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臺灣嘉義地方法院民事裁定　　　　　　　102年度訴字第566號 聲　請　人 即　被　告　五洋營造股份有限公司 法定代理人　朱進謙 訴訟代理人　張雯峰律師 　　　　　　奚淑芳律師 　　　　　　鐘育儒律師 　　　　　　張書瑋律師 相　對　人 即　原　告　劉容韶 訴訟代理人　何永福律師 上列聲請人就其與相對人間請求拆除地上物等事件，聲請裁定停 止訴訟程序，本院裁定如下： 主 文 聲請駁回。 理 由 一、聲請意旨略以： （一）兩造間於民國102年1月3日工程合約書（下稱系爭合約書） 第30條、第31條約定似未排除相對人即原告得提起民事訴 訟。惟聲請人即被告於102年10月1日已向臺灣營建仲裁協 會（下稱營建仲裁協會）提出仲裁請求。營建仲裁協會是 依87年新修訂「仲裁法」第一家申請設立登記之仲裁協會 ，係由學術界、律師界、工程界及營造業界等共79家熱心 公益團體共同籌組發起，經主管機關內政部及目的事業主 管機關法務部、行政院公共工程委員會及內政部營建署周 詳嚴謹審查，於90年 7月13日奉內政部台（90）內社字第 0000000 號函准予成立，故該營建仲裁協會之仲裁庭組成 為合法；聲請人亦已繳交仲裁費用且選定仲裁人，待經相 對人選定仲裁人後即可實質審理。相對人於收受仲裁聲請 後，於102年10月4日檢附內載102年9月間不實日期之民事 起訴狀為附件，向營建仲裁協會提出行政意見狀，主張其 已起訴在前、偷工減料實屬技術上糾紛及營建仲裁協會非 商務仲裁機構等節，實則原告係於102年10月7日始提起訴 訟，依最高法院95年度台抗字第 390號裁定意旨，當有仲 裁法第4條之適用，爰依該規定聲請裁定停止訴訟程序。 （二）對相對人抗辯之陳述：1.聲請人就本件工程糾紛既先行向 營建仲裁協會聲請仲裁，仲裁庭自得依系爭合約書第30條 與民事訴訟法相關規定審理，若認本件爭議如相對人所稱 屬技術上糾紛，仲裁庭自應以無管轄權駁回仲裁之聲請， 故本件是否屬技術上糾紛，應由仲裁庭認定，且相對人亦 得敘明理由向仲裁庭表示意見，而非以此遽認聲請人提交 仲裁不符契約約定。2.相對人就技術上糾紛與非技術上糾 紛之區辨語焉不詳，並依相對人起訴狀所載訴之聲明以觀 ，純屬工程款、拆除地上物等民事糾紛，實難認與技術問 題有關等語。 二、相對人則抗辯： （一）相對人係依系爭合約書第28條解除本件契約，而系爭合約 書第28條、第31條均約定如發生訴訟應以本院為第一審管 轄法院，顯已排除系爭合約書第30條仲裁之約定，且系爭 合約書第28條所定之管轄權，並無選擇權之彈性。否則於 第31條已概括約定本院有管轄權，何必復於第28條再約定 本院具有管轄權？ （二）系爭合約書第30條已約定「非技術上糾紛時得以個案為準 ，提請仲裁」，顯見僅於「非技術上糾紛」時，始適用仲 裁。然本件相對人主張聲請人偷工減料，以「國立雲林科 技大學營建技術服務暨材料檢測中心」之試驗報告佐證聲 請人使用水淬鋼筋（ＳＤ４２０），此與契約中約定需用 ＳＤ４２０Ｗ（即非水淬鋼筋）不符，因ＳＤ４２０、Ｓ Ｄ４２０Ｗ之鋼筋，均屬工程技術之專業用語，須經由鑑 定始能知悉，非單純之物料糾紛；又聲請人所提二份鑑定 書，用以計算使用ＳＤ４２０水淬鋼筋之抗壓強度，認定 於以工程技術可作修復；但相對人則認該二份鑑定書係由 聲請人私下委託鑑定，相對人均未在場且無法知悉鑑定取 樣過程，故質疑該二份系爭鑑定書就工程上之抗壓強度及 工程技術上可作修復等認定，涉及安全結構問題，均為工 程技術之層面問題，確屬「技術上糾紛」；且是否屬於技 術上糾紛，應以起訴狀作為認定依據等詞。 三、按有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由 仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之，仲裁法第 1條 第 1項定有明文。是仲裁協議係基於私法上契約自由原則， 由雙方當事人將其紛爭交付第三人即仲裁人為判斷之合致意 思表示，其適用範圍端視當事人兩造締約時合意內容而定， 自應以契約文字為準，並依解釋契約之原則加以認定。