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臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第31號 原　　　告　和富水電工程有限公司 法定代理人　杜秋燕 訴訟代理人　林春發律師 被　　　告　勝偉營造工程有限公司 法定代理人　陳玉燕 訴訟代理人　張雯峰律師 複代理人　　鐘育儒 複代理人　　張書瑋 訴訟代理人　奚淑芳律師 　　　　　　黃曉薇律師 上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國102年10月14 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣玖佰陸拾伍萬陸仟貳佰陸拾柒元，及自民 國一百零一年十二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之八十三，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部於原告以新臺幣叁佰貳拾貳萬元供擔保後，得 假執行。但被告如以新臺幣玖佰陸拾伍萬陸仟貳佰陸拾柒元為原 告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。經查，原告訴請求被告給付新臺幣 （下同）11,843,939元整，嗣於民國102年6月18日具狀減縮 訴之聲明為請求被告給付11,598,999元，有102年6月18日民 事準備及爭點整理狀為證（參本院卷三第1頁）。經核本件 為減縮應受判決事項之聲明，與法並無不合，應予准許，合 先敘明。 貳、實體方面 一、原告主張： (一)被告於98年11月10日與原告簽訂工程契約，就被告承攬「嘉 義市南興國民中學98-100年老舊校舍整建工程」（下稱系爭 南興國中工程）之水電工程部發包予原告承作，原工程契約 總價為29,500,000元。兩造對於系爭南興國中工程於99年10 月27日簽訂第一次變更設計水電工程合約（含第一期工程、 第一期水電工程、第二期水電工程），總價含稅為4,283,50 0元（勝偉營造與南興國民中學簽訂第一次變更設計合約水 電部分4,480,722元x95.6％計價標準＝4,283,570元，以4,2 83,500元計）。第二次變更設計部分，兩造並未再訂立書面 合約，僅以口頭約定比照被告與訴外人南興國民中學（下稱 南興國中）簽訂第二次變更設計合約水電部分，含稅計價為 2,196,025元。關於第三、四次變更設計工程部分，兩造亦 未書面約定，而亦以口頭方式約定比照被告與南興國中簽訂 第三、四次變更設計工程水電部分，含稅計價為914,661元 。綜上，被告應給付之工程款總額為36,894,186元（29,500 ,000元+4,283,500元+2,196,025元+914,661元＝36,894,186 元），扣除被告已給付31,427,837元，故被告仍應給付5,46 6,349元。又依系爭南興國中工程承攬契約第14條之約定， 原告於102年5月31日當庭提交公司銀行本票一紙，本票號碼 為OC0000000，金額為1,107,392元，作為保固保證金。且依 契約第22條之約定，於102年3月5日開立工程保固切結書予 被告，故請求被告付款之條件已成就。 (二)被告將其所承攬「寬翔建設有限公司國家藝墅園區第三期新 建工程」（下稱系爭藝墅園區工程）之水電工程部分發包予 原告，並於99年12月21日簽訂承攬契約，工程總價含稅為 27,700,000元。於102年1月10日由兩造會同訴外人寬翔建設 有限公司（下稱寬翔建設）前往驗收全部116戶及17項缺失 改善完畢，且寬翔建設已交屋予客戶，後已給付勝偉營造第 18、19期之期款，是原告請求被告給付6,132,650元，即原 約定工程總價扣除本件V6-V9棟四戶為業主保留戶而未予施 作之部分及被告已給付之款項。另按契約第6條第2項，原告 於102年5月31日當庭出具公司銀行本票一紙，本票號碼為OC 0000000，金額為554,000元，作為保固保證金，請求被告付 款之條件已成就等語，爰依承攬契約法律關係提起本件訴訟 。 (三)聲明：1.