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111年度訴字第161號

公  訴  人  臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被      告  陳召敏

選任辯護人張蓁騏律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第11653號、111年度偵字第292號），本院判決如下：

陳召敏犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共參罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年伍月。

扣案如附表編號一所示第二級毒品均沒收銷燬之；如附表編號二所示之物沒收。

一、陳召敏明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，並經衛生福利部依藥事法規定明令公告為禁藥，非經許可，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，分別為下列行為：

　㈠基於轉讓禁藥之犯意，於民國110年3月6日晚間9時36分，使用搭配門號0000000000號之行動電話與陳○棋聯繫見面後之某時，在其用以耕作小番茄、位於嘉義縣○○鄉○○村000地號附近之溫室（下稱本案溫室），將第二級毒品兼禁藥甲基安非他命（份量約可施用1次，無證據證明淨重達10公克以上）無償轉讓予陳○棋施用。

　㈡基於轉讓禁藥之犯意，於110年4月29日晚間10時49分，使用搭配門號0000000000號之行動電話與陳○棋聯繫見面後之某時，在本案溫室，將第二級毒品兼禁藥甲基安非他命（份量約可施用1次，無證據證明淨重達10公克以上）無償轉讓予陳○棋施用。

　㈢基於轉讓禁藥之犯意，於110年5月9日下午5時25分，使用搭配門號0000000000號之行動電話與陳○棋聯繫見面後之某時，在本案溫室，將第二級毒品兼禁藥甲基安非他命（份量約可施用1次，無證據證明淨重達10公克以上）無償轉讓予陳○棋施用。

　㈣嗣員警於110年12月17日上午6時26分，持本院核發之搜索票，至陳召敏位於嘉義縣○○鄉○○村○○000號之2之住處執行搜索，並扣得如附表所示之物，始查獲上情。

二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、本案所引用以認定被告陳召敏有罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未爭執各該證據之證據能力（見本院訴字卷第63至65頁），本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當，且檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述就認定被告有罪部分所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。

二、前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見嘉縣警刑偵三字第1100063012號卷【下稱警卷】第4頁，110年度偵字第11653號卷【下稱偵字卷】第14至16頁，本院訴字卷第55至60、98至101、108至109頁），核與證人陳○棋於本院審理時之證述大致相符（見本院訴字卷第115至116、130至134頁），並有嘉義縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物品照片1張、手機通話紀錄翻拍照片4張、本案溫室照片、地號圖各2張、通聯調閱查詢單2份、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽（見警卷第24至28、30至36頁，偵字卷第39頁），復有如附表所示之物扣案可證，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

 三、至公訴意旨雖認被告於事實欄一、㈠至㈢所示時間、地點，係分別以新臺幣（下同）1,000元販賣甲基安非他命各1包予陳○棋，並認被告所為，均係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語，然查：

