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臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　 101年度簡上字第84號 上訴人即附 帶被上訴人　呈采實業有限公司 法定代理人　蔡家豐 訴訟代理人　湯光民律師 被上訴人即 附帶上訴人　亞麥開發股份有限公司 法定代理人　亷蕙琦 訴訟代理人　邱尚暄 　　　　　　王國峯 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國101年7月 19日本院嘉義簡易庭101年度嘉簡字第130號第一審判決提起上訴 ，被上訴人並為附帶上訴，本院於102年5月8日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 上訴駁回。 原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及該部分訴訟 費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣壹萬陸 仟叁佰貳拾玖元，及自民國一百零一年二月二十五日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。 其餘附帶上訴駁回。 第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。第一審命附帶上 訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分， 由附帶被上訴人負擔二分之一，餘由附帶上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審 法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之 上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之， 民事訴訟法第460條第1項、第2項定有明文；而前開規定依 民事訴訟法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟之第二審程 序亦有準用。本件上訴人即附帶被上訴人（即一審被告，下 稱上訴人）就原審不利其部分之判決提起上訴，嗣被上訴人 即附帶上訴人（即一審原告，下稱被上訴人）就原審駁回被 上訴人請求上訴人給付新臺幣（下同）32,659元部分，於民 國101年9月17日提起附帶上訴，揆諸上開規定，應予准許， 合先敘明。 貳、實體方面 一、被上訴人主張： ㈠兩造於100年3月31日簽訂「台灣蘭花生物科技園區第四期公 共工程」之合約書（下稱系爭契約），約定由被上訴人提供 高壓彩晶界石、高壓彩晶植草磚、高壓彩晶地磚等材料，系 爭契約於項目欄雖約定總計價金係2,571,220元，惟系爭契 約第6條前段約定：訂約後實際出貨數量不得少於合約數量9 5％，系爭契約所定總計金額係預估數量所換算之金額，上 訴人採購之數量不得低於95％，出貨單之＃1至＃53金額總 計為2,619,007元（4月之671,620元＋6月之1,382,721元＋7 月之564,666元），因未低於系爭契約數量，故以實際出貨 數量為最後給付價金之依據，另依系爭契約第1條約定：單 價不含營業稅，故加計5％營業稅130,950元，總價金2,749, 957元，上訴人就100年7月份之貨款扣除訂金後，尚欠尾款4 38,072元拒絕給付，爰依系爭契約及買賣之法律關係，請求 上訴人給付貨款。系爭出貨單編號＃52固無人簽收，惟該車 次確係由被上訴人之員工親自載送至上訴人所指定之工地。 又原審誤算編號＃52之方型磚為5,760塊，正確數量應為2,8 80塊，扣除金額應為16,330元（計算式：2,88050270 1.05），縱認編號＃52之金額不得請求，因原審判決誤算， 上訴人應再給付被上訴人16,330元及法定遲延利息。 ㈡上訴人於原審已撤回反訴及捨棄關於瑕疵抗辯之主張，現再 為前揭瑕疵抗辯之主張，顯係企圖延滯訴訟。