被告應給付原告11,598,999元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；2.原告願供 擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： (一)系爭南興國中工程契約總價應為33,783,500元（原工程總款 29,500,000萬+追加追減部分4,283,500元），保固保證金亦 應以此金額為計算基準，故為1,013,505元，故原告得請求 之金額亦僅為1,342,158元，即工程款結算總價33,783,500 元，扣除被告已付款31,427,837元，再扣除保固保證金1,01 3,505元之金額。 (二)系爭南興國中工程，含第一、二期之總價含稅為29,500,000 元，被告已給付27,161,995元。嗣兩造於99年10月27日針對 第一、二期水電及建築工程簽訂第一次變更設計契約，此部 分總額為4,283,500元，被告已給付4,265,842元，發包比例 為90.28％，即兩造之合約4,064,224元（未稅）與南興國中 與被告合約4,501,672元（未稅）之比例計算。第二次之變 更設計，兩造僅口頭約定比照第一期水電工程進行第二次變 更設計，惟依民法第127條第7款、第128條、第505條之規定 ，工程實際竣工之日為99年6月1日、驗收完畢之日為99年10 月29日，原告於101年11月28日起訴僅主張系爭南興國中工 程約定之29,500,000元，未論及變更追加之部分，故該部分 之時效未受起訴效力所中斷，嗣於102年5月31日方為變更追 加，其請求權之消滅時效業已完成，故依民法第144條規定 ，被告得拒絕給付。第三、四次變更設計，原告主張雖未罹 於消滅時效，惟依一般工程實務，發包工程當事人必定另約 比例乘數，以確保發包商利益之取得；又該發包比例未經被 告同意，原告主張發包比例為95.6％，乃係依兩造第一次並 更設計契約所約定之比例，然該比例係因被告之下包星瀚科 技企業設有代為規劃設計，方以此比例發包貼補星瀚科技企 業社，故原告自不得以95.6％作為依據，本於契約公平原則 ，計算發包比例皆應以未稅之金額作為計算基準，故應為 90.28％，即以兩造之合約4,064,224元（未稅）與南興國中 與被告合約4,501,672元（未稅）之比例計算。又關於保固 保證金，依兩造契約第14條之約定，原告應開立結算總價3 ％之保固本票，然本件業經四次變更，自應以變更後之總額 為基準計算之，是原告開立之本票未符約定內容，故先予退 還之。 (三)又系爭藝墅園區工程之部分，按兩造契約之附件「水電工程 計價付款辦法」項次第21條之內容，原告於提起訴訟後自始 未為清理，故被告拒絕給付該部分之合約付款金額1,662,00 0元。另寬翔建設亦未支付工程尾款831,000元予被告，依工 程慣例，原告尚不得請求該部分之款項。又被告主張得以下 列款項，與原告主張之工程款為抵銷： 1.保固金554,000元：按兩造契約第6條、第14條之內容，被告 得扣留保固保證金至保固期滿結算後，始將剩餘部分發還原 告，故原告之請求自應扣除保固保證金。 2.違約金2,770,000元：按契約第8條、第9條，本件工程本應 於101年2月28日完工驗收，惟原告至101年11月21日仍未完 工，依約應給付被告違約金為2,770,000元（總工程款27,70 0,000元x 192日x0.1％＝5,318, 400元，超過約定上限，即 承攬總價百分之10，以2,770, 000元計），故以此為抵銷。 3.房屋清潔費 348,000 元：按契約第14 條約定，原告負有清 理義務，惟原告自始未為清理，故被告自行支付清潔費亦應 扣除，每戶清潔費3,000元，共116戶，故被告得扣除348,00 0元。 4.其他抵銷之部分：（1）116戶二樓至四樓陽台電源盒未穿線 103,008元；（2）公共區域路燈裝設少一盞26,955元；（3 ）116戶水塔容量不足1.5噸92,800元；（4）V6-V9棟未施作 126,316元；（5）消防及避難設備未安裝16,240元；（6） 衛浴設備遺失27,385元；（7）垃圾清運費84,304元。 (四)聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利判決，被告願供擔保請 准予宣告免為假執行。 