對照 仲裁法第40條所定當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴之事由包 含仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍、仲裁程序違反仲裁協議或 法律規定等程序事項，足見在仲裁法之架構下移付仲裁合法 與否之程序事項係由法院審查認定。次按仲裁協議，如一方 不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟 程序，並命原告於一定期間內提付仲裁，此觀仲裁法第 4條 第 1項規定甚明。足見仲裁法就當事人兩造間對於一方向法 院提起訴訟是否遵守仲裁協議此事發生爭執時，係透過他方 向法院聲請裁定停止訴訟程序之方式，由法院於裁定停止訴 訟程序與否時對兩造間仲裁協議範圍先進行審查及認定。查 本件兩造間就系爭合約書第30條仲裁約款所定「非技術上糾 紛」之解釋兩歧，事涉本件紛爭移付仲裁是否合於仲裁法之 程序事項，聲請人既已依仲裁法第4條第1項向本院聲請裁定 停止訴訟程序，揆諸上開說明，本院自得就相對人提起訴訟 之紛爭內容是否屬兩造間仲裁協議之範圍，加以審查認定， 合先敘明。 四、經查： （一）系爭合約書第30條關於仲裁之約定為：「如甲乙雙方發生 非技術上糾紛時得以個案為準，提請仲裁，依左列項目解 決。一、甲乙雙方對本工程、所發生之問題，均應就本合 約有關條文尋求解決，倘有在本合約以外之事件或雙方對 條文解釋不同而有爭議時，始得提出仲裁，但不得藉仲裁 理由影響工程進行。二、任何一方提出仲裁之請求時，對 方不得以任何理由推拒之。三、仲裁人應為三人由雙方共 同推聘或雙方各推聘一人，其餘一人由推聘之仲裁人共請 之。如雙方無法共同推出時，呈請管轄法院指派之。四、 提起仲裁之一方應將推聘之仲裁人通知對方並得催告對方 應於受通告日起七日內推聘仲裁人並定裁決如對方不能在 七日內推聘仲裁人時，則可由提請仲裁之一方請管轄法院 指派之。五、仲裁進行時雙方應將該事件之有關資料、文 件、證據等送請仲裁人審核以憑裁決，必要時仲裁人並得 令雙方當面申辦或至工地查驗，如任何一方不能將資料供 給仲裁人或經通知避不到場時，則仲裁人可根據已獲得之 資料逕行裁決，裁決進行時經過仲裁人二人之同意峙，裁 決即生效力，仲裁人應將裁決結果用書面通知雙方。六、 仲裁人應於被選定之十日內決定仲裁處所及詢問日期，通 知雙方出席陳述，並就事件關係作必要之調查後，試行和 解，若和解不成於三個月內以過半之意見決定其判斷，必 要時得延長三個月。七、仲裁之判斷除送達雙方當事人外 ，並送請法院院備案對雙方具約束效力，雙方均應共同遵 守，否則可聲請法院裁定而強制執行。仲裁人逾前項期間 未作成判斷者，當事人得逕行起訴，仲裁人意見不能過半 數者，應將其事由通知當事人，仲裁程序視為終結。八、 仲裁費用及仲裁人公費負擔之規定應列入仲裁人之判斷書 主文內。九、本條文各款之規定如有未詳之處，概以中華 民國國家商務仲裁條例為依據。」有系爭合約書在卷可稽 （見本院卷第11頁背面至第12頁）。足見兩造於該仲裁協 議已約明限於「非技術上糾紛」始得提請仲裁。 （二）相對人於102年10月7日向本院起訴主張：依系爭合約書所 附工程估價單記載，系爭住宅興建工程之「高拉力鋼筋綁 紮及組立」，雙方約定須採＃７ＳＤ４２０Ｗ加釩之熱軋 鋼筋（即非水淬鋼筋）。而施工進度至102年5月27日止， 1F柱牆、頂板模已組立完成。然聲請人於綁紮柱主筋之施 工過程將鋼筋更換為＃７ＳＤ４２０水淬鋼筋，經相對人 發現後提出異議，兩造同意送國立雲林科技大學檢測，經 檢測結果得知被告所用之水淬鋼筋，關於「降伏點」之試 驗值有582，超出規範值420~540，且清點施工現場所使用 ＃７ＳＤ４２０水淬鋼筋之數量佔半數。