又被上訴人僅 出售磚材予上訴人，並未負責鋪設工作，系爭磚材運送難免 因碰撞造成些許破裂情形，然在送抵工地後已經上訴人工地 主任曾華銘檢查、計算破損數量，並要求被上訴人扣除不得 計價，被上訴人100年6月份請款單中已扣除6月7日植草磚64 0塊、方型磚（本色）2,160塊、（紅色）2,160塊（即編號 ＃37之退貨單），系爭磚材在鋪設前應是完整無破損之情形 ，上訴人指稱有破損情形顯係在鋪設後所發生，然施工鋪設 工法錯誤、施工人員技術、地基不平整或鋪設後遭工程車進 出重壓等因素，皆可能使磚材在鋪設後造成破碎，鋪設後所 生瑕疵應與被上訴人無涉，上訴人臨訟主張磚材有瑕疵及應 扣瑕疵數量之價金，依民法第356條規定，亦應視為上訴人 承認其所受領之物。本件100年6月18日合格之試驗報告已取 代上訴人提出較前之試驗報告，且上訴人提出之試驗報告均 係錯誤之試驗方法，委不足採。縱有不合格之磚材，被上訴 人已於6月7日扣除不計價。而上訴人並未將監造單位之函文 及試驗報告交付被上訴人，僅以電話告知系爭磚材有破損情 形要求被上訴人載回，被上訴人即事先以電腦打字載明退貨 品名及數量，於司機到場時再與上訴人確認簽名後退貨載回 ，並與證人戴自立證述情節大致相符，上訴人主張退貨有8, 960塊不可採。又上訴人提出之監造單位函文及試驗報告在1 00年5月間，此時上訴人大可就100年6月之貨款主張扣抵， 然上訴人就被上訴人100年6月之請款均已照付完畢，斯時並 未主張扣款編號＃1至＃8（下簡稱系爭8張出貨單）之磚材 貨款，遲至今時方為主張，顯係為達拒付貨款而臨訟杜撰之 虛偽主張。上訴人以非正確之算式誣指被上訴人涉嫌訴訟詐 欺，令人難以苟同。 ㈢上訴人先主張係上訴人自行要求將系爭8張出貨單數量之磚 塊自工地運回，後即改稱係監造單位戴自立之要求，上訴人 主張已有矛盾。上訴人就系爭契約預付訂金771,366元，並 約定分3期按比例扣抵，系爭8張出貨單所計算之金額為671, 620元，加計5％營業稅後為705,201元，即為100年4月份請 款單之金額，在扣抵一部訂金200,001元後，尚有505,200元 貨款業經上訴人交付同面額之支票，100年6月份貨款亦經上 訴人交付支票，則4月、6月之貨款既業經上訴人全部付清在 案，應視為上訴人已承認其所受領之物包含系爭8張出貨之 磚塊。被上訴人所請求之貨款是100年7月份貨款之尾款，是 根據出貨編號＃38至＃53，合計金額原本為592,899元，在 扣抵一部訂金即154,827元後，上訴人尚欠438,072元，則被 上訴人之請求依據既與系爭8張出貨單所計算之金額完全無 涉，且上訴人又已付清系爭8張出貨單所計算之金額即100年 4月份貨款在案，則系爭8張出貨單之磚材就有無瑕疵亦與本 案無涉，上訴人所辯屬拖延訴訟，毫無理由。本件依試驗報 告之日期觀之，上訴人至遲約於100年5月26日即知悉試驗報 告不符合規範，系爭8張出貨單分別於100年4月18至22日出 貨，100年4月份請款單上已詳載品名、數量及車次，出貨單 亦均載有車次，且均載有上訴人人員簽收無誤，則上訴人收 到100年4月請款依據，明知根據系爭8張出貨單所計算之金 額，被上訴人於100年7月6日收受上訴人簽發之支票，足認 上訴人約於100年5月26日左右業已知悉監造單位之通知系爭 8張出貨單均為瑕疵品之情形，在100年6月10日之後，亦明 知被上訴人寄交請領之100年4月份貨款即係根據系爭8張出 貨單所計算之金額，則上訴人於簽發支票之際，自當足以立 即拒絕支付100年4月份貨款，何以未見上訴人於斯時主張系 爭8張出貨單均係瑕疵品，且經被上訴人載回而應行扣除， 縱上訴人當時疏漏，仍可於100年6月份之貨款中主張扣除， 上訴人亦未如此作為，於原審猶未見上訴人主張系爭8張出 貨之磚塊均經被上訴人載回應行扣除，於上訴後始再臨訟主 張，顯係砌詞上訴、卸責之詞。上訴人於101年9月17日準備 程序時，就法官詢問本件總價金之計算依據，答以契約書是 約定單價，另以出貨單之實際出貨數量，二者加以計算得出 本件總價金，上訴人斷章取義稱上訴人請求貨款之依據是依 照出貨單而非契約，顯係企圖混淆，不足採信。本件總價金 係依契約書所訂之單價，再依出貨單為實際出貨數量，扣除 退貨單編號＃37之退貨單金額後，正確之總價金為2,749,95 7元，本件除原審所認定出貨單編號＃52無人簽收而為被上 訴人敗訴認定外，其餘出貨單編號＃38至＃51及53號之出貨 單均由上訴人人員收受無訛，被上訴人既已提出契約書及出 貨單等為據，請求被上訴人給付積欠100年7月份貨款之尾款 438,072元及法定利息應有理由。 ㈣被上訴人否認系爭8張出貨單之磚塊有瑕疵情形，亦否認上 訴人或監造單位戴自立曾要求被上訴人將系爭8張出貨單之 磚塊運回，更否認有將系爭8張出貨單之磚塊運回，上訴人 應負舉證責任。事實上上訴人並未將監造單位之函文及試驗 報告交付被上訴人，被上訴人如何能得知要將系爭8張出貨 單所出之磚塊載回，且由戴自立於原審之證言，可知系爭磚 材於進場後，除非是不符合規定才會運離，正常退貨應如編 號＃37之退貨單載明品名、數量，以憑辦退貨，本件何以無 系爭8張出貨之退貨單，日後如何證明所退品名及數量憑以 計算退貨金額，且系爭磚材於100年6月18日之試驗報告均為 合格，已取代上訴人所提出較前錯誤試驗方法之試驗報告。 縱有不合格之磚材，已經被上訴人扣除不計價，且經重新送 驗認定合格在案，系爭8張出貨單之磚塊即無瑕疵，無需扣 除其價金。 ㈤被上訴人主張兩造係以實際出貨數量為計價標準，上訴人認 應以101年4月13日會勘測量結果作為數量之依據，然當日僅 丈量一部分，其餘以推算方式計算數量，並非實際的數量。 且原審判決業已認定系爭材料均於100年4月至7月間交貨， 時隔1年之現場情況無論計算結果如何，無法反應當時確實 的交貨數量，而101年4月13日當日係兩造經調解委員於調解 是達成共識，先行勘測現場，原告並未為以會勘結果為數量 依據之意思表示等情，而為上訴人敗訴之認定，上訴人仍執 陳詞，應由上訴人負舉證責任。 ㈥並聲明：上訴人應給付被上訴人438,072元，及自支付命令 送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 二、上訴人答辯： ㈠被上訴人提出出貨單編號＃1至＃8之系爭8張出貨單，總計8 , 960塊，金額總計659,040元，經臺南縣政府監造單位即正 昇工程顧問有限公司檢驗發現有瑕疵破裂、硬度不夠無法使 用，被上訴人業已將上開磚塊自工地現場取出運回，被上訴 人運回後又再重新載運無瑕疵之磚塊進場，因為有後續無瑕 疵磚塊之進場，才有後續編號＃9以後之出貨單簽收（本件 出貨單除編號＃52部分原審判決不准許外，其餘出貨單不再 對於簽名部分爭執或主張，見本院卷二第55頁反面），但被 上訴人仍據以向上訴人請求貨款，明顯有訴訟詐欺之嫌疑。 本件依被上訴人出貨單編號＃9至＃53之貨款僅剩1,259,551 元，上訴人業已預付1,540,519元，被上訴人逾收28萬元之 貨款。 ㈡本件上訴理由係被上訴人不得重複計算已載運回去之瑕疵磚 塊價額，而非對於該等磚塊是否有瑕疵乙事為爭執，因被上 訴人早已將有瑕疵之磚塊載運回更換新的磚塊予上訴人鋪設 ，故系爭8張出貨單之磚塊為有問題之磚塊早已為不爭之事 實，被上訴人表示上訴人為瑕疵抗辯，企圖延滯訴訟云云， 顯係弄錯方向。被上訴人所提出之系爭8張出貨單總計659,0 40元，經臺南縣政府監造單位人員戴自立檢驗發現有瑕疵無 法使用，被上訴人業已於戴自立之要求下將上開磚塊運回， 被上訴人表示僅有退貨單編號＃37之品項因瑕疵遭退回云云 ，顯不實在。被上訴人於101年9月17日準備程序筆錄表示請 求貨款之依據是依照出貨單而非契約，故被上訴人之請求權 基礎為出貨單，本件應審酌者為出貨單之磚塊有無經上訴人 收受，或上訴人收受磚塊後被上訴人有無運回。 ㈢本件依證人戴自立、曾華銘之證詞及正昇工程顧問有限公司 檢驗報告均可證明系爭8張出貨單所示磚塊確有瑕疵，倘鈞 院認證人證詞無法證明被上訴人有將瑕疵磚塊載回之事實， 上訴人就該有瑕疵之貨品主張瑕疵抗辯、同時履行抗辯，被 上訴人不得向上訴人請領系爭8張出貨單貨品金額659,040元 。另參證人廖國源證詞，被上訴人有部分出貨單係拿給被上 訴人辦公室的職員簽收，實際貨物數量未經過清點，無法證 明出貨單跟簽收交貨之數量為一致。上訴人提出之正新科技 檢驗實業有限公司-正新工程材料試驗室及台灣聯合材料實 驗研究中心試驗報告，係戴自立與曾華銘於100年5月30日取 樣自被上訴人於6月份即將重新運至現場之新磚塊，該次取 樣之樣品係不同於以往被退回之瑕疵磚塊，該試驗報告檢驗 結果合格不足為奇，且該第2次檢驗之正新試驗室位於南投 市，不同於第1次檢驗之正新嘉義工程材料試驗室。 ㈣兩造於101年4月13日會勘測量結果，被上訴人請款金額大於 實際交貨數量，溢請金額共計312,471元。兩造對於本件工 程數量爭議，於原審101年4月10日言詞辯論期日當庭合意以 現場測量之數量作為兩造計算之依據，參原告訴訟代理人邱 慶輝於表示：要這樣說沒關係啊，去量有多少數量就給多少 錢，這是合理的，如果他們認為伊有多請錢等語，足徵兩造 確實合意以現場測量之數量為主。兩造既然花一個下午時間 至現場測量，被上訴人之訴訟代理人及其女兒均有全程參與 測量過程，並與上訴人之測量人員交互計算會帳資料，並於 測量結果上簽名，豈能任意否認，被上訴人嗣後見測量結果 對其不利即任意否認該測量結果，顯有違兩造上開協議，更 違反誠信原則。 ㈤並聲明：駁回被上訴人之訴。 三、被上訴人於原審訴請上訴人給付438,072元及法定遲延利息 ，經原審判命上訴人給付405,413元，並駁回被上訴人其餘 之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，而被上訴人就其敗訴 部分亦提起附帶上訴。上訴人之上訴聲明為：原判決不利於 上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁 回；對於附帶上訴之答辯聲明為：駁回附帶上訴。被上訴人 對於上訴人所為之答辯聲明為：駁回上訴；附帶上訴聲明為 ：原判決不利於附帶上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，附帶 被上訴人應再給付附帶上訴人32,659元，及自支付命令送達 翌日即101年2月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造間簽訂系爭契約，約定由被上訴人提供高壓彩晶界石、 高壓彩晶植草磚、高壓彩晶地磚等材料。 ㈡被上訴人提出之請款單，就被上訴人應給付之貨品品項及數 量，與被上訴人提出之出貨單品項及數量相符。 ㈢就貨品的計算方式：如出貨單的單位數是塊，植草磚係以總 塊數除以18.5，乘以250元，方型磚係以總塊數除以50，乘 以270元，路緣石係以總塊數乘以60公分，除以100，再乘以 110元計算。 ㈣依系爭契約約定及出貨單所示出貨數量計算，上訴人尚餘43 8,072元未給付被上訴人。 ㈤被上訴人提出之出貨單之簽收部分，除編號＃52無人簽名外 ，均有人簽名於各該出貨單上。 ㈥正昇工程顧問有限公司於100年5月12日以100正工字第0764 號函文通知上訴人公司，高壓彩晶植草磚100年4月22日進場 9板計2,880塊、高壓彩晶地磚100年4月22日進場10板計7,20 0塊、高壓彩晶界石100年4月18日進場18板計2,880塊、4月1 9日進場18板計2,880塊、4月22日進場20板計3,200塊，取樣 做抗壓強度試驗，經試驗室試驗未通過。 ㈦系爭磚材於100年5月30日取樣送正新科技檢驗實業有限公司 -正新工程材料試驗室及台灣聯合材料實驗研究中心進行抗 壓強度試驗，於100年6月之試驗報告均為合格。 五、被上訴人主張上訴人應給付包括原審未列計之編號＃52出貨 單數量之磚材貨款共計438,072元，上訴人抗辯系爭8張出貨 單之磚材未通過試驗，業經被上訴人運回重新載運無瑕疵磚 材進場，系爭8張出貨單及＃52出貨單所示數量之磚材均不 應計價，且兩造於原審審理時合意以現場丈量結果為計算基 準等情。則本件爭點在於：本件是否應扣除系爭8張出貨單 之數量，是否應加計#52出貨單之數量；兩造有無以現場丈 量結果為計算基準之合意。經查： ㈠系爭8張出貨單之磚材，雖經監造單位即正昇工程顧問有限 公司於100年4、5月份時取樣送驗未通過，然於6月份送驗結 果均合格，有各該試驗報告可稽（見本院卷一第110頁以下 、原審卷第81頁以下），參以證人即現場工地主任曾華銘證 稱略以：進貨沒有點數量，當時老闆說實作實算，沒有數確 實的數量，就是用品質好的將工地範圍鋪好，有瑕疵部分放 在一堆，讓他們載回去。6月8日那天確實有運，車子進來再 出去伊就沒有詳細看，有無載料出去沒有很清楚，瑕疵有運 出去，伊確認6月8日已經運走，伊有去拍照，因那是最後1 天。6月8日那天在現場有噴漆的都不見了，所以最後1天的 都上車了，1到7車沒有看到，伊在幫忙測量，沒有注意。