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臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　103年度勞簡上字第2號 上　訴　人　德庚國際股份有限公司 法定代理人　施雪惠 訴訟代理人　黃文力律師 被上訴　人　許淑娟 訴訟代理人　陳淑香律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國 103 年1月27日本院嘉義簡易庭102年度嘉勞簡字第6 號第一審判決提 起上訴，經本院於103年6月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新台幣叁仟壹佰伍拾元，由上訴人負擔。 事實及理由 壹、上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，並主張： 一、勞動基準法第14條第1項第6款規定，應限於故意違反勞動契 約或勞工法令之情，本件上訴人係因會計人員王來好之疏忽 所致，王來好並當庭向被上訴人致歉，上訴人尚未達故意之 程度，應不符合勞動基準法第14條第1項第6款之規定。原審 認「雇主受景氣因素影響致訂單減少，所造成之停工或減產 ，係可歸責於雇主之事由，雇主仍應依原勞動契約給付工資 」，惟景氣好壞，並非上訴人可控制，原審豈可將其歸責於 上訴人？又休無薪假，乃經員工同意願共體時艱。被上訴人 另主張上訴人於該不景氣期間仍徵求員工，並提出求職網資 料，對於被上訴人提出之求職網資料，其中超偉科技股份有 限公司與上訴人並非同一公司，該公司徵才與上訴人無涉。 另上訴人所徵求者為國貿人員，需英文流利、電腦行政文書 能力佳，係為拓展國際貿易而徵才，與被上訴人之工作不同 。 本件既不符合勞動基準法第14條第1項第6款規定，則被上訴 人自不得依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條規定請 求給付資遣費。本件應視為被上訴人主動終止雙方勞動契約 ，其屬自願性離職，被上訴人自不得請求給付資遣費。 二、原判決認被上訴人應自民國（下同）88年4月6日起合併計算 年資，並基此計算資遣費。惟依原審卷內被上訴人之勞工保 險投保資料，可知被上訴人確係自96年4月1日起才受雇於上 訴人，被上訴人於101年11月5日即主動離職。至於上訴人遲 至102年1月24日才辦理勞工保險退保，係上訴人承辦人員疏 忽所致。另依勞動基準法第20條規定，係以事業單位改組或 轉讓時方有適用，本件被上訴人於受雇上訴人公司之前係受 雇於超偉科技股份有限公司，而該公司目前仍存續正常營業 中，自不符合該條之「事業單位改組或轉讓」之要件，原審 就此顯有適用法律錯誤之情。又原審引最高法院 100年度台 上字第1016號判決主張具有實體同一性之雇主，年資可以合 併計算，惟按本件情節與上開判決之情節並不相同，甚且， 被上訴人自前雇主處曾收受結算年資之款項52,800元，與上 開最高法院判決要求未自前雇主結清年資者及雇主承諾年資 照算等情節不同，自無比附援引之餘地，原審判決就此亦有 錯誤。 三、原審判決認定被上訴人平均工資為新台幣（下同）25,343元 ，並依此計算應付資遣費金額。惟按，被上訴人100年5月至 100年10 月之薪水各為25,632、28,258、27,006、27,006、 26,380、17,280 元，但其中100年5月份之伙食津貼為5,600 元、6月份之伙食津貼7,600元、7月份之保險津貼7,600元、 8月份之交通津貼7,600元、9月份之伙食津貼7,600元，均非 勞工因工作而獲得之報酬，自應剔除於平均工資計算之範圍 。基此，上訴人認為被上訴人平均工資為19,260元（（0000 00-00000）÷6＝19260，小數點以下四捨五入）。 四、被上訴人係自96年4月1日起才受僱於上訴人，93年6月1日至 96年3月31 日係受僱於超偉科技股份有限公司。且被上訴人 於94年間自前雇主處曾收受結算年資之款項52,800元，上訴 人亦提出被上訴人簽名之年資結清同意書在卷。