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臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第643號 公　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 被　　　告　丙○○ 　　　　　　　　　　　號 　　　　　　　　　（現在臺灣嘉義監獄鹿草分監另案執行中） 選任辯護人　廖道成律師 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴 （95年度偵字第410號），本院判決如下： 主 文 丙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯 ，處有期徒刑肆年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞 役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一、二所示之改 造手槍壹枝及改造子彈陸顆均沒收。 事 實 一、丙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年 度嘉簡字第249號判處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣（下同 ）2萬元確定，甫於民國（下同）94年10月15日徒刑執行完 畢；仍不知惕勵，明知具有殺傷力之槍枝與子彈，屬於槍砲 彈藥刀械管制條例管制之物品，未經中央主管機關之許可， 不得製造具有殺傷力之改造手槍與子彈，竟未經許可，基於 製造具有殺傷力改造槍、彈之犯意，於94年（起訴書誤為95 年）12月下旬某日，在其位於嘉義縣番路鄉下坑村4鄰菜公 店108之15號住處，以不詳工具，將其於94年4月中旬某日， 在位於嘉義市○○路○○○號之「華山玩具店」，以9千元所購 得不具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍之玩具手槍1 枝及子彈9顆，接續改造成如附表編號一、二所示可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000 號）及具有殺傷力之改造子彈9顆。嗣警方據報懷疑莊竣持 有槍、彈，於95年1月2日下午4時30分許，在嘉義市○○街 ○○○號之「亞虎電子遊藝場」內，查獲丙○○，並經丙○○ 同意後搜索，在其攜帶之手提包內，扣得上開槍、彈，惟丙 ○○在員警發覺上開槍、彈係其製造前，主動向警方供出製 造之情，自首接受裁判。 二、案經嘉義市警察局第一分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、程序事項：被告丙○○之警詢、偵查時自白之證據能力： 一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自 由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法 取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能 力。次按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察 官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第 156條第3項亦有明文。 二、本件被告於審理中固承認其於警偵訊時曾自白上開犯行等語 （見警卷第3-6頁，偵卷第12、13、31、32頁），惟辯稱： 該等自白，係便衣員警於上開逮捕時，拿槍勒住我頸部打我 ，問我說如附表所示槍、彈是不是我的，我因無法呼吸，只 好說是，且員警曾表示如果承認犯行，可獲得交保，我當時 因毒癮在身，所以才胡亂為上開自白，實則該等自白並不實 在，均非出於任意性，當無證據能力云云。經查，⑴證人即 查獲本件之嘉義市警察局第一分局員警丁○○、戊○○於審 理中經到庭隔離具結證述後，本院均未發現員警於查獲及詢 問被告之過程中，有何刑求、利誘等不法取供情事，有審判 筆錄1份在卷可佐（見本院卷第61-75頁）；⑵何況被告自85 年間起至94年間，陸續有竊盜、毒品、盜匪及槍砲等前科紀 錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，則被告對 於製造槍、彈罪之重典，自無不知之理，竟僅因警員告知承 認即可交保等詞，即自白製造槍、彈犯行，縱可暫時獲得交 保，亦無法免去牢獄之災，比較其間利害，被告應無因可獲 交保而自白本件犯行之理；⑶另者，被告因施用毒品案件， 經本院以95年度訴字第372號判處應執行有期徒刑1年3月確 定，並於95年9月14日入獄服刑，有上開前案紀錄表可稽， 然被告經檢察官於95年9月25日偵查期日提訊時，已在執行 徒刑中，並無交保可能，仍自白本件犯行，有訊問筆錄1份 在卷可憑（見偵卷第31、32頁），益見被告所辯其為獲交保 ，故而胡亂自白云云，乃係臨訟卸責之詞，洵無足採。是被 告於警偵訊時所為自白（見警卷第3-6頁，偵卷第12、13、3 1、32頁），均堪認係出於自由意志，具有任意性，且該等 自白有關上開犯罪事實部分，有鑑定書、查獲照片6張及扣 案槍、彈可供佐證而與事實相符（詳後述），揆諸上開規定 ，得為本件論罪之證據。 貳、實體事項： 一、訊據被告丙○○固承認其於上開時、地遭警逮捕之情，惟矢 口否認涉有上開犯行，辯稱：上開槍、彈與我無關，我在警 詢時及偵查中之自白是因員警以暴力及利誘等不供取供方式 才陳述的云云。