裁判書系統

111年度訴字第5號

公  訴  人  臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被      告  鄭明學

選任辯護人  陳中為律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9510、11644號），本院判決如下：

甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。如附表編號1至2、4至7部分，應執行有期徒刑陸年。

一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項規定所管制之第二級毒品，依法不得販賣，且知悉甲基安非他命亦係屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列犯行：

(一)意圖營利，基於販賣第二級毒品之各別犯意，以其所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，於如附表編號1至2、4至7所示之聯絡時間、交易時間、交易地點及方式，販賣甲基安非他命予顏○哲1次、葛○潛2次、張○揚3次。

(二)基於轉讓禁藥之犯意，以上開行動電話1支作為聯絡工具，於如附表編號3所示之聯絡時間、轉讓時間、轉讓地點及方式，無償轉讓約300元數量之甲基安非他命予葛○潛1次。嗣經本院對甲○○之前開行動電話施以通訊監察，查悉上情，並於民國110年10月13日16時44分許，為警持本院之搜索票，在嘉義市○○○路000號工作處所執行搜索，扣得上揭行動電話1支，且於同日16時55分許，前往其嘉義縣○○鄉○○村○○000號住處執行搜索，扣得其所有與本件無關、供自己施用毒品所用之安非他命1包（毛重0.42公克）、吸食器吸管1支，因而查獲。

二、案經臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官指揮臺南市政府警察局白河分局報告偵查起訴。

壹、證據能力：

一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提

    示後，檢察官、被告甲○○及辯護人均同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，均核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以其等作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認有證據能力。

二、本判決其餘憑以認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定

    程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據

    能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院聲羈訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見110年度偵字第9510號卷，下稱偵

　　9510號卷，第197至198頁；本院聲羈卷第17至27頁；111年度訴字第5號卷，下稱本院訴5號卷，第51至59、131至134、169至171、207至300頁），核與證人顏○哲、葛○潛、張○揚於警詢及偵查時之證述相符（見南市警白偵字第1100669079號卷，下稱警079號卷，第111至125、145至153、173至187頁；110年度他字第1567號，下稱他1567號卷，第36至38、62至64、94至97頁），復有通聯調閱查詢、通訊監察譯文、本院通訊監察書暨電話附表各3份、本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及扣押物品照片6張、指認犯罪嫌疑人紀錄表3份在卷可查（見警079號卷第17至29、31至34、39至41、43至45、47至49、51至53、61、63至67、77至81、137至138、159至163、191至195頁），並有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可證。

二、證人顏○哲、葛○潛、張○揚有施用第二級毒品甲基安非他命之前科紀錄乙節，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考（見本院訴5號卷第69至72、77至79頁），是證人顏○哲、張○揚有向被告購買甲基安非他命施用以抵癮，及證人葛○潛有向被告購買甲基安非他命、無償索取甲基安非他命施用以抵癮之需求。

三、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者

    尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為

    之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之

    價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之

    認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述

    購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概

    而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何

    ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外

    ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異

    ，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微

    價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣上開毒品，如無利益

    可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為

    ，且被告於本院準備程序時自承：如附表編號1至2、4部分，我販賣甲基安非他命予顏○哲、葛○潛，是各賺取新臺幣（下同）200元、200元、200元差價；如附表編號5至7部分，我販賣甲基安非他命予張○揚，是各賺取100元、100元、40元至50元差價等語（見本院訴5號卷第53至55頁），足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣甲基安非他命主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。

四、綜上，上揭補強證據足資擔保被告所為之任意性自白，核與

    事實相符。本件事證明確，被告之犯行，均洵堪認定，各應

    予依法論科。

參、論罪科刑：

一、犯罪事實一(一)部分：

　　核被告6次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，均為販賣之高度行為所吸收，各不另論罪。

二、犯罪事實一(二)部分：

(一)按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱禁藥。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪構成要件，具有法規競合之情形，自應參酌「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」、「狹義法優於廣義法」及「全部法優於一部法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，故除轉讓第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。而被告所為，並非轉讓甲基安非他命給懷胎婦女、未成年人，也無證據證明被告轉讓之甲基安非他命達純質淨重10公克以上或是含有2種以上之毒品成分，故就此部分應犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