三、原告起訴主張被告於98年11月10日將系爭南興國中工程之水 電工程部分發包予原告承作，工程契約總價為29,500,000元 。兩造就系爭南興國中工程於99年10月27日簽訂第一次變更 設計水電工程合約（含第一期工程、第一期水電工程、第二 期水電工程），總價含稅為4,283,500元，另有第三、四次 追加，並無以書面約定。系爭南興國中工程，被告已給付 31,427,837元。被告將其所承攬系爭藝墅園區工程之水電工 程部分發包予原告，並於99年12月21日簽訂承攬契約，工程 總價含稅為27,700,000元，被告已給付21,455,986元。另就 系爭藝墅園區工程原告同意扣除：1.116戶二樓至四樓陽台 電源盒未穿線103,008元。2.公共區域路燈裝設少一盞26,95 5元。3.116戶水塔容量不足1.5噸部分，92,800元。4.V6-V9 棟未施作部分，原告已自行扣除111,364，故同意再扣除14, 952元。5.消防及避難設備未安裝16,240元。6.衛浴設備遺 失27,385元等節，業據原告提出系爭南興國中工程契約、嘉 義市立南興國民中學水電合約書（第一次變更設計）、系爭 藝墅園區工程契約為證（參本院卷一第3頁至第18頁），且 為被告所不爭執，自堪信為真實。 四、原告另主張系爭南興國中工程尚有第三、四次變更設計，總 計被告尚未給付5,466,349元；系爭藝墅園區工程已驗收交 屋，被告尚有6,132,650元之工程款未給付等節，則為被告 所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：（一）系爭南 興國中工程被告應給付之工程款金額為何？（二）系爭藝墅 園區工程被告尚應給付之工程款為何？茲分述如下： (一)系爭南興國中工程被告應給付之工程款金額為何： ⒈第二次及第三、四次變更設計金額為何： 經查，兩造於確有第二次及第三、四次變更設計等節，為兩 造所不爭執，又第二次及第三、四次變更設計之工程款，應 以南興國中與被告所簽合約之百分之95.6作為計價標準等節 ，業經證人即原告公司之工程師廖國淳於102年7月12日準備 程序期日到庭結證稱：第一次變更設計有簽定書面合約，工 程金額以被告與校方金額之百分之95.6計算；第二次變更設 計沒有書面契約，是和被告公司的會計李小姐洽談，延續第 一次變更設計的百分之95.6計算；第三、四次變更設計亦以 口頭約定以百分之95.6計算，待第二期工程結束後再一併辦 理等語，有102年7月12日準備程序筆錄可稽（參本院卷三第 73頁至第75頁），另有證人即原告公司負責人配偶陳錦同到 庭結證稱：第一次變更設計以南興國中與被告所簽合約，乘 以我估價的工程單價計算的比例百分之95.6作為工程款計價 比例，第二次及第三、四次變更設計由工地工程師廖國淳與 被告會計小姐談，均依第一次變更設計的比例作為第三、四 次變更設計的金額計算方式等語，有102年7月12日準備程序 筆錄可稽（參本院卷三第78頁至第80頁）。是由證人所述可 知兩造確實以口頭約定第二次及第三、四次變更設計之工程 款仍依循第一次變更設計之百分之95.6作為計價標準。又廖 國淳、陳錦桐雖為原告之工地工程師、原告負責人之配偶， 然證人均已具結，當無甘冒偽證罪之風險，而為有利於原告 之證詞，且互核證人所述相符，是證人所述自堪採信。被告 雖抗辯第一次變更設計既由雙方法定代理人議定簽約，後續 之變更設計自無可能由非法定代理人之人處理云云，惟證人 廖國淳結證稱：伊經原告公司授權處理此事，且歷次請款均 與被告會計李小姐處理，合約製作亦由伊與李小姐往來等語 ，有102年7月12日準備程序筆錄可稽（參本院卷三第76頁） ，則第一次變更設計合約與請款既均由被告會計與廖國淳接 洽處理，且兩造對於第一次變更設計之合約亦無爭執，足使 原告確認被告會計有代理被告處理工程變更設計之權，是被 告之抗辯應無足採。 ⒉被告應給付之工程款金額為何： 經查，系爭南興國中工程之水電工程總價29,500,000元，及 第一次變更設計總價為4,283,500元等節，為兩造所不爭執 。