有 用第3期的料鋪設，全部數量約6到8板，但這麼久了，無法 確定，都是實作實算等語（見本院卷一第146頁以下）；證 人即監造戴自立證稱略以：在伊的立場1到8車（指系爭8張 出貨單之磚材）不能鋪設，是曾華銘告訴伊搬走了，6月8日 他全部都處理完了，運走時間看公文資料是6月8日。噴漆的 料是否運走這麼久不記得，伊記得當初他們是拿運走照片給 伊看，公函之6月8日是曾華銘給伊的。親眼看到用第3期剩 下的磚材鋪設，約有10板，7、8月份拿那些貨來鋪設等語（ 見本院卷一第144頁以下）；而被上訴人之負責人邱慶輝則 證稱略以：第4期與第3期合約書的磚材只有高壓彩晶界石尺 寸不一樣，其他規格一樣，有告知檢驗沒有通過，後來檢驗 通過，不然如何到縣府拿錢，誰檢驗不重要，複驗通過就可 以。伊就是請他們作的跟向縣府申請的數量。曾華銘只有講 過1次有瑕疵，有載回1車，有扣除，其他從來沒有反應過瑕 疵，可能是第1次檢驗沒有通過，顧問公司不給他們作，第2 次他們有送試驗就通過繼續作，第2次通過前載1台回來，重 新載1台給他們，只有扣除6月7日退貨單這次瑕疵。照片（ 見本院卷一第164頁以下）都相同，其實就是載回那台，只 是角度不同所照的照片，只有8板而已。監造單位函文所寫 的數量不是載回的數量，沒有載這麼多回來。當初蔡總跟伊 說載1台回去，有載回就好，他照相作紀錄，說載1台回去表 示有退貨，其他的他們會處理。磚材從4月到7月製程都相同 ，都是一樣的東西，磚材做好養護期需要28天，做好馬上送 驗一定不會通過，要經過28天才會進化強度，至於他們如何 送驗，多久送驗，伊不知道等語（見本院卷二第14頁以下） 。是依證人曾華銘之證言，其僅係於其拍攝照片所示6月8日 最後1天在現場確認最後一批噴紅漆之系爭8張出貨單之磚材 運離，證人戴自立係依曾華銘之告知認定噴紅漆之系爭8張 出貨單之磚材運走，並未確實逐一清點確認系爭8張出貨單 之磚材由被上訴人運離工地。又依邱慶輝上揭證述，被上訴 人運送至工地之磚材製程均相同，僅運回100年6月7日退貨 單所示8板磚材，再佐以證人即100年6月7日退貨單上所示載 貨司機簡于智證稱：載1台車回去，有噴紅漆的，8板而已， 他們也是有照相等語；證人即被上訴人司機廖國源證稱：看 照片（見本院卷一第164頁以下）車頭及車牌可以知道是簡 于智開車等語（見本院卷一第154頁、第157頁），參以證人 戴自立提供之磚材運離資料僅有標示單一日期即100年6月8 日（該照片日期經證人曾華銘證稱係事後標上去，見本院卷 一第145頁反面）之車輛及磚材照片（見本院卷一第175頁至 第178頁），而照片上運離之板數與被上訴人6月7日退貨單 上所示數量相符，則系爭8張出貨單之磚材，除100年6月7日 退貨單所示之磚材數量確由被上訴人派員運離工地外，其他 磚材是否確有運離工地，實屬可疑。經核上訴人提出第3期 及第4期合約書所示高壓彩晶界石之規格不同（見本院卷二 第38頁、第42頁），系爭第4期工地應無法鋪設第3期所剩之 高壓彩晶界石，且證人戴自立亦證稱係7、8月份拿第3期所 剩磚材鋪設，然依證人戴自立提供之工程監造日報表所示， 於100年5月30日、5月31日、6月3日至6月15日之施工項目均 有「停車場界石鋪設」（見本院卷一第225頁以下），兩造 對於合約書上所載高壓彩晶界石就是出貨單所寫的路緣石並 不爭執（見本院卷二第90頁），而此期間，被上訴人除系爭 8張出貨單所示磚材以外，就路緣石部分僅分別於6月7日、1 1日及15日各進貨1,120塊、1,280塊、480塊，此有出貨單及 請款單可資參核，則在未使用第3期磚材且被上訴人在6月7 日以後始再度出貨路緣石之情況下，上訴人仍可於100年5月 30日、5月31日、6月3日至6月6日施工鋪設界石即路緣石， 上訴人顯有將系爭8張出貨單所示路緣石鋪設於系爭第4期工 地之事實，上訴人所辯系爭8張出貨單之磚材業經被上訴人 運回重新載運無瑕疵磚材進場云云，與實情不符，顯非可採 。被上訴人主張僅運回1車8板如100年6月7日退貨單所示數 量，並已扣除該款項乙節，有上揭退貨單、請款單、照片及 證人證言可佐，應可採信，上訴人抗辯應扣除系爭8張出貨 單之磚材數量云云，尚乏依據，自難採憑。 ㈡被上訴人主張系爭出貨單編號＃52雖無人簽收，惟該車次確 係由被上訴人之員工親自載送至上訴人所指定之工地等情， 並以證人簡于智之證言為據，惟證人簡于智證稱略以：伊有 去送貨，有把貨載到那邊，才有這張請款單（指本院提示之 ＃52出貨單），伊有把貨放在他們的外面，公司的人也應該 知道，那天送貨的情形太久了等語（見本院卷一第157頁反 面），則依證人簡于智之證述，因送貨時間太久，僅係依系 爭＃52出貨單而為送貨之陳述，實難據為上訴人確實收受該 磚材之認定。然依該＃52出貨單上記載「方型磚（本）1,44 0（2板）塊」、「方型磚（紅）1,440（2板）塊」，該部分 方型磚共2,880塊，原審以5,760塊計算有誤，應可認定，則 此部分扣除金額應為16,330元（計算式：2,88050270 1.05，元以下四捨五入），被上訴人主張上訴人應再給付16 ,329元(32,659－16,330)及其法定遲延利息，應屬有據，予 以准許。 ㈢上訴人抗辯兩造對於本件工程數量爭議，於原審101年4月10 日言詞辯論期日，當庭合意以現場測量之數量作為兩造計算 之依據，並提出原審101年4月10日言詞辯論筆錄錄音譯文、 平面圖會帳資料及測量過程照片為證，此為被上訴人否認。 觀諸上揭錄音譯文，上訴人以被上訴人主張的數量有包含之 前更換的東西都加進來，建議至現場測量實際數量，以現場 的數量是多少來給付等語，被上訴人訴訟代理人則表示只賣 材料要怎麼扣錢，又不是伊等做的，那是娜魯灣工程作的， 要這樣說沒關係，去量有多少數量就給多少錢，這是合理的 ，如果他們認為伊有多請錢等語，則以兩造上揭陳述意旨， 上訴人所指現場數量是「現地數量」，被上訴人所指現場數 量應係指「施作數量」，參以原審亦認當日係兩造經調解委 員於調解室達成共識先行勘測現場，而未於該日言詞辯論筆 錄為兩造合意之確認，有原審判決及該次言詞辯論筆錄可稽 （見原審卷第54頁），且現地數量並非兩造爭執之實際進貨 施作數量，縱兩造確曾至現場測量，並於平面圖上就相關數 量簽名，亦僅為現地磚材數量之佐證資料，尚難認係本件工 程磚材實際進貨施作數量，本件尚難以上開譯文內容遽認被 上訴人確有以會勘結果為數量計算依據之意思表示，而為不 利被上訴人之認定。 六、綜上所述，本件依系爭契約及扣除編號＃52出貨單以外之出 貨單數量，被上訴人請求上訴人給付尾款421,742元（即438 ,072－16,330），及自支付命令送達翌日（有送達證書在卷 可稽）即101年2月25日起至清償日止，按週年利率5％計算 之法定遲延利息，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求 ，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許之其中405,41 3元及遲延利息部分，為上訴人敗訴之判決，即無不合，上 訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。而 原審就上開其餘應予准許之16,329元及其遲延利息部分，為 被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，被上訴人提起附帶上訴指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，本院爰將 原判決此部分廢棄，改判如主文第2、3項所示。至於逾上開 應准許部分，被上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判 決，並無違誤，被上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理 由，應予駁回其附帶上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院審酌後，核與判決結果無影響，茲不再一一論述 ，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上 訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主 文。 中 華 民 國 102 年 5 月 22 日 民事第三庭 審判長法 官 林望民 法 官 梁淑美 法 官 陳端宜 以上正本係照原本作成。 本件不得再上訴。 中 華 民 國 102 年 5 月 22 日 書記官 馬嘉蓮