(二)核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。

三、被告上揭所犯6次販賣第二級毒品罪、1次轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、被告前因施用毒品案件，經本院以104年度易字第858號判決判處有期徒刑6月確定，於105年11月4日徒刑執行完畢出監等情，有刑案資料查註紀錄表、嘉義地檢署執行指揮書電子檔紀錄各1份附卷可稽（見偵9510號卷第147至156頁，本院訴5號卷第61至63頁），其於有期徒行執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，並參酌司法院釋字第775號解釋意旨、最高法院刑事大法庭110年度台上字第5660號裁定意旨，衡酌被告於上開前案有期徒刑執行完畢後，又再犯本件，可認其對刑罰反應力薄弱，及被告所為本案販賣毒品、轉讓禁藥犯行，對國民身心健康及社會治安仍有相當程度危害，其惡性匪淺，是認本案依累犯規定對被告加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人自由因此遭受過苛之侵害情事，故本院綜合判斷後，除法定本刑為無期徒刑依法不得加重外，就有期徒刑及罰金部分，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其法定最輕本刑。

五、減輕部分：

(一)關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用：

  ⒈被告於偵查、本院聲羈訊問、準備程序及審理時，均自白如附表編號1至2、4至7所示之販賣第二級毒品犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

  ⒉按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有系爭規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。如附表編號3部分，被告於偵查、本院聲羈訊問、準備程序及審理時，均自白轉讓禁藥之犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

(二)關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

　⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言。而所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲，而非僅指其人為檢、警掌握或逮捕之時序。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪職權之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供本案販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，從而查知該正犯或共犯關於本案毒品來源之犯行事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院106年度台上字第1506號判決意旨參照）。

　⒉被告於110年10月13日警詢時供稱：我的毒品來源是孫○駿，我是於109年11月22日0時4分許，向他購買1,000元甲基安非他命等語（見警079號卷第12至13頁），且於本院準備程序時亦供稱：本件我販賣毒品給顏○哲、葛○潛、張○揚，還有轉讓毒品給葛○潛的毒品，就是上開時間向孫○駿購買的安非他命等語（見本院訴5號卷第56頁）。

　⒊經查，孫○駿有於109年11月22日0時4分許，販賣1,000元甲基安非他命予被告乙節，固有嘉義地檢署檢察官111年度偵字第579、1319、2465、5377、5836號、111年度偵緝字第23號起訴書、通訊監察譯文各1份附卷可查（見本院訴5號卷第135至140、143頁）。而依臺南市政府警察局白河分局111年6月2日南市警白偵字第1110313032號函及所附職務報告、112年2月6日南市警白偵字第1120054625號函及所附嘉義地檢署通訊監察聲請書、本院通訊監察書及電話附表（見本院訴5號卷第109、111、151至155頁），可知員警表示孫○駿上開販賣毒品犯行，並非因被告之供出方才得知，乃係由員警執行通訊監察蒐集相關譯文事證，查得販毒事實，早已掌握孫○駿前揭販賣毒品犯行，進而查獲。然觀乎被告與孫○駿之通訊監察譯文內容，僅止於證明雙方聯繫相約碰面，被告要交付1,000元予孫○駿，除此之外，並未見足以辨別或疑似為毒品種類、數量或價金之隱諱言語或暗語代號，故該案能臻至起訴門檻且有充分說服力之關鍵，確係在被告於警詢時之指證，至為灼然。是以，堪認被告符合供出毒品來源，因而查獲孫○駿一情。