   ㈠販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院111年度台上字第599號判決意旨參照）。

   ㈡證人陳○棋於110年12月17日警詢時固證稱：其跟「敏阿」買過3次毒品，「敏阿」的行動電話號碼是0000000000號，其跟「敏阿」都是用上開電話聯聯繫交易，交易時間大概是110年3至5月間，詳細時間要看紀錄，其與「敏阿」都是約在田裡網室外面，都是其先打電話給「敏阿」問「有沒有」，「敏阿」如果有接聽或回撥並回答「你過來」，其就會過去「敏阿」的田裡網室交易，如果「敏阿」回答「沒有」或是沒有接聽，那就是沒有，其都是以1,000元買1小包甲基安非他命。經檢視其行動電話之通話紀錄，「敏阿」於110年5月9日下午5時25分回撥電話給其，其就去網室找「敏阿」以1,000元購買1小包甲基安非他命；「敏阿」於110年4月29日晚間10時49分回撥電話給其，其一樣去網室找「敏阿」以1,000元購買1小包甲基安非他命；「敏阿」於110年3月6日晚間9時36分回撥電話給其，其一樣去網室找「敏阿」以1,000元購買1小包甲基安非他命，「敏阿」就是被告等語（見警卷第8至10頁）、於同日偵訊時證稱：「敏阿」就是被告，其都是打0000000000號之行動電話向被告購買甲基安非他命，其問被告有沒有或是在哪裡，等被告回電話，如果有，被告會回撥給其叫其過去被告工作的溫室，其有跟警察指認3次，其確定這3次都是跟被告購買毒品。其於110年3月6日晚間9時36分、110年4月29日晚間10時49分、110年5月9日下午5時25分都有以1,000元向被告購買1包甲基安非他命，因為其打電話過去被告不一定接，要被告回撥過來交易才會成立等語（見110年度他字第1475號卷【下稱他字卷】第56至58頁），然於本院審理時證稱：其找被告很多次，後來被告有倒一點毒品給其，其要拿錢給被告，但被告沒有拿。其記得有2次去找被告，但記不得是哪兩次，其去找被告是要請被告幫其拿毒品，其找被告好幾次，被告都說沒辦法，後來有一次被告拿自己的一點點給其，被告應該有2次拿免費的毒品給其。其於警詢時有證稱向被告購買3次毒品，但被告沒有向其拿錢，其有1次有拿到甲基安非他命，另外2次不確定。其有跟被告拿過2次甲基安非他命，但不確定是哪兩次，都是去溫室找被告拿，請被告幫其拿毒品，被告說沒辦法，之後就倒自己的毒品給其等語（見本院訴字卷第114至116、125至126、130至133、137至144頁），經核陳○棋就其是否有於事實欄一、㈠至㈢所示時間，在與被告通話後，前往本案溫室向被告購買甲基安非他命此一基本重要事項，或證稱係向被告購買，或證稱係要求被告幫忙拿毒品後，被告才無償轉讓，所述前後不一，且於本院審理時就次數所述一再反覆，對於交付毒品細節之敘述亦模糊不明確，可見其證述之憑信性甚低，其於警詢及偵訊時證述之內容，實無法逕憑以採信為真。

   ㈢又陳○棋於警詢及偵訊時雖均證稱有於事實欄一、㈠至㈢所示時間、地點向被告購買甲基安非他命，然依其所述，其係依據行動電話之通話紀錄，見被告有回撥予其而回憶並特定出有向被告購買甲基安非他命之時間等情明確（見警卷第8至10頁，他字卷第57至58頁），然參以證人陳○棋於偵訊時亦證稱：其有時打電話給被告是為了跟被告購買番茄等語（見他字卷第57頁），又被告於110年3至5月間確實有於嘉義縣鹿草鄉之溫室種植番茄，陳○棋會找被告購買番茄，此經被告供述明確（見本院訴字卷第55至56、101頁），是陳○棋證稱其有撥打電話向被告購買番茄之情，並非無據。而證人陳○棋於110年12月17日警詢及偵訊為上開不利於被告之證述時，與事實欄一、㈠至㈢所示交付毒品之時間點相距已約有8至10月之久，則陳○棋僅憑藉行動電話之通話紀錄，能否確實回憶如事實欄一、㈠至㈢所示時間與被告之通話即是在與被告討論交易毒品之事，之後是否確實有向被告購得甲基安非他命，均非無疑。又陳○棋於110年5月13日遭員警盤查，於同日製作筆錄並陳稱：其於110年5月9日下午4時許，在嘉義縣鹿草鄉豐稠村海豐的網室內施用甲基安非他命，那天其去朋友的農田工作，工作後朋友知道其曾有吸食毒品，就拿玻璃球剩下的毒品給其施用，是不用錢的，這個朋友的綽號叫欽仔，40多歲的人，聯絡方式是0000000000號等語（見他字卷第15至17頁），經核與其前揭於警詢及偵訊時證稱：其於110年5月9日下午5時25分與被告通話後，在被告工作的網室向被告購買1,000元之甲基安非他命等語（見警卷第9至10頁，他字卷第57至58頁）不符，又其於110年5月13日警詢時陳稱其所施用之毒品係向欽仔無償取得，欽仔是使用0000000000號之行動電話等情，亦與其前揭於警詢及偵訊時證稱：其是向「敏阿」購買毒品，「敏阿」使用0000000000號之行動電話，「敏阿」就是被告等語（見警卷第9頁，他字卷第56至57頁）大相徑庭，可見陳○棋於警詢、偵訊時之證述具有瑕疵，要不能單憑陳○棋上開於警詢及偵訊時具有瑕疵之證述而為不利於被告之事實認定。