然勞工請領 退休金之權利，時效期間為5 年，為勞動基準法第58條所明 文。本件就從寬認定超偉公司係於94年12月31日與被上訴人 結清舊制年資，若有少給，此時被上訴人就不足之部分，其 請求權已可行使，其5年時效期間應至 99年12月31日止。被 上訴人於102年1月7日起訴請求，業已罹於5年之時效期間， 上訴人依民法第144條第1項規定主張時效抗辯拒絕給付，應 有理由。 五、 上訴聲明 （一）原判決命上訴人給付被上訴人逾17,656元部分及該部分准 予假執行之宣告暨訴訟費用之負擔均廢棄。 （二）上廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。 （三）上訴及廢棄部分之訴訟費用均由被上訴人負擔。 貳、被上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，另以： 一、上訴人之法定代理人於被上訴人終止勞動契約及聲請調解時 均已得知支付金額未達最低基本薪資，直至第1 次調解不成 立後甫再給付部分薪資，並先於101 年12月6日支付5,008元 ，達到最低基本薪資，因與在調解時表示未支付津貼之情不 合，另於101年12月17日支付2,592 元，以圓其說，分為2次 為之，可見本件並無計算之情，上訴人確實知悉基本薪資之 意，且仍發放未達基本薪資之金額，其有故意自明。另上訴 人片面減少被上訴人上班時間，當時尚有其他員工之上班時 間未受改變，且被上訴人仍徵求員工，此亦經被上訴人於原 審時提出求職網資料可證，上訴人所辯並非事實。 二、參訴外人陳盈貴於台灣嘉義地方法院檢察署100 年度偵續字 第133 號調查時，就德庚公司、超偉公司間之合夥糾紛亦指 稱合夥人係以上訴人德庚公司及超偉公司名義對外營運一情 ，況且，上訴人德庚公司與超偉公司之工廠登記地址相同， 此業據在同家公司擔任多年之證人陳秋貝證述屬實，再參以 證人即上訴人現任會計王來好亦證稱其自80年間起即在上訴 人處任職，而當時其投保單位亦歷經德庚公司、欽記公司、 欽貿公司、超偉公司、德庚公司等，可見投保單位變動並無 礙其與上訴人之雇傭關係存在，此與原審所調取葉玫枝、劉 冠伶、陳惠萍、林玉冠、王來好等人投保單位先有超偉公司 、後有德庚公司之情形相符，足見證人陳秋貝證述當時係公 司單方面轉換投保單位，自始至終雇主並未變動一情為真， 準此，上訴人與欽貿、欽記、超偉係實體同一性之雇主，原 審援引最高法院100年度台上字第1016 號判決之意旨，認定 實質雇傭關係不因雇主自行變動投保單位而改變，自屬可採 。 三、依勞工退休金條例第11條第1項、第2項、第3 項、行政院勞 工委員會94年4月29日勞動4字第0000000000號函文說明，可 知勞動基準法規定，勞工於退休或遭資遣時，雇主始有給付 退休金或資遣費之義務，故不宜要求雇主於勞工選擇本條例 之退休金制度時，應結清其年資。但如勞資雙方自行協商約 定，勞動契約繼續存續，並先依勞動基準法規定結清保留年 資者，以不影響勞工之權益為前提。經查，卷附同意書內容 均係空白，並未填寫，且被上訴人當時為員工，上訴人要求 簽署該份文件，被上訴人無法拒絕，始會於立書人處簽名、 蓋章，嗣後，上訴人單方意思支付舊制資遣費52,800元，並 未經被上訴人同意，即兩造並無約定之情，且上訴人所支付 之資遣費亦不足法定舊制資遣費 177,680元，被上訴人請求 該舊制資遣費不足部分124,880 元，上訴人於未報經主管機 關核定即給付勞工部分退休金之情形下，為一部給付，顯然 未符勞基法第55條及第84條之2 規定之最低保障，依上說明 ，自不生勞工退休條例第11條第3 項結清保留年資之法律效 力，而被上訴人至101年10 月間前均受僱於上訴人，詳如前 述，且被上訴人於94年7月1日勞退條例新制施行後，選擇採 用新制，保留工作年資結清請求，符合勞退條例第 11條第1 項、第2 項規定，是被上訴人年資仍應保留於給付資遣或退 休金時給付，即於101年11月6日起算始為正確，被上訴人於 102年1月8日起訴請求，並未超過5年，是本件被上訴人並無 罹於時效之情。 四、並聲明 （一）上訴人之上訴駁回。 （二）訴訟費用由上訴人負擔。 