裁判書系統

110年度訴字第639號

公  訴  人  臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被      告  周琦政

指定辯護人  李政昌律師

被      告  顏克煜

選任辯護人  林俊生律師

被      告  郭宇桓

指定辯護人  本院約聘辯護人張家慶

被      告  蔡慶文

指定辯護人  陳中為律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5229、9203、9204號），本院判決如下：

甲○○犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑及沒收。如附表一所示之罪，應執行有期徒刑陸年伍月。如附表二所示之罪，應執行有期徒刑陸月。

丁○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年壹月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。

乙○○犯如附表一編號1、3所示之罪，各處如附表一編號1、3所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年肆月。

丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項規定所管制之第二級毒品，依法不得販賣，且甲○○知悉甲基安非他命亦係屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列犯行：

(一)甲○○、丁○○、乙○○、翁○隆（業於民國111年3月23日歿）意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，甲○○以其所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，丁○○以其所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡各1張）作為聯絡工具，乙○○以其所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡各1張）作為聯絡工具，於如附表一編號1所示之聯絡、交易時間、交易地點，以如附表一編號1所示之交易方式，共同販賣甲基安非他命予周○正1次。

(二)甲○○、丙○○意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，甲○○以其所有之上開行動電話1支作為聯絡工具，

　　丙○○以其所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡各1張）作為聯絡工具，於如附表一編號2所示之聯絡、交易時間、交易地點，以如附表一編號2所示之交易方式，共同販賣甲基安非他命予周○正1次。

(三)甲○○、乙○○、翁○隆意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，甲○○、乙○○分別以其等所有之前揭行動電話各1支作為聯絡工具，於如附表一編號3所示之聯絡、交易時間、交易地點，以如附表一編號3所示之交易方式，共同販賣甲基安非他命予蕭○恩1次。

(四)甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之各別犯意，以其所有之上揭行動電話1支，及以其向友人借用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，分別於如附表一編號4至6所示之聯絡、交易時間、交易地點，以如附表一編號4至6所示之交易方式，販賣甲基安非他命予蕭○恩2次、蕭○偉1次。

(五)甲○○基於轉讓禁藥之各別犯意，於如附表二編號1至3所示之轉讓時間、地點，各無償轉讓僅能施用甲基安非他命1次之量予丙○○2次、蕭○偉1次。嗣經本院對甲○○之前開行動電話施以通訊監察，查悉上情，並於110年5月19日7時20分許，為警持本院之搜索票，在雲林縣○○鎮○○00號前執行搜索，扣得其所有與本件無關之毒品吸食器（含吸管）2組、毒品殘渣袋3包、斜切吸管1支。

二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方檢察署（下稱

    嘉義地檢署）檢察官偵查起訴。

壹、程序方面：

    本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○及其等辯護人均同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，均核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以其等作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認各有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院聲羈訊問、準備程序及審理時，及被告丁○○、乙○○、丙○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時，均坦承不諱（見嘉布警偵字第1100006910號卷，下稱警6910號卷，第3至13、43至46頁；嘉布警偵字第1100012679號卷，下稱警2679號卷，第1至9、52至66、70至113、118至127頁；嘉布警偵字第1100012510號卷，下稱警2510號卷，第10至16頁；110年度偵字第5229號卷，下稱偵5229號卷，卷一第99至104、149至152、345至349頁，卷二第125至129、133至139頁；本院聲羈卷第17至27頁，本院訴字卷一第103至108、173至183、341至347頁，本院訴字卷二第43至101頁），並有下列證據為證：

(一)證人周○正、蕭○恩、蕭○偉、被告丙○○於警詢及偵查時之證述相符（見警6910號卷第18至22、27至31、35至39頁，警2679號卷第146至148頁，警2510號卷第14頁，偵5229號卷一第49至51、85至87、150、327至331頁，偵5229號卷二第115至117頁）。

(二)指認犯罪嫌疑人紀錄表，本院通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文、google地圖、車輛詳細資料表（見警6910號卷第14至17、23至25、32至34、40至42、47至49、105至107、110至113、115至118、120、122至124、126至127頁，警2679號卷第48至51、67至69、114至117、128至131、137至139、143至145、168至171頁，警2510號卷第7至9、30至33、43至45、59、61至63頁，110年度他字第497號卷第5至13、25至37、47、65至79、85至89、91至95頁）。

(三)且被告丙○○、證人蕭○恩、蕭○偉有施用第二級毒品之犯罪紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、嘉義地檢署110年度毒偵字第1302號緩起訴處分書附卷可稽（見本院卷第69至76、257至270、271至275頁），是證人蕭○恩有向被告甲○○、乙○○與翁○隆購買毒品施用以抵癮，及證人蕭○偉有向被告甲○○購買毒品施用以抵癮，且證人蕭○偉、被告丙○○有向被告無償索取毒品施用以抵癮之需求。