   ㈣另依據陳○棋之手機通話紀錄翻拍照片（見警卷第31至32頁），僅可知被告於110年3月6日晚間9時36分、110年4月29日晚間10時49分、110年5月9日下午5時25分均有撥打電話予陳○棋，然被告與陳○棋於電話中所討論之事項為何、是否係在討論交易毒品之事、之後是否確實有成功進行交易、交易之細節為何等節，由該等通話紀錄翻拍照片均無法推知，實無從以此加以補強陳○棋前揭於警詢及偵訊時證述內容之真實性。又被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均始終否認有於事實欄一、㈠至㈢所示時間、地點，販賣甲基安非他命予陳○棋之事實（見警卷第4頁，偵字卷第14至16頁，本院訴字卷第55至60、107至109頁），卷內又無其他證據可資加強陳○棋於警詢及偵訊時對被告不利之證述內容之可信度，亦無其他證據可推認被告於事實欄一、㈠至㈢所示時間、地點，有販賣甲基安非他命予陳○棋之犯行，基於罪疑唯輕原則，實無從認定被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品之罪嫌。公訴意旨此部分之認定，尚有未洽。綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，均應依法論科。

四、論罪科刑：

　㈠行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處，乃本院一向所持之見解（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。被告前揭轉讓甲基安非他命予陳○棋之數量，並無證據可資證明已逾毒品危害防制條例第8條第6項所定應予加重其刑之數量標準，陳○棋又為成年人，依據上述說明，被告所為應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

　㈡核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

　㈢公訴意旨認被告係犯販賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，並經本院當庭告知被告可能涉犯轉讓禁藥罪（見本院訴字卷第96頁），無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

　㈣被告轉讓甲基安非他命前持有之行為固為低度行為，然高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故無從認定轉讓吸收持有，併此敘明。

　㈤被告所為如事實欄一、㈠至㈢所示3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈥犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。經查，被告就前揭轉讓甲基安非他命之犯行，於偵查及本院審理時均已自白，詳如前述，依據上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　㈦又毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑；又毒品危害防制條例第17條第1項之目的在於鼓勵毒品下游具體供出上游供應人，以防制毒品泛濫或更為擴散；所謂「毒品來源」，係指被告本案所販賣毒品之來源，亦即因其供述而查獲之其他正犯或共犯，與其本案所販賣之毒品具有關聯性，始稱充足。倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告本案所犯之毒品來源無關，仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定；所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院107年度台上字第1616號、107年度台上字第1184號、99年度台上字第5505號判決意旨參照）。查被告雖供稱其交予陳○棋之第二級毒品係向「金唬爛」取得（見本院訴字卷第109頁），然經員警依被告之供述調查後，確認「金唬爛」之真實身分為孫嘉駿，又孫嘉駿因涉嫌於110年11月3日上午9時許販賣甲基安非他命1包予被告，經檢察官起訴，此有嘉義縣警察局111年7月6日嘉縣警刑偵三字第11100033879號函、臺灣嘉義地方檢察署檢察官111年度偵字第7591號追加起訴書各1份附卷足憑（見本院訴字卷第71至75頁），是孫嘉駿遭查獲販賣毒品予被告之時間點，經核均在被告如事實欄一、㈠至㈢所示轉讓甲基安非他命予陳○棋之時間點之後，可徵孫嘉駿被查獲之案情與被告本案犯行之毒品來源無關，依據上開說明，本案並無適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之餘地。

　㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命為危害國人身心健康及社會秩序甚鉅之毒品兼禁藥，已遭國家嚴令禁止轉讓，竟仍無視國家杜絕毒品之禁令，無償轉讓甲基安非他命予陳○棋施用，擴散毒品流通範圍，使施用毒品之行為更行氾濫，間接影響社會治安與健全發展，所為實應給予一定程度之非難，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告轉讓禁藥兼毒品之種類、次數、數量、於本院審理時自承高中肄業、喪偶、目前從事土木工作之智識程度、生活狀況（見本院訴字卷第111頁）及其前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併審酌被告所犯本案各罪之犯罪型態、手段、動機、所侵害之法益、不法內涵均相近，犯罪時間間隔不遠，責任非難重複之程度較高等情狀，定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。

五、沒收部分：

　㈠扣案如附表編號一所示甲基安非他命3包（檢驗前淨重分別為0.140公克、0.237公克、1.754公克，檢驗後淨重分別為0.130公克、0.224公克、1.740公克）經送鑑定之結果，確實均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可參（見偵字卷第39頁），又該甲基安非他命與被告轉讓予陳○棋之甲基安非他命是同一批購買，此經被告於本院審理時供述明確（見本院訴字卷第109至110頁），核屬本案查獲之第二級毒品兼禁藥，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋3個，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之外包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併宣告沒收銷燬及沒收之。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收銷燬及沒收，附此敘明。

　㈡扣案如附表編號二所示搭配門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有，此經被告供述明確（見本院訴字卷第106至107頁），又該行動電話1支（含SIM卡1張），係被告用以與陳○棋聯繫轉讓甲基安非他命事宜時之聯絡工具，此業經本院認定如前，核屬被告所有供犯本案轉讓禁藥兼第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

　㈢又於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用（最高法院109年台上大字第4243號裁定意旨參照），經查，被告本案所為同時構成轉讓第二級毒品及轉讓禁藥罪，屬法條競合，應論以轉讓禁藥罪，此如前述，然其性質上仍屬轉讓第二級毒品之罪，又刑法關於沒收之相關規定於105年7月1日修正公布並施行後，沒收具有獨立效果而非從刑，其本質上並非不能與論罪部分割裂適用，參酌上開最高法院裁定意旨，本院認就如附表編號一、二所示之物，應優先擇效力較重之毒品危害防制條例相關規定諭知沒收銷燬及沒收，併予敘明。

　㈣扣案如附表編號三所示吸食器2組為被告所有用以吸食毒品使用之工具，此經被告供述明確（見本院訴字卷第61至62、106頁），核與本案犯行均無直接關連，亦難認係供本案犯罪所用、預備之物或犯罪所生之物，自不宜於本案宣告沒收，併予敘明。

六、證人陳○棋於110年12月17日，在臺灣嘉義地方檢察署，經當庭具結後證稱：其於110年3月6日晚間9時36分、110年4月29日晚間10時49分、110年5月9日下午5時25分都有以1,000元向被告購買1包甲基安非他命，因為其打電話過去被告不一定接，要被告回撥過來交易才會成立等語（見他字卷第57至58頁），並有結文1份可憑（見他字卷第59頁），嗣於本院111年11月22日審理時，在本院第三法庭當庭具結後改證稱：其有找被告要請被告幫其購買毒品，被告說沒有辦法，之後就倒給其施用，但沒有跟其收錢，算是送給其吃的等語（見本院訴字卷第115、130至132、139至142頁），並有結文1份可憑（見本院訴字卷第157頁），經核陳○棋上開於偵訊及本院審理時具結後作證內容，明顯相互矛盾，又陳○棋於本院審理時經本院訊問後，堅稱：今日所述才是正確的等語（見本院卷第132頁），是陳○棋上開證述當涉有偽證罪嫌，爰依刑事訴訟法第241條規定提出告發，由檢察官另行偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李昕諭提起公訴，檢察官徐鈺婷、陳則銘到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　20　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭  審判長法　官　林正雄

　　　　　　　　　　　　　　　    　法　官　吳育汝

  　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官　官怡臻

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　20　　日

                                    書記官  李彥廷

附表：

附錄本案論罪科刑法條

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。