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臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第285號 公　訴　人　臺灣嘉義地方檢察署檢察官 被　　　告　WANNASONGKRAM TANONGSAK 指定辯護人　張家慶 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10 9年度偵字第1644號），本院判決如下： 主 文 WANNASONGKRAM TANONGSAK販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸 月，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不 能沒收時，追徵其價額。 犯 罪 事 實 一、WANNASONGKRAM TANONGSAK（以下稱塔農沙）與YANSUNGNOEN APHIWAT（下稱阿批瓦）均為新灃企業股份有限公司（以下 稱新灃公司）員工，同住在新灃公司位於嘉義縣○○市○○ 里0000000號公司宿舍，明知甲基安非他命為毒品危害 防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得 持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之 犯意，於民國109年1月18日上午11時許，在上開新灃公司宿 舍，先向阿批瓦收取新臺幣（下同）1,000元價金，再於同 日下午6時許，將1包甲基安非他命交付阿批瓦收受，而完成 販賣甲基安非他命行為。 二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。本案檢察官、被告及其辯 護人對於卷附各傳聞證據於本院行準備程序及審理時均表示 同意作為證據（見本院卷第104、105頁），且經本院於審理 程序逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，渠等均 未於言詞辯論終結前聲明異議。經審酌上開證據資料製作時 之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，復 屬證明犯罪事實存否所必要者，且被告於程序上之彈劾詰問 權利已受保障等情，而認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第 159條之5第1項之規定，因而均具證據能力。至其餘憑以認 定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情 ，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。 二、認定事實所憑之證據及理由： ㈠、上揭事實業據被告迭次於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱 (見警卷第1至10頁；偵卷第15至18頁；本院卷第103頁、第 125頁、第129至130頁)，證人阿批瓦亦於警詢及偵訊時證述 明確(見警卷第11至16頁；偵卷第41頁正反面)，且被告與證 人阿批瓦於警詢及偵訊中均供證，被告販賣1包甲基安非他 命予阿批瓦後，阿批瓦再將所購得甲基安非他命分裝少部分 轉讓被告施用(見警卷第3至4頁、第9頁、第13至14頁；偵卷 第17頁、第41頁背面)；被告並供稱其將阿批瓦轉讓之甲基 安非他命，復無償轉讓隆那財施用等語明確(見警卷第9頁、 第17頁)。被告供述、阿批瓦證述之情節，核與證人隆那財 於警詢證稱：最後一次施用(毒品)是於上周六(109年1月18 日)晚上6時許我公司宿舍(嘉義縣○○市○○里0000000 號)一樓廁所內，我施用之第二級毒品安非他命來源是晚上6 時許，同事塔農沙無償提供給我施用等情(見本院卷第83、9 0頁)一致，並有被告、阿批瓦、隆那財之居留外僑動態管理 系統-居留資料查詢作業、隆那財指認阿批瓦、被告之指認 犯罪嫌疑人紀錄表、被告與阿批瓦為警查獲後，經渠等同意 採尿所簽立之勘察採證同意書、尿液編號與姓名對照表、立 人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告、本院109年度毒聲字 第24、34號裁定、臺灣嘉義地方檢察署檢察官109年度毒偵 字第150號不起訴處分書附卷可參(見警卷第17、19頁；本院 卷第63頁、第65頁、第69至71頁、第73頁、第75頁、第77頁 至第80頁、第87至88頁、第93至95頁)，被告自白核與事實 相符，應可採信。至於起訴書記載被告與阿批瓦對於交易過 程及時間所述雖有不符，但由證人隆那財警詢供稱於109年1 月18日下午1時施用被告無償提供之第二級毒品一節，認定 證人阿批瓦應是當日下午1時以前，取得被告交付之毒品云 云，惟被告雖一度曾於警詢時表示供稱案發當天下午1時許 其與隆那財輪流進入公司廁所施用第二級毒品，該毒品係阿 批瓦提供予渠等施用(見警卷第3頁)，證人隆那財亦曾於第1 次警詢時為與被告相同之證述，惟被告於第2次警詢時已更 正上情，供稱案發當日上午11時向阿批瓦收取1,000元，同 日下午6時方交付毒品予阿批瓦，被告於本院審理時復為相 同之供述；而證人隆那財於第2次警詢時亦證稱，第1次警詢 所述有誤，被告係於案發當日下午6時許無償提供第二級毒 品予其施用，第1次警詢筆錄所述有誤等語，證人阿批瓦則 自始至終均證述，係於案發當日上午11時將價金交付被告， 被告則於同日下午6時許交付1包第二級毒品，足見被告與隆 那財第1次警詢筆錄之供、證述有部分錯誤，然渠等皆已適 時更正，更正後所述情節，核與證人阿批瓦一致，足認本件 交易經過乃被告案發當日上午11時先與證人阿批瓦議妥交易 毒品之事項，並向證人阿批瓦收取1,000元價金，嗣後於同 日下午6時許，再將毒品交付證人阿批瓦收受甚明，起訴書 此部分記載應有誤會，附此敘明。 ㈡、至於被告雖於警詢、偵訊供稱販賣阿批瓦之毒品為安非他命 ，而證人阿批瓦、隆那財，亦於警詢或偵訊時證述被告所販 賣或轉讓之毒品係安非他命，然查安非他命為毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則 屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依 改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多 為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖 狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發 現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦 理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁至第293頁）， 可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品 。