又第二次及第三、四次變更設計部分，如前所述，應以被 告與南興國中簽訂契約之百分之95.6作為計價標準，又被告 與南興國中簽訂第二次變更之工程款為2,297,097.72元（增 加項目2,329,978.66元－項目減少32,880.94元＝2,297,097 .72元），有南興國中第二次變更設計工程明細表為證（參 本院卷二第96頁），則第二次變更設計工程款為2,196,025 元【2,297,097.72元x95.6％＝2,196,025元，元以下四捨五 入】；被告與南興國中第三、四次變更設計之工程款為（增 加項目1,506,875.19元－項目減少550,116.60元＝956,758. 59元），有南興國中第三＋四次變更設計工程明細表為證（ 參本院卷二第115頁），則第三、四次變更設計工程款為914 ,661元【956,758.59x95.6％＝914,661元，元以下四捨五入 ）】，是總計系爭南興國中工程之水電工程款為36,894,186 元（29,500,000元+4,283,500元+2,196,025元+914,661元＝ 36,894,186元）。再被告已給付31,427,837元，為兩造所不 爭執，另被告抗辯應扣除保固款等語，依兩造簽訂之系爭契 約規定，保固款為工程總價之百分之3，原告雖交付保固款 本票1紙予被告，惟經被告退還，有嘉義中山路郵局285號存 證信函為證（參本院卷三第89頁），是被告主張扣除保固款 1,107,392元為有理由。故原告得請求工程款金額為4,358,9 57元（5,466,349元－1,107,392元＝4,358,957元）。被告 雖抗辯原告尚未提出保固款，不符請款程式云云，惟原告於 102年5月31日當庭提交付本票1紙，本票號碼為OC0000000， 金額為1,107,392元，作為保固保證金，並由被告訴訟代理 人當庭收受，雖被告嗣後寄還予原告，然原告既已提出，被 告不予收受，自不得謂原告並無完成請款要件，被告之抗辯 應無理由。 ⒊被告抗辯時效消滅有無理由： 被告另主張第二次變更設計工程款非起訴範圍內，於102年5 月31日始追加，顯已罹於時效，被告得不予支付云云，惟查 原告起訴狀即記載系爭南興國中工程部分請求給付6,527,31 0元，並附有被告公司工程估驗計價明細表為證，其中即包 含各期工程款及歷次變更追加減之金額，應認原告起訴請求 之範圍包含各期工程款及歷次追加減工程款，被告102年5月 31日書狀乃將請求項目羅列於書狀中，並無追加之問題，是 自本工程100年3月3日驗收起，迄原告101年11月28日提起本 件訴訟時，並無請求權罹於時效之問題，被告之抗辯應無理 由。 (二)系爭藝墅園區工程被告尚應給付之工程款為何： ⒈系爭藝墅園區工程之水電部分是否完工： 經查，原告承攬系爭藝墅園區水電工程部分業已完工等節， 雖無業主即寬翔建設簽發之驗收證明，惟原告施作水電工程 部分之房屋，業經寬翔建設驗收改善缺失並交屋予買受人等 節，有寬翔建設有限公司驗收紀錄、寬翔建設有限公司測試 、驗收改善照片及2012國家名人居屋況檢視單附卷可稽（參 本院卷一第77頁至第132頁），且水電工程部分乃日常生活 所需，倘房屋無水、電，房屋亦無使用之可能，是原告主張 水電工程已經驗收完成，尚無悖於經驗法則。再證人毅泰水 電工程行負責人陳毅林亦到庭證稱：原告請伊至系爭藝墅園 區施作水電工程部分，包含B1至B31及U1共31戶，其中沒有 B4，水電工程包含消防及避難設備，除消防及避難設備未免 遭竊，尚未裝置外，其餘均已完工，並經寬翔建設及工地主 任看過，且伊請的師傅與被告之工地主任、寬翔建設一起驗 收等語，有本院102年4月9日準備程序筆錄附卷可參（參本 院卷第165頁背面至第166頁背面）；另證人即國和水電工程 行水電師傅莊志強亦到庭結證稱：伊負責D1至D27及U3，沒 有D4，共27戶，除U3部分被告交代延後處理，其餘水電工程 均已完工且驗收，驗收雖有小瑕疵但均立即改正等語，有本 院102年4月9日準備程序筆錄可證（參本院卷第167頁背面至 第168頁）；再證人賴西川到庭結證稱：伊幫原告代工，施 作系爭藝墅園區工程之水電部分，包含C1至C31及U2，其中 沒C4，共31戶，全部皆已完工，由原告與寬翔建設、被告驗 收，並修補瑕疵完畢等語，有本院102年4月9日準備程序筆 錄附卷可稽（參本院卷第169頁背面至第170頁）。證人陳毅 林、莊志強及賴西川均為現場施工人員，與兩造均無利害關 係，當無甘冒偽證之風險而為偏袒原告之證詞，渠等證詞應 堪採信。是原告承攬之系爭藝墅園區水電工程部分確已完工 驗收，應屬可採。