叁、本院得心證之理由： 一、經查，被上訴人於96年4月1日至101年11月5日期間任職於上 訴人公司，上訴人公司於101 年10月間實施無薪假，被上訴 人101年10月月薪僅13,128元（嗣後上訴人公司分別於101年 12月6日、101年12月17日補發5,008元、2,592元），被上訴 人於101年11月5日以上訴人公司違反勞工法令為由通知上訴 人終止勞動契約等情，業據兩造提出上訴人公司公告、出勤 表、薪資單、匯款單等件為證，並有被上訴人勞工保險被保 險人投保資料表 1份在卷可稽，復為兩造所不爭執，自堪信 為真實。 二、被上訴人主張上訴人公司於 101年10月間實施無薪假，且僅 給付被上訴人月薪13,128元，乃依勞動基準法第14條之規定 ，得不經預告終止勞動契約，並準用同法第17條規定，請求 雇主即上訴人公司給付資遣費。此非惟為上訴人所否認，並 以被上訴人放無薪假係因上訴人公司因經濟景氣不佳所致， 非可歸責於上訴人公司，短發薪資部分係因上訴人公司之會 計人員疏忽所致，被上訴人自不得依勞動基準法第14條第4 項準用同法第17條規定請求給付資遣費等語資為抗辯。是以 本件所應審究之爭點厥為：被上訴人依勞動基準法第14條第 1項終止勞動契約，是否有據？如可請求資遣費，其得請求 之金額若干？其年資應由何時起算？伙食、保險津貼是否應 計入平均工資？超偉科技股份有限公司於94年間給付52,800 元是否發生結清年資之法律效果？上訴人主張時效抗辯，是 否有據？ ㈠、被上訴人終止勞動契約符合勞動基準法第14條第1項第5款、 第6款規定： ⑴、按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞 工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿 一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款 計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。 未滿一個月者以一個月計。」，勞動基準法第17條定有 明文，故如雇主依同法第11條或第13條但書規定終止勞 動契約時，應依第17條規定給付勞工資遣費，且依第14 條第4項規定，於勞工依第14條第1項各款規定，不經預 告終止勞動契約時，亦得準用第17條規定，請求雇主給 付資遣費。是以，本件被上訴人既係主動終止雙方間之 勞動契約關係，則應審究其所為終止雙方間勞動契約關 係是否合於勞動基準法第14條第 1項各款所定之情形， 進而是否得依同條第 4項規定，準用第17條規定向本件 上訴人請求給付資遣費。又依行政院勞工委員會83年5 月11日台83勞動二字第 35290號函釋：「事業單位停工 期間之工資如何發給，應視停工原因依具體個案認定之 ：停工原因如係可歸責於雇主，而非歸責於勞工時，停 工期間之工資應由雇主照給。另停工原因如屬雇主經營 之風險者，為可歸責於雇主之事由。停工原因如係不可 歸責於雇主，而係歸責於勞工，雇主可不發給工資。停 工原因不可歸責於勞雇任何一方者，勞工不必補服勞務 ，雇主亦不必發給工資。但勞雇雙方如另有約定者，從 其約定。準此，歸責於雇主之停工，工資自不得低於基 本工資。歸責於勞工之停工，雇主可不發給工資，自無 可否低於基本工資之問題。不可歸責於勞雇任何一方之 停工，勞工不必補服勞務，雇主亦可不發給工資，但勞 雇雙方另有約定者，從其約定，不受基本工資之限制。 」，故雇主受景氣因素影響致訂單減少，所造成之停工 或減產，係可歸責於雇主之事由，雇主仍應依原勞動契 約給付工資。又「無薪休假」（或行政假）並非法律名 詞，更非雇主得以恣為之權利。因景氣因素所造成之停 工，屬可歸責於雇主之事由，工資本應依約照付。雇主 如片面減少工資，即屬違法，可依法裁罰。事業單位如 受景氣影響必須減產或停工，為避免大量解僱勞工，可 與勞工協商並經同意後，暫時縮減工作時間及依比例減 少工資，以共度難關，惟對支領月薪資者，仍不得低於 基本工資，以及逕自排定所謂『無薪休假』。為求勞資 關係和諧，勞雇雙方可透過勞資會議，就應否採行所謂 『無薪休假』進行討論，惟前開協議，因涉個別勞工勞 動條件之變更，仍應徵得勞工個人之同意（行政院勞工 委員會98年4月24日勞動2字第0000000000號函參照）。 