二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告4人販賣甲基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且⑴被告甲○○自陳：如附表一編號1、3、4、6部分，我都是賺吃的，如附表一編號2部分，我也是賺吃的，被告丙○○有將新臺幣（下同）1,000元價金全數交給我，如附表一編號5部分，我是賺差價1,000元等語（見本院訴字卷一第176至178頁，本院訴字卷二第94至95頁）；⑵被告丁○○自陳：如附表一編號1部分，我賺取差價1,000元，我與翁○隆各分得1,000元等語（見本院訴字卷二第95至96頁）；⑶被告乙○○自陳：如附表一編號1部分，我是賺吃的，如附表一編號3部分，我沒有獲得任何好處，2,000元價金是翁○隆全部拿走，他應該有獲得好處等語（見本院訴字卷一第344至345頁，本院訴字卷二第96頁）；⑷被告丙○○自陳：如附表一編號2部分，我沒有獲得任何好處，1,000元價金我全部都交給被告甲○○等語（見本院訴字卷一第105頁，本院訴字卷二第97頁），足證被告甲○○、丁○○、乙○○與翁○隆，各係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其等販賣甲基安非他命主觀上具有意圖營利之目的，而如附表一編號2部分，被告甲○○與丙○○間有犯意聯絡，又如附表一編號5部分，被告甲○○、乙○○與翁○隆間有犯意聯絡，應認被告丙○○、乙○○就上開犯行，亦係基於營利的意圖，至為灼然，顯見被告4人均有販賣毒品之犯行。

三、綜上，上揭補強證據足資擔保被告4人所為之任意性自白，均核與事實相符。本件事證明確，被告4人之犯行，均洵堪認定，各應予依法論科。

肆、論罪科刑：　　　　　

一、犯罪事實一(一)、(二)、(三)、(四)部分：

(一)核被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告4人販賣第二級毒品前各持有甲基安非他命之低度行為，為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)如附表一編號1部分，被告甲○○、丁○○、乙○○與翁○隆共同販賣甲基安非他命予證人周○正1次；如附表一編號2部分，被告甲○○、丙○○共同販賣甲基安非他命予證人周○正1次；如附表一編號3部分，被告甲○○、乙○○與翁○隆共同販賣甲基安非他命予證人蕭○恩1次，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

二、犯罪事實一(五)部分：

(一)甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱禁藥。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪構成要件，具有法規競合之情形，自應參酌「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」、「狹義法優於廣義法」及「全部法優於一部法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，故除轉讓第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。而被告甲○○所為，並非轉讓甲基安非他命給懷胎婦女、未成年人，且無證據證明被告甲○○轉讓之甲基安非他命達純質淨重10公克以上或是含有2種以上之毒品成分，故就此部分應犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

(二)是核被告甲○○3次所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告甲○○轉讓前持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。

三、被告甲○○所犯6次販賣第二級毒品罪、3次轉讓禁藥罪，及被告乙○○所犯2次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。

四、累犯加重：

(一)二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。

(二)被告甲○○前因施用毒品、竊盜等案件，經本院以105年度聲字第1292號裁定，定應執行有期徒刑1年10月確定（下稱甲執行刑），另因施用毒品案件，經本院以105年度朴簡字第315號判決，判處有期徒刑5月確定（下稱乙執行刑），甲、乙執行刑接續執行，於106年11月24日縮短刑期假釋出監（下稱前案）。嗣因施用毒品、竊盜等案件，經本院以108年度聲字第357號裁定，定應執行刑有期徒刑1年6月確定（下稱丙執行刑），故其前案假釋遭撤銷，應執行殘刑7月又19日（執行完畢日期為108年4月26日），並與丙執行刑接續執行，復於109年7月30日縮短刑期假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，揆諸前揭實務見解，被告甲○○前案業已執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯上揭有期徒刑以上之各罪，均為累犯，並衡諸被告甲○○知悉程度較施用毒品為重之販賣毒品、轉讓禁藥行為，更為法所不容許，竟仍再犯本件販賣毒品、轉讓禁藥之重罪犯行，又被告甲○○前後犯行均與毒品有關，是被告甲○○顯有對刑罰反應力薄弱之情形，被告甲○○並無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責，故本院綜合判斷後，除法定本刑為無期徒刑依法不得加重外，就有期徒刑及罰金部分，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其法定最輕本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。

(三)被告丙○○前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105

　　年度聲字第3136號裁定，定應執行有期徒刑1年4月確定，於106年5月5日縮刑假釋並交付保護管束出監，並於同年7月31日縮刑期滿且保護管束亦期滿，其所餘刑期未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告丙○○於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，然衡酌被告丙○○本件涉犯共同販賣第二級毒品罪，係因被告甲○○一直央求，被告丙○○始代為交付毒品、收取價金，而被告丙○○收取款項後，即旋將全部價金1,000元轉交予被告甲○○，其並未獲取任何報酬，且被告丙○○除本件外，並無其他販賣毒品犯行，是其惡性難謂重大，爰不予加重其刑。