相對人以事關系 爭工程建物結構安全為由，於 102年7月4日以嘉義中山路 郵局 283號存証信函通知聲請人於102年7月15日前提出解 決、改善工程瑕疵之計畫書，在此之前不得進行原定工程 ；嗣聲請人自行委請土木技師公會進行鑑定，由該公會提 出102年 7月11日102省土技字第南0276號鑑定書（下稱系 爭鑑定書），復經相對人發現該系爭鑑定書漏未就「地下 筏式基礎」使用＃７ＳＤ４２０水淬鋼筋部分提出改善意 見，故相對人於102年7月29日再以郵局 315號存証信函通 知聲請人；土木技師公會復提出102年8月2日102省土技字 第南0308號鑑定書之補充報告（下稱系爭鑑定書補充報告 ），相對人對上開鑑定內容及聲請人所提出之鋼筋出廠證 明均仍表質疑，乃於102年8月21日以存證信函向聲請人表 明依系爭合約書第28條第 5款解除（或終止）系爭合約書 ，故訴請法院判命聲請人拆除其已施作之系爭地上物、恢 復原狀，並返還已給付之工程款新臺幣（下同） 936,000 元等語，此觀相對人102年10月7日民事起訴狀即明。 （三）聲請人於102年10月 1日向營建仲裁協會提請仲裁則主張： 聲請人固不否認未注意材料廠商供料問題而發生半數混有 ＳＤ４２０水淬鋼筋之情形，然＃７ＳＤ４２０Ｗ熱軋鋼 筋與＃７ＳＤ４２０水淬鋼筋因使用目的不同而有物理性 質之差異，工程界並非禁用ＳＤ４２０水淬鋼筋；且兩者 市場行情價差為每公斤 1元，系爭工程目前使用ＳＤ４２ ０水淬鋼筋數量為3,160公斤，其總價差僅3,160元，相較 於工程總價 520萬元，實無以形成偷工減料之動機，故聲 請人之給付雖有品質不符約定，但顯非故意偷工減料。依 民法第492條至第495條規定，相對人對契約之解除或終止 ，不僅須拒絕修補或其瑕疵不能修補，且瑕疵須為重要。 本件既經土木技師公會鑑定及補充鑑定後，建議提高混凝 土抗壓強度、增加樑柱接頭之箍筋量，以符合耐震要求， 足認系爭建築物工程瑕疵並非重要；且聲請人已催告相對 人同意聲請人依鑑定意見進場修補，詎相對人不同意聲請 人所提經專家背書之合理且可行之瑕疵修補，逕依系爭合 約書第28條第5款解除或終止契約，有違民法第494條、第 495條或其準用，且其對於系爭合約書第28條第5款之解釋 非衡平之道，有違工程慣例及誠信履約之原則。聲請人既 已催告相對人同意提供工地，相對人到期仍不同意，故聲 請人依民法第507條第1項發函附條件或期限之終止契約， 並向仲裁機構聲明請求：確認相對人依兩造間系爭合約書 第28條第 5款對聲請人終止契約不生效力；確認聲請人終 止契約有效，相對人不得請求聲請人返還 849,484元等詞 ，此有聲請人向營建仲裁協會所提仲裁事件書狀在卷可考 （見本院卷第138頁至第143頁）。 （四）對照兩造上開主張，其事實面之主要爭點在於：聲請人於 系爭工程施作過程中使用不符合系爭合約書所約定規格鋼 筋之原因，以及使用不符約定規格鋼筋施作後之建築物， 其是否得以透過提高混凝土抗壓強度、增加樑柱接頭之箍 筋量等工程技術達成修補至與使用符合系爭合約書所約定 規格之鋼筋施作相同之耐震要求等節。而上開爭點俱與營 建工程專業技術細節密切相關，其調查、認定顯然均將仰 賴具有工程技術專業知識之鑑定人提出鑑定意見做為證據 方法，故本件紛爭自難謂系爭合約書所約定得移付仲裁之 「非技術上糾紛」。 五、綜上所述，本件紛爭既難謂系爭合約書所約定得移付仲裁之 「非技術上糾紛」，從而，縱聲請人向營建仲裁協會聲請移 付仲裁在先，然相對人就本件「技術上糾紛」向本院提起訴 訟，要難謂不遵守兩造間之仲裁協議。故聲請人依仲裁法第 4條第1項聲請裁定停止本件訴訟，自有未合，應予駁回。 六、兩造其餘主張、陳述及所提之證據，核於裁定之結果無影響 ，爰不一一指駁，附此敘明。 七、據上論結，依民事訴訟法第220條，裁定如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 6 日 民事第一庭法 官 曾宏揚 以上正本係照原本作成 如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀 如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告審裁判費。 中 華 民 國 102 年 12 月 6 日 書記官 劉怡欣