被告及證人阿批瓦、隆那財雖分別於警詢、偵訊，迭將「 甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用 之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實 以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，參以被 告及阿批瓦為警查獲後採尿送驗結果，檢出者均為甲基安非 他命，有被告與阿批瓦之藥物尿液檢驗報告可參(見本院卷 第63、71頁)，足見被告販售予阿批瓦之毒品應為甲基安非 他命無誤。 ㈢、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始 終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂 為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字 第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。又甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒 品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度 刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁 之風險予以販賣。以本案而論，被告於偵訊時供稱，販賣給 阿批瓦的該包甲基安非他命，是其在108年11月中旬以1,500 元所購買，其先施用逾半數以上之數量後，方將所剩餘甲基 安非他命販售給阿批瓦等語(見偵卷第16頁至第17頁)，顯然 被告本次交易獲有利潤，是被告有販賣毒品藉以營利之意圖 甚明。 ㈣、綜上所述，本件事證明確，被告販賣甲基安非他命之犯行， 堪以認定，自應依法論科。 三、論罪科刑之理由： ㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，依法不得持有及販賣，被告販賣甲基安非他 命犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品 罪。被告販賣甲基安非他命前，持有及意圖販賣而持有甲基 安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所 吸收，不另論罪。 ㈡、又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於警詢 、檢察官訊問及本院審理時均自白其販賣第二級毒品之犯行 ，則就被告本案販賣第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定分別減輕其刑。 ㈢、本院審酌被告明知甲基安非他命為毒品禁止販賣，竟為賺取 利潤，漠視禁令猶販賣甲基安非他命，其行為非但戕害他人 身心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治 安之危害非淺，惟被告所販賣之甲基安非他命數量甚少、金 額非鉅，且次數僅1次，犯罪惡性尚輕，始終坦承犯行，犯 後態度良好，為國中畢業，智識程度不高，先前任職新灃公 司，每月收入約23,000元，有正當工作及收入，未婚，並無 子女，自己來臺工作獨居宿舍及本案之其他一切情狀，量處 如主文所示之刑。 ㈣、此外，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規 定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法同法第38條之1第1項、 第3項定有明文。又毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財 產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循 環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具更 濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品 所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用 亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反 公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪 ，均難與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論，自 無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純 利益為沒收之理由。是被告本件販賣第二級毒品犯行，所取 得現金1,000元，雖未扣案，然此為被告犯販賣第二級毒品 罪所得之財物，且無刑法第38條之2第2項規定之情形，自應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全 部或一部不能沒收時，追徵其價額。 四、應適用之法律： ㈠、刑事訴訟法第299條第1項前段。 ㈡、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條 前段、第38條之1第1項前段、第3項。 本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官林俊良到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 6 月 15 日 刑事第六庭 審判長法 官 李秋瑩 法 官 羅紫庭 法 官 官怡臻 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 109 年 6 月 15 日 書記官 林柑杏 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。