(四)法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。檢察官並未主張被告丁○○構成累犯，並應依刑法刑法第47條第1項規定加重其刑等語，參照前揭實務見解，被告丁○○雖構成累犯（詳下述），然不予加重其刑。

五、減輕部分：

(一)關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用：

  ⒈被告甲○○於警詢、偵查、本院聲羈訊問、準備程序及審理時自白上揭販賣第二級毒品犯行，及被告丁○○、乙○○、丙○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白本件販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，且被告甲○○部分，應依法先加重後減輕之。

  ⒉按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有系爭規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。如附表二編號1至3所示部分，被告甲○○於警詢、偵查、本院聲羈訊問、準備程序及審理時，均自白轉讓禁藥之犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，且應依法先加重後減輕之。

(二)關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

　　被告丁○○於警詢時供出如附表一編號1部分，其與被告甲○○、乙○○與翁○隆共同販賣甲基安非他命予證人周○正之毒品來源，為被告丁○○、乙○○與翁○隆於110年3月16日20時至21時許，合資5,000元向林堃炎所購買，對此，林堃炎於110年11月4日警詢時亦自白此部分犯行，且員警係因被告丁○○之供出因而查獲林堃炎等情，有嘉義縣警察局布袋分局112年4月15日嘉布警偵字第1120004763號函及所附職務報告、林堃炎110年11月4日警詢筆錄、刑事案件報告書各1份附卷可查（見本院訴字卷一第365至427頁），而被告丁○○因另有於110年3月中旬某日，販賣1,000元之甲基安非他命予戴嘉辰，其毒品來源為林堃炎部分，業經嘉義地檢署檢察官以110年度偵字第8822、8839、10246、10445、10447號提起公訴乙節，亦有上開起訴書1份存卷可參（見本院訴字卷一第227至234頁），而被告丁○○於本院審理時亦供稱：我是於110年3月份，向林堃炎購買甲基安非他命，但因我身上還有一些毒品，所以就把剩下的賣給周○正等語（見本院訴字卷一第95至96頁），是被告丁○○符合供出毒品來源因而查獲上手林堃炎之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑（依刑法第66條後段規定，該項同時有免除其刑之規定，得減輕其刑至3分之2），並依法遞減輕之。

(三)關於刑法第59條之適用：

  ⒈刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，

    同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事

    項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟

    所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同

    之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第

    57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無

    可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客

    觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過

    重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除

    第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，

    始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照

    ）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以

    明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑

    仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263

    號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑

    為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法

    第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無

    牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所

    犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。 

　⒉經查，如附表一編號2部分，被告丙○○雖有販賣甲基安非他命予證人周○正1次之犯行，然其係因被告甲○○一直央求，被告丙○○始代為交付毒品、收取價金，而被告丙○○收取款項後，即旋將全部價金1,000元轉交予被告甲○○，並未獲取任何報酬，業如前述，是被告丙○○本件犯罪情節尚非重大，其惡性尚與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，且被告丙○○經偵審自白減輕其刑後，其最低本刑仍為有期徒刑5年，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，故被告丙○○之犯罪情狀顯可憫恕，認科以上開最低度刑仍嫌過重，爰就上開所犯販賣第二級毒品罪，另依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減輕之。

七、茲以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○前因傷害案件，經臺灣花蓮地方法院以106年度易字第334號判決，判處有期徒刑3月確定，於107年4月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，素行難謂良好，詎被告4人明知毒品為國家嚴加查緝的物品，仍鋌而走險，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣甲基安非他命圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，助長毒品之氾濫，且被告甲○○將甲基安非他命無償轉讓供他人施用，形成生理成癮性及心理依賴性，不僅戕害國民身心健康，更使毒品擴散流布，亦危害社會治安，並衡酌被告4人均坦承犯行，態度良好，本案其等販毒之所得、獲利，被告甲○○係基於與被告丙○○、證人蕭○偉之朋友情誼，始為本件轉讓甲基安非他命犯行，轉讓之數量，暨⑴被告甲○○自陳國小畢業之智識程度，入監前幫忙家人在市場清理垃圾，以賺取零用錢，已婚，沒有子女，入監前與母親同住；⑵被告丁○○自陳國中畢業之智識程度，入監前職業為大貨車司機，月薪2萬元至3萬元，離婚，有1個未成年子女，入監前與奶奶同住；⑶被告乙○○自陳國中肄業之智識程度，從事組裝太陽能工作，月薪2萬元至3萬元，未婚，沒有子女，與父親、奶奶同住；⑷被告丙○○自陳國中畢業之智識程度，之前從事討海，目前無工作，經濟來源靠身心障礙補助、家人補助，平常跟兄弟同住，及其等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如附表一、二及主文第二項、第四項所示之刑，及就被告甲○○、乙○○部分，各定如主文第一項、第三項所示之應執行刑，且就被告甲○○部分，併予執行之。