　⒋被告於本院準備程序時雖表示，本件6次販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，其毒品均係其於109年11月22日，向孫○駿所購買之1,000元安非他命等語。然被告於本院準備程序時亦供承，其於同年11月25日販賣1,000元甲基安非他命予證人葛○潛，及同日販賣500元甲基安非他命予證人張○揚，各是賺取200元、100元之差價，是被告於109年11月22日向孫○駿購買之甲基安非他命，至多僅得用以於如附表編號2、5所示轉售甲基安非他命予葛○潛、張○揚，始為合理，除此之外，被告其餘販賣毒品、轉讓禁藥犯行之毒品犯行，被告自無可能係向孫○駿所購買。

　⒌綜上所述，除如附表編號2、5所示之販賣第二級毒品犯行，被告符合供出毒品來源因而查獲孫○駿之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑（依刑法第66條後段規定，該項同時有免除其刑之規定，得減輕其刑至3分之2）外，其餘如附表編號1、3至4、6至7部分，難認被告有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。

(三)關於刑法第59條之適用：　

　⒈按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑

    ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列

    事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，

    惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不

    同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括

    第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有

    無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在

    客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌

    過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排

    除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕

    ，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參

    照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予

    以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度

    刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。

　⒉被告之辯護人雖請求就如附表編號1、4、6至7部分，另依刑法第59條規定，酌減其刑等語。惟查，被告本件4次販賣第二級毒品之金額及其獲利，雖均不高，但其自109年11月28日起至同年12月31日止，於短短1個月多即為4次販賣第二級毒品犯行，足見販賣頻率非低，且被告於犯罪時，亦無任何特殊之原因與環境等因素，在客觀上顯然不足以引起一般同情，況被告上開4次販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯行，經本院以毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，已如前述，參諸前揭實務見解，故無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。

五、茲以行為人之責任為基礎，爰審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝的物品，仍鋌而走險，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣甲基安非他命、海洛因圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，助長毒品之氾濫，且被告將甲基安非他命無償轉讓供他人施用，形成生理成癮性及心理依賴性，不僅戕害國民身心健康，更使毒品擴散流布，亦危害社會治安，並衡酌其均坦承犯行，態度良好，販毒之金額、獲利，被告係基於與證人葛○潛之情誼，始為本件轉讓甲基安非他命犯行，轉讓之數量

    ，暨其自陳國中畢業之智識程度，職業為鐵工，離婚，有1個成年子女，父母親已過世，與弟弟同住，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如附表所示之刑，及就如附表編號1至2、4至7所示部分，定其應執行之刑，且併予執行之。

六、沒收部分：

(一)扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供本件販賣第二級毒品、轉讓禁藥使用，為被告於本院準備程序及審理時所自陳（見本院訴5號卷第53至56、

　　226至227頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。

(二)扣案之安非他命1包（毛重0.42公克）、吸食器吸管1支，雖均為被告所有，然安非他命1包，是被告本件犯行後始購得，要供自己施用毒品所用，另吸食器吸管1支，亦為被告施用毒品時使用，均與本件犯行無關，業據被告於本院準備程序時供承在卷（見本院訴5號卷第53頁），且無積極證據證明與本件犯行有關，爰均不予諭知沒收之。

(三)未扣案之被告如附表編號1至2、4至7所示之犯行，其販賣毒品犯罪所得依序為1,000元、1,000元、1,000元、500元、500元、300元，各應依刑法第38條之1第1項前段規定，諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依同條第3項規定，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依判決精簡原則，僅記載程序法），判決如主文。

本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官劉達鴻、黃天儀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　30　　日

                  刑事第四庭  審判長  法　官　張志偉

                                      法  官  陳威憲

                                      法  官  林家賢

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　30　　日

                                      書記官  葉芳如

附錄法條：

【毒品危害防制條例第4條第2項】

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

【藥事法第83條第1項】

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、

轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5

千萬元以下罰金。

附表：