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111年度訴字第22號

公  訴  人  臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被      告  賴清龍

指定辯護人  本院公設辯護人張家慶

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第10388、11384、11385、11386號），本院判決如下：

甲○○犯如附表編號1至編號3所示之罪，各處如附表編號1至編號3刑度欄所示之刑。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑柒年陸月。

扣案之手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹枚)沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號之行動電話作為聯絡毒品交易之工具，先後於如附表編號1-3所示時間、地點，各以新臺幣(下同)1,000元之價格，各販賣甲基安非他命1包給附表編號1-3所示之購毒者即林琮海、沈源福（各次販賣之時間、地點、對象、價格及數量，各詳如附表編號1-3所示）。

二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，且係禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國110年10月26日00時18分許，在其嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○00號之1住處外面路口，無償提供甲基安非他命予凃伯芳施用。嗣經偵查機關向本院聲請對甲○○使用之前揭門號實施通訊監察，並於110年11月8日11時49分許，經偵查人員持本院核發之搜索票在嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○00號之1搜索，當場扣得上揭手機1支，始循線查悉上情。　　

三、案經嘉義縣警察局竹崎分局(下稱竹崎分局)報告臺灣嘉義地方檢察署(下稱嘉義地檢署)檢察官偵查起訴。

一、關於證據能力之認定：

  ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明定。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據(訴字卷第105-107頁)，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

  ㈡又本案判決所使用之非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人不爭執其證據能力，且查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由：

  ㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（竹崎分局嘉竹警偵字第1100019787號警卷【下稱19787號警卷】第54-59、68-69頁、偵字10388號卷二第127-129頁、訴字卷第46-47、103、343、409頁)，核與證人林琮海、沈源福、凃伯芳於警詢、偵訊時之證述相符(竹崎分局嘉竹警偵字第1100019776號警卷【下稱19776號警卷】第42、44-48頁、竹崎分局嘉竹警偵字第1100019786號警卷【下稱19786號警卷】第41-47頁、19787號警卷第103-107、110-113、119-123頁、偵字10388號卷一第231-233、294-295頁、偵字10388號卷二第61-63、86頁)，並有本院110年度聲搜字第698號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、手機雙向通聯紀錄各1份、通訊監察譯文表、指認犯罪嫌疑人紀錄表各3份、門號查詢資料4份、本院通訊監察書8份附卷供參(19776號警卷第44-47、76-82、84、143、146-149、158、175-176頁、19787號警卷第110-113、175、178頁、19786號警卷第44-47、50頁、偵字11385號卷第45頁、訴字卷第141-156頁)，足徵被告之自白與事實相符，堪以信採。

　㈡查販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，且毒品可任意分裝或增減其分量，其各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，非一成不變；販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝嚴懲之危險，是必有從中牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不悖於社會通常經驗之合理判斷。本案就附表編號1-3之犯罪事實，雖無直接證據得認定被告原先取得用以販售予林琮海、沈源福之第二級毒品甲基安非他命之確定價格，然揆諸上開說明，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予林琮海、沈源福，應有差價利益；參以被告於本院審理時供稱：其一次購買1,000元或2,000元，買進的量與賣出的量有差異，其是以此方式賺量差等語(訴字卷第415頁)，可見被告就附表編號1-3販賣第二級毒品甲基安非他命之行為而可獲得利益，則被告就附表編號1-3之犯罪事實具有販賣營利之意圖，應堪認定。　

　㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠論罪部分：

　⒈按甲基安非他命係第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」。而藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量（淨重10公克以上），或轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓者，各應依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1、2項之規定加重其刑至2分之1之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。本案被告轉讓甲基安非他命予凃伯芳施用，經被告於本院供述：其想所剩無幾，乾脆無償提供他吸食等語（19787號警卷第69頁），足見被告提供予凃伯芳吸食之甲基安非他命數量不多，且詳查卷內並無證據足以證明轉讓之毒品數量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於第二級毒品淨重10公克以上之規定，依上開說明，其轉讓甲基安非他命之犯行，自應適用藥事法論處。

  ⒉核被告就附表編號1-3犯罪事實所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就轉讓甲基安非他命予凃伯芳施用所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

　⒊又被告於販賣前持有甲基安非他命進而販賣，其單純持有之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；至藥事法因無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其轉讓前持有禁藥甲基安非他命之低度行為，無從論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