再原告亦依契約第6條第2項於102年5月31 日準備程序期日當庭提出本票1紙，本票號碼為OC0000000， 金額為554,000元，作為保固保證金，是原告請求被告給付 工程款，應有理由。 ⒉被告主張抵銷部分有無理由： 被告抗辯原告就下列項目金額尚未給付，被告得據以主張抵 銷，分述如下： ⑴保固金554,000元：按系爭工程契約第6條、第14條之規定， 被告得扣留保固保證金至保固期滿結算後，始將剩餘部分發 還原告等節，有系爭工程契約為證，又原告雖於102年5月31 日當庭提出本票1紙並經被告收受，惟被告於102年7月5日已 寄還原告，有嘉義中山路郵局285號存證信函為證（參本院 卷三第89頁），足知被告尚未收受前揭保固保證金，是被告 主張應扣除保固保證金554,000元，應有理由。 ⑵違約金2,770,000元：被告雖主張按系爭工程契約第8條、第 9 條規定，系爭藝墅園區工程水電部分應於101年2月28日完 工驗收，惟原告至101年11月21日仍未完工，依約應給付被 告違約金為2,770,000元（總工程款27,700,000元x 192日x0 .1％＝5,318, 400元，超過約定上限，即承攬總價百分之10 ，以2,770,000元計）云云，惟經證人陳毅林到庭結證稱： 前面工程從基礎開始即已拖延等語；證人莊志強亦證稱前半 段工程拖延，導致後面水電工程延後等語，有102年4月9日 準備程序筆錄附卷可參（參本院卷第166頁、第168頁）。足 證系爭藝墅園區工程水電部分係因其他工程延誤導致原告無 法如期完工，尚非可歸責於原告，被告主張因可歸責於原告 事由致工程遲延，自應由被告負舉證之責，被告就此部分復 無其他證明，自難遽認原告應負遲延責任，被告主張抵銷， 應無足採。 ⑶房屋清潔費348,000元及垃圾清運費84,304元：被告抗辯按 契約第14條約定，原告負有清理義務，惟原告自始未為清理 ，故被告自行支付清潔費亦應扣除云云，並提出崇岳工程行 收據為證（參本院卷一第182至第185頁），惟該收據之支出 係為清運原告水電工程部分之費用為原告所否認，被告主張 支出清潔費用及垃圾清運費用部分，並以此主張抵銷，被告 自應就支出費用負舉證之責，惟被告於102年6月21日當庭捨 棄傳訊證人即崇岳工程行負責人王崇漢，復未舉證證明前揭 收據支出係為清運水電工程遺留之垃圾，是就此部分被告之 抗辯，自難採憑。 ⑷其他抵銷之部分：被告主張其餘抵銷部分包含①116戶二樓 至四樓陽台電源盒未穿線103,008元。②公共區域路燈裝設 少一盞26,955元。③116戶水塔容量不足1.5噸92,800元。④ V6-V9棟未施作部分126,316元，原告於請求時同意扣除111, 364元，言詞辯論時同意再扣除14,952元。⑤消防及避難設 備未安裝16,240元。⑥衛浴設備遺失27,385元等，共計392, 704元，原告同意扣除，為兩造所不爭執。 ⒊被告應給付工程款之金額為何： 綜上，系爭藝墅園區工程之水電工程總價27,700,000元，被 告已給付21,455,986元，原告並同意扣除前述281,340元等 節，為兩造所不爭執，又保固款部分554,000元，如前所述 亦應扣除，是原告得請求工程款應為5,297,310元（27,700, 000－21,455,986－392,704－554,000＝5,297,310），逾此 部分之請求，應無理由。 五、綜上所述，原告承攬系爭南興國中工程及系爭藝墅園區工程 之水電工程部分，均已完工驗收，自得請求工程款，又扣除 被告主張抵銷之部分，系爭南興國中工程之水電工程款為4, 358,957元；系爭藝墅園區工程之水電工程款為5,297,310元 。從而，原告請求被告給付9,656,267元，及自起訴狀繕本 送達翌日即101年12月5日，為有理由，應予准許；逾此部分 請求，為無理由，應予駁回。 六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不 予准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 102 年 10 月 28 日 民一庭審判長法 官 馮保郎 法 官 邱美英 法 官 李依達 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 10 月 28 日 書記官 吳明蓉