經查，上開犯罪事實，業據被告迭於警詢時 及偵查中坦承不諱（見警卷第3-6頁，偵卷第12、13、31、3 2頁），並經證人丁○○、證人戊○○於審理中到庭結證查 獲被告之情明確（見本院卷第61-75頁），互核相符，而被 告上開所辯諸端，與證人所證不合，顯有避重就輕、推諉卸 責之情，又本件並無證據可認被告與證人存有仇怨，堪認證 人應無合謀構陷被告之事，其等證述可予採信；且有如附表 編號一、二所示之槍、彈扣案可稽，而上開改造槍、彈經鑑 定後，其鑑定結果分別見於附表所示，如附表編號1、2所示 槍、彈認均具有殺傷力，且屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列 其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，有警政署刑事警 察局95年3月9日刑鑑字第0950009716號鑑定書1份在卷可稽 （見偵卷第16-18頁），此為鑑定機關本於專業知識及以科 學方法檢驗所得之結論，當可憑信，復有搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據及查獲照片6張附卷堪憑（見 警卷第7-14頁），又參酌上開事證，綜合判斷，認為就被告 於本件起訴前所為陳述之邏輯一貫性、詳細性、具體性、客 觀證據之符合性及被告心理狀態之任意性（參酌上開理由壹 ）與私密性等方面而言，可信被告上開警偵訊時自白與事實 相符；至於證人乙○○、甲○○雖曾於被告遭查獲前，分別 前往上開「亞虎電子遊藝場」內，與被告見面，惟其等當時 均未注意被告有何私人物品，且被告遭警查獲時，其等皆已 離去，並未在場，有其等於審理中之結證證述可查（見本院 卷第91-101頁），其等證述自不足為有利於被告之認定。本 件事證明確，被告於審理中翻異前供，否認犯罪，乃係臨訟 脫責虛詞，委無足採，故被告製造具有殺傷力之槍、彈犯行 ，足以認定。 二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；修正後刑 法第2條第1項定有明文。而刑法第2條規定適用最有利於行 為人之法律，既曰法律，自較刑之較圍為廣，比較時應就罪 刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯 加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情 形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之 法律處斷；又比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就 罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用 ，不能割裂而分別適用有利益之條文；最高法院24年上字第 4634號、27年上字第2615號判例可供參考。本件被告行為後 ，前於94年2月2日修正公布之刑法，已於95年7月1日起施行 ，因刑法關於罰金易服勞役之折算標準及沒收等規定均有修 正，故就相關規定比較修正前後適用如下：⑴本件被告前受 有期徒刑之執行完畢，5年內「故意」再犯本件有期徒刑以 上之罪（詳後），則依95年7月1日修正施行前後刑法第47條 新舊法規定，均符合累犯之要件，刑罰權規範狀態並無利或 不利之變更，不生新舊法比較問題，自應適用現行刑法第47 條第1項規定，論以累犯。⑵關於罰金最低度之比較適用： 修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」，而修正後 該款則規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」 ，致刑法法定本刑中列有罰金刑者，其罰金刑部分刑度有加 重之情形，應依新刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時 法（最高法院95年第8次刑事庭決議參照）。⑶關於自首： 被告行為時之修正前刑法第62條前段關於自首之規定係「必 減事由」，修正後刑法第62條前段關於自首之規定則係「得 減事由」，上開關於自首之規定雖屬刑罰裁量之事項，惟既 影響行為人之刑罰法律效果，應屬法律變更之範疇，而有新 舊法比較之必要，又因自首之性質無關可罰性之判斷或法律 效果之形成，故其變更應非以行為時為判斷基準，而應依「 自首時」作為判斷之基準。本件被告自首之時間在新修正刑 法生效前，經比較新舊法，以修正前之規定對被告較為有利 。⑷關於加減例部分：修正前刑法第68條規定：拘役或罰金 加減者，僅加減其最高度；新修正刑法第67條則規定：有期 徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之；新法修正 ，罰金最低度同時加重（減輕）之，使法官量刑範圍受到限 縮（擴張），行為人將受到較舊法罰金最低度較高（低）之 刑罰，行為人受處罰之實質內涵顯有變更，屬於法律變更， 自應比較新舊法，適用最有利行為人之舊法（新法）。⑸關 於沒收之比較適用：按從刑，係附屬於主刑，不生比較輕重 問題；最高法院24年上字第5292號判例可供參考，故刑法修 正時，關於沒收物之規定雖亦有變更，惟依上開說明，從刑 沒收物之規定，自應隨同主刑所適用之刑法，據為沒收與否 之認定。⑹綜上，揆諸上開最高法院決議及刑法第2條第1項 所定之「從舊從輕」原則，適用行為時即修正前之法律，對 被告等人較為有利（因本件罰金部分並未以最低度金額罰之 ），自應適用修正前之法律。至刑法沒收部分，則附屬於主 刑而適用修正前刑法之規定，先予敘明。 三、⑴核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1 項之製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12 條第1項之製造子彈罪。被告同一時、地製造上開改造子彈 之行為，遂行其製造具有殺傷力子彈之目的，主觀上對於各 個舉動之認知，不過為犯罪行為之一部分，其先後製造子彈 之動作獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上難 以強行分開，屬於製造具有殺傷力子彈行為之一部，應為數 個舉動接續進行，為接續犯，係包括一罪，僅分別成立1個 製造具有殺傷力之子彈罪；被告於製造上開槍、彈後持有之 低度行為，各應為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告以製造具有殺傷力之改造手槍及子彈之單一犯意，從事製 造改造槍、彈之行為，為異種想像競合犯，應依現行刑法第 55條之規定，從一重之製造具有殺傷力之改造手槍罪處斷。 ⑵按刑法第62條所謂自首，係以對於未發覺之罪投案而受裁 判為要件，又所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪為必要，而對其發生嫌疑時即得謂為已發覺（ 最高法院72年台上字第641號判例、9 1年度台上字第3431號 裁判參照）。查證人丁○○於審理中到庭結證稱：我們有情 資說被告有手榴彈，後來查獲被告持有槍、彈，被告自己講 改造槍、彈，我們把他制伏帶回去，他都很配合等語（見本 院卷第62-65-75頁），證人戊○○於審理中到庭結證稱：我 們的情資說被告身上有帶槍及手榴彈，查獲被告後，我問被 告槍枝來源，他說他自己在家中改造等語（見本院卷第69-7 1頁），是認員警查獲被告持有本件槍、彈後，尚未懷疑、 發覺上開槍、彈係被告所製造，被告即向警方坦承製造，自 首接受裁判，該當符合自首之要件，應依修正前之刑法第62 條前段規定減輕其刑。