　㈡科刑部分：　

　⒈被告前因施用第二級毒品案件，經本院以106年度嘉簡字第1181、1483、1628號、107年度嘉簡字第358號判決分別判處有期徒刑6月、6月、4月、5月確定，並經本院107年度聲字第426號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱甲案）；因施用第二級毒品案件，經本院以107年度易字第69號判決處有期徒刑6月確定（下稱乙案）；上開甲、乙二案接續執行，於108年6月26日縮刑假釋出監(甲案部分於108年4月26日已執行完畢)，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑2月13日；復因施用第二級毒品案件，經本院以109年度嘉簡字第81號判決處有期徒刑4月確定（下稱丙案），丙案與乙案之殘刑接續執行，於109年12月22日執行完畢，有檢察官出證之執行案件簡表、執行指揮書電子檔紀錄在卷可考(訴字卷第385-397頁)，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷供參(訴字卷第21-41頁)，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案量處最低法定刑，又無適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑(最高法院108年度台上字第338號、108年度台上字第3526號、108年度台上字第3123號判決意旨參照)。審酌被告前已有違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品犯行，於前案最後執行完畢僅9月即再犯本案罪刑更重之販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪，顯見被告未能從前案執行中獲得警惕，刑罰反應能力薄弱，惡性重大，且依被告犯罪情節，並無應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，加重最低本刑對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認應依刑法第47條第1項之規定加重其刑(然無期徒刑部分不得加重)。

  ⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。再參諸藥事法無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑(最高法院110年度台上字第4636號判決意旨參照)。查被告於偵查、本院審理均坦認犯罪，是就附表編號1-3販賣甲基安非他命，及本案轉讓禁藥部分，均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，皆應依法減輕其刑。

　⒊被告另稱：其於110年11月19日警詢時供出毒品來源為林祚宏，此部分與轉讓禁藥有因果關係，應予減刑等語；按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之（最高法院109年度台上字第2188號判決意旨參照）。本件經向竹崎分局、嘉義地檢署函詢關於林祚宏所涉毒品危害防制條例案件偵查結果，據竹崎分局檢附該分局偵查隊偵查佐(姓名詳卷)之職務報告載稱略以：本分局於110年11月8日將甲○○查緝到案後，發現林祚宏原本使用對外聯絡之行動電話 0000000XXX門號(門號詳卷，以下關於手機資料均遮蔽部分資訊)已停止使用，再查該門號使用手機之IMEI:000000000000XXX卡發現該手機目前插0000000XXX門號使用。而0000000XXX門號申設人林祚宏本人，該門號均作為網路上網使用，偶爾有與市話連絡，再過濾雙向通聯，發現該門號均於雲林、苗栗縣一帶移動，目前無法掌握犯嫌行蹤，故林祚宏涉嫌販賣第二級毒品安非他命部分，尚在積極偵查、蒐證中等語；另嘉義地檢署亦函覆稱：本署未因被告甲○○之供述而查獲上手林祚宏等語；上情有竹崎分局111年2月14日嘉竹警偵字第1110002362號函附職務報告、嘉義地檢署111年2月18日嘉檢曉讓110偵10388字第1119004451號函附卷可稽(訴字卷第125-129頁)，以此，本件尚無從認定有因被告之供出而查獲林祚宏即為與被告本案販賣毒品、轉讓禁藥來源具有關聯性之事證，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

　⒋爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予他人藉以牟利，及轉讓禁藥予他人，危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品歪風，所為應予非難；惟念被告犯後坦承犯行，復兼衡其販賣毒品之對象、次數、所獲之利益，及轉讓毒品之數量，併衡以被告於本院審理時自陳其為國中畢業之智識程度、離婚、有3名成年子女、職業為打零工、經濟狀況勉持、現與父母同住之家庭生活狀況（訴字卷第417頁），暨其犯罪目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑。再考量被告本案各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機相近，責任非難重複之程度顯然較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，定其應執行刑如主文第1項所示。

四、沒收部分：

　㈠按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之0000000000門號行動電話1支（含SIM卡1枚），為被告作為連繫販毒、轉讓禁藥之工具，業經被告於審理時自陳在卷（訴字卷第414頁），屬供被告犯販賣第二級毒品罪所用之物，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

　㈡又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明定。本件被告販賣毒品所得共計3,000元，均由被告取得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢末按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂（最高法院108年度台上字第1611號判決意旨參照）。為使本案沒收之諭知更加明確而易於辨明，不致因強行拆解犯罪所得於各個主文項下，滋生過度細分但毫無實益之結果，爰於主刑諭知之外，就應予沒收之供犯罪所用之物、犯罪所得另立如主文第二項獨立列載，合併諭知沒收、追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官周欣潔提起公訴，檢察官徐鈺婷到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　17　　日

            刑事第一庭   審判長  法　官   王慧娟

                                 法  官   黃美綾

                                 法  官   林富郎

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20

日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「

切勿逕送上級法院」。 

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　17　　日

　　　　　　　　　　　　　　　 　書記官　 陳雪鈴　　　

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

【附表(甲○○販賣第二級毒品部分）】