肆、沒收部分：

一、犯罪所用之物：

(一)犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，

    而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收

    之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人

    濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用

    ，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規

    定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之

    工具物宣告沒收之（刑法第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（107年度台上字第1109號判決意旨參照）。

(二)未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告甲○○供如附表一編號1至4、6所示販賣甲基安非他命使用，行動電話為被告甲○○所有，SIM卡則為其姪子申辦，由被告甲○○使用；另未扣案之行動電話1支（含門號

　　0000000000號SIM卡1張），為被告甲○○供如附表一編號5

　　所示販賣甲基安非他命使用，該行動電話及SIM卡，均為其友人申辦，由被告甲○○使用乙節，為被告甲○○於本院準備程序及審理時所自陳（見本院訴字卷一第176至178頁，本院訴字卷一第92頁），然衡諸行動電話、SIM卡均屬動產，而動產以占有為所有權之表徵，是不論購買、申請人為何，動產交付後即屬持有者所有，是均應認屬被告甲○○所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其所犯上開罪名項下，各宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依刑法第38條第4項之規定，各追徵其價額。

(三)未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告丁○○供如附表一編號1所示販賣甲基安非他命使用，行動電話為被告丁○○所有，SIM卡則為其祖母申辦，而由被告丁○○使用；另未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告乙○○供如附表一編號1、3所示販賣甲基安非他命使用，行動電話為被告乙○○所有，SIM卡則為其母親申辦，係由被告乙○○使用等情，業據被告丁○○、乙○○於本院準備程序時供承在卷（見本院訴字卷一第179、344至345頁），揆諸前揭說明，應認上開行動電話各1支，各屬被告丁○○、乙○○所有，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其等所犯各該罪名項下，各諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依刑法第38條第4項之規定，各追徵其價額。

(四)未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告丙○○所有供如附表一編號2所示販賣甲基安非他命使用，此據被告丙○○於本院準備程序時所坦承（見本院訴字卷一第105至106頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其所犯共同販賣第二級毒品罪項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。

二、犯罪所得：

(一)沒收係以犯罪為原因之所有權剝奪，係人民財產權之合法干預，犯罪所得之沒收、追繳、追徵或抵償，性質為刑罰之應報，基於刑止一身原則，實際上無所得者，自無從剝奪沒收，是共同正犯之犯罪所得，應以各該正犯各別實際所得為限，於各該正犯主刑項下就原物諭知沒收，或就原物之替代價值利益加以追繳、追徵或抵償，不得諭知連帶沒收（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議㈠、㈡參照）。

(二)未扣案之被告甲○○如附表一編號2、4至6所示之犯行，其販賣毒品所得依序為1,000元、5,000元、3,000元、1,000元，各依刑法第38條之1第1項前段規定，諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依同條第3項規定，追徵其價額。

(三)如附表一編號1部分，被告甲○○、丁○○、乙○○與翁○隆共同販賣毒品予證人周○正1次，販毒金額為2,000元，由被告丁○○與翁○隆各分得1,000元，被告乙○○並未分得錢乙節，業據被告乙○○於本院準備程序時、被告丁○○於本院審理時供承在卷（見本院訴字卷一第344頁，本院訴字卷二第95頁），是未扣案之販毒金額1,000元，為被告丁○○如附表一編號1所示犯行之販毒所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，在其所犯罪名項下，諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依同條第3項規定，追徵其價額。

(四)如附表一編號3部分，被告甲○○、乙○○、翁○隆共同販賣毒品予證人蕭○恩1次，係由翁○隆最終收取2,000元價金

　　，被告甲○○、乙○○均未分得錢，已如前述，且無積極證據證明被告甲○○、乙○○獲得任何報酬或利益，爰不予宣告沒收或追徵其價額。

三、扣案之毒品吸食器（含吸管）2組、毒品殘渣袋3包、斜切吸管1支，均為被告甲○○所有供自己施用毒品使用，與本件販賣、轉讓毒品犯行無關（見本院訴字卷一第179頁），爰均不予諭知沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依判決精簡原則，僅記載程序法），判決如主文。

本案經檢察官周欣潔提起公訴，檢察官劉達鴻、黃天儀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　26　　日

                  刑事第四庭  審判長  法  官  陳仁智

                                      法  官  陳威憲

                                      法  官  林家賢

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　26　　日

                                      書記官  葉芳如 

【毒品危害防制條例第4條第2項】

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

【藥事法第83條第1項】

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

附表一：

附表二：