈢被告雖以前詞置辯，惟查：

　　⒈告訴人被拍攝之本案5張照片，臉部均無表情，且其中4張亦明顯未看向鏡頭，已如前所述，則被告辯稱當時係互相玩，互相拍照云云，顯屬無稽。

　　⒉告訴人到庭證言：案發前幾個月確有答應被告要於案發當天一起吃烤雞，但因為被告於109年1月25日有異於常人之行為，我也決定要觀察後再看要不要見面，且我於109年2月14日已經有去鹿港的行程，所以已經取消了。然而，被告卻在案發當天17時許，趁我下課後要開車時，憤怒的出現，並直接坐上我的副駕駛座。之後被告要我一起進去「麗景精品休閒旅館」，我不願意，請被告下車，但被告堅持不下車，我們在嘉南街的路邊僵持了2個小時。最後因為我急著要去鹿港，我就答應被告，說我進去後，被告就要照我說的離開，我才開進去旅館。沒想到一進去旅館後，被告對我又抱又親，我想要清潔乾淨，所以就去洗澡再離開等語（本院卷65至67頁）。從告訴人上開證述可知，告訴人當天根本不想要跟被告見面，更遑論一起進去上揭旅館，只是因為被告不願離去，始勉強開車載被告進去。

　　⒊觀諸告訴人與被告間當日白天之簡訊對話內容，被告在告訴人回覆「今天晚上7點有人要去鹿港問神明事情，我要直接去宮。晚餐餐約不好意思請先取消喔」後，回稱「不用再找理由了，我不會接受你任何理由。你的理由我已經聽到都背起來了。我講過了，你處處針對我、每天針對我，對你沒好處。我不是被欺負長大的，你休想每一次都要這樣呼攏我，我不會接受」。之後被告更不斷指責告訴人的不是，並表示「你今晚記得去拿烤雞，不要讓我半夜出門找人」、「我看到你在找藉口逃避，就是沒有看到你在找方法補償。給你機會你都浪費，我只好去找你」、「每天就是一直逃避一直逃避，每天都是推給神明推給神明…」、「我跟你講這些只是要讓你知道~萬一有一天發生什麼事，你不要來說我沒有給你時間、沒有跟你溝通、沒有給你面子、沒有給你機會、沒有對你留點情分…」、「溝通不是代表一定能解決問題，但是什麼事情都不溝通就一定解決不了問題」（此為當日最後一則對話）等語（本院卷75至115頁）。由上揭簡訊內容可知，案發日白天，被告與告訴人間之氣氛實難謂融洽，已有爭執，且確如告訴人上揭所述，告訴人已明確回絕當晚之約。在這樣的情境下，告訴人又怎麼可能開心的與被告相約在汽車旅館慶祝情人節？甚至同意被告拍攝自己之裸照？由此亦足以證明告訴人前揭不利於被告之證言非虛，被告辯稱拍照前有經過告訴人同意云云，不足採信。

  ㈣綜上所述，被告既有拍攝告訴人更衣、盥洗、如廁過程之裸照，且拍攝前未經告訴人同意，所為自屬無故竊錄告訴人非公開活動及身體隱私部位。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠核被告所為，係犯刑法第315條之1第2款之竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪。

  ㈡被告前因詐欺案件，經本院以106年度簡上字第99號判處有期徒刑5月確定，甫於108年2月11日徒刑易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。按司法院釋字第775號解釋意旨，構成累犯者，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責的個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。細繹之，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定的情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而宣告最低法定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑（最高法院109年台上字第2886號判決、109年台上字第2595號刑事判決意旨參照）。本院審酌被告構成累犯之前案，雖與本案罪名不同，但依其在本案之犯罪情節，並無該解釋意旨所指應量處最低法定刑之情事（見下述量刑部分），已難認不得依法加重其刑。況且，本案為3年以下有期徒刑之罪，非屬最低法定本刑有期徒刑6月之罪，縱依累犯加重最低度刑，實難認會使人身自由遭受過苛之侵害，而有罪刑不相當之情形（即不會因有無加重最低度刑，而有得否易科罰金之差異，進而影響是否必定入監服刑之情形）。從而，本院認本案依刑法第47條第1項累犯規定對被告加重其刑，應符司法院釋字第775號解釋意旨。

  ㈢本院審酌被告：⑴高職畢業之智識程度；⑵未婚無子，平常跟父親同住之家庭狀況；⑶目前無業，生活勉能維持；⑷除上述構成累犯之犯罪前科，為免重複評價，不予審酌外，其另有酒駕之公共危險案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；⑸趁告訴人不注意之際，以具有照相功能之手機拍攝告訴人更衣、盥洗、如廁過程之裸體照片，縱使告訴人係在被告眼見所及之處為上揭行為，被告所為仍屬嚴重侵犯告訴人之隱私，致告訴人內心留下陰影；⑹拍攝告訴人非公開活動及身體隱私部位之照片共5張，復將照片沖印後，將之丟置告訴人住處庭院內，致告訴人配偶知悉上情之犯罪情節暨所生損害；⑺犯後否認犯行等一切情狀。本院認量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，應屬適當。

四、沒收部分：

    被告用以拍攝本案照片之手機1支，係被告所有供本案犯行所用之物，雖未扣案，仍應依刑法第38條第2項、第4項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又手機既經沒收，自兼括及於其內儲存竊錄內容之附著物即儲存該電磁紀錄之記憶體，是就該附著物部分，即不再依刑法第315條之3之規定重複諭知沒收。至於卷附之實體照片5張，為竊錄內容之附著物及物品，自應依刑法第315條之3之規定，不問屬於犯人與否，予以沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第315條之1第2款、第47條第1項、第41條第1項前段、第315條之3，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官柯文綾提起公訴、檢察官陳志川到庭執行職務

中　　華　　民　　國　　110 　年　　1 　　月　　29　　日

                  刑事第三庭    法　官　張佐榕

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　1 　　月　　29　　日

                                書記官　連彩婷

附錄本判決論罪科刑法條全文

中華民國刑法第315條之1

有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：

一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。