另按自首者於自首後，縱又為與自首 時不相一致之陳述，甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力 （最高法院88年度台上字第877號判決），縱被告於審理中 否認本件犯行，揆諸所引判決要旨，上開自首仍有自首之效 力，附為說明。⑶又被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案 件，經本院以94年度嘉簡字第249號判處有期徒刑4月，併科 罰金2萬元確定，甫於94年10月15日徒刑執行完畢之情，有 其臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等 法院被告全國前案記錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行 完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，依 刑法第47條第1項規定，加重其刑（無期徒刑部分不加重） ；並先加後減之。⑷爰審酌被告智識程度、素行、犯罪動機 、目的，恣意製造槍、彈，無視法律之規制，本院考量其製 造槍枝、子彈之數量，對社會治安之潛在危險，暨被告於審 理中翻異警偵訊之自白等一切情狀，量處如主文所示之刑， 且就併科罰金部分，依修正後刑法第42條第3項前段之規定 ，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆（本件被告行為時， 刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下 折算1日。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修 正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定《現已刪除》， 就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞 役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1 日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規 定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。」 ，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較 有利於被告，則依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後 之刑法第42條第3項前段規定，就罰金部分諭知易服勞役之 折算標準）。⑸扣案之上開改造手槍1枝及如附表編號二所 示之驗餘子彈6顆，均係被告非法製造之違禁物，有殺傷力 ，依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定宣告沒收。又按 物之能否沒收，應以裁判時為準，扣案如附表編號2所示之 採樣試射子彈3顆，僅剩餘彈殼，失其子彈之結構及性能， 為廢棄之物，已不具殺傷力，非屬違禁物，不予以宣告沒收 。另被告持以製造本件槍、彈之工具，並無證據證明係違禁 物，復未扣案，亦不詳該等工具之具體情狀（參證人戊○○ 於審理中結證稱：我們查獲被告後，被告說改造工具已丟掉 等語，見本院卷第75頁），爰不為沒收之宣告；至於檢察官 所指本件製造工具為「鑽孔機及砂輪機等物」品云云，業據 被告否認在卷，又無證據可認此部分所指為真正，故無法為 該等認定，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第2條第1項、第11條、 第55條、第47條第1項、第62條前段（修正前）、第42條第3項前 段、第38條第1項第1款（修正前），判決如主文。 本案經檢察官王啟旭到庭執行職務 中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　20　　日 刑事第二庭 審判長法　官 沈 福 財 法 官 卓 春 慧 法 官 盧 鳳 田 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附 繕本）。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　20　　日 書記官 楊 國 色 附表： ┌──┬───────┬───────────────┐ │編號│槍彈 │鑑定文號及鑑定結果 │ ├──┼───────┼───────────────┤ │一 │改造手槍1枝（ │⑴文號：內政部警政署刑事警察局│ │ │槍枝管制編號：│ 95年3月9日刑鑑字第0000000000│ │ │0000000000號）│ 號函（見偵卷第16-18頁）。 │ │ │ │⑵鑑定結果：係由仿BERETTA廠92F│ │ │ │ S型半自動手槍製造之槍枝換裝 │ │ │ │ 土造金屬槍管改造而成之改造手│ │ │ │ 槍，機械性能良好，可供擊發 │ │ │ │ 適用子彈使用，認具殺傷力。 │ ├──┼───────┼───────────────┤ │二 │送鑑子彈9顆（ │⑴文號：同前。 │ │ │取樣3顆試射） │⑵認均係由土造金屬彈殼加裝直徑│ │ │ │ 8.8mm金屬彈頭而成之土造子彈 │ │ │ │ ，經取樣3顆試射結果，均可擊 │ │ │ │ 發，認具殺傷力。 │ └──┴───────┴───────────────┘ 附錄本件論罪科刑法條： 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項： 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷 力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項： 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期 徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。