準此，如雇主欲採無薪休假方式，暫時減少勞工工作時 間並減少工資，必須徵得勞工同意，才可實施。且雇主 於停工期間，因勞工工作時間或業務量減少，因而依比 例減少工資數額者，仍不得低於基本工資數額，否則即 有違反勞動基準法之規定，合先敘明。 ⑵、被上訴人主張上訴人於 101年10月開始實施無薪假乙節 ，為上訴人所不爭執。經查，縱然因景氣影響致上訴人 公司經營困難，上訴人公司果有實施彈性休假以停工之 必要，仍須經與被上訴人協商同意，上訴人公司既未能 證明業與被上訴人協商，且經被上訴人同意實施彈性休 假並減少休假時之工資，則依前揭說明，自不得拘束被 上訴人，則上訴人公司乃有勞動基準法第14條第1項第5 款規定之不依勞動契約給付工作報酬之情形存在，且亦 構成違反勞動契約致有損害勞工權益之情事，則被上訴 人以上訴人違反雙方間勞動契約內容，而不經預告於10 1年11月5日以書面對上訴人為終止雙方間勞動契約關係 之意思表示，已符合勞動基準法第14條第1項第5款、第 6款之規定，且依同條第4項規定，得準用同法第17條規 定，向雇主即上訴人請求給付資遣費，被上訴人此部分 主張應堪採取；至於上訴人辯稱：勞動基準法第14條第 1項第6款應限於故意違反勞動契約或勞工法令，本件上 訴人公司係因會計人員疏忽所致，且已嗣後將 7,600元 轉入被上訴人帳戶，並無低於法定基本工資之情事云云 ，惟上訴人公司前於97年12月至99年 1月已有給付予被 上訴人之薪資低於法定基本薪資之情事（詳後述），難 認本次再次實施無薪假低於基本薪資係會計人員之疏失 ；且上訴人應給付其積欠被上訴人之工資，乃在被上訴 人終止雙方間勞動契約關係之後，縱使被上訴人終止雙 方間勞動契約關係，仍得就上訴人尚未給付之工資請求 給付並受領，且不影響其已經取得並已經行使之終止契 約之權利，而上訴人公司未經上訴人同意即實施無薪假 ，並使被上訴人薪資低於法定基本工資，即足影響勞工 生活之維持，其違反勞動契約或勞工法令之情節難謂不 重大，故上訴人以其已經給付積欠之工資，無薪假係因 經濟不景氣所造成，不可歸責於上訴人公司，而抗辯被 上訴人不得再終止雙方間勞動契約關係，係屬自願離職 ，不得請求給付資遣費云云，尚無可採。 ㈡、被上訴人年資應自88年4月6日起算： ⑴、按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工 外，其餘勞工應依勞動基準法第16條規定期間預告終止 契約，並應依同法第17條規定發給勞工資遣費；其留用 勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞動基準 法第20條定有明文。而勞動基準法第20條規定所稱之勞 工留用，係指原企業雇用之勞動契約上之雇方（資方） 因「改組或轉讓」而有法人人格變更或商號所有人變更 之情事，致有更新勞動契約上之勞雇主體之必要，惟為 沿續勞工之勞動基準法上工作年資權益，乃使新設之雇 用企業承擔對於留用勞工之年資承認義務。況且該條就 不同事業單位之改組或轉讓，其留用勞工之工作年資， 尚規定由新雇主繼續予以承認，形式上公司名稱雖不同 ，然實質經營者同一，則其僱用之勞工之工作年資，依 舉輕明重原則，更應合併計算。次按為保障勞工之基本 勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇 主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的 ，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主 」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體 同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實 及信用原則（最高法院 100年度台上字第1016號判決意 旨參照）。 ⑵、經查，證人即上訴人公司前員工陳秋貝到庭證稱：伊於 69年在相對人公司任職，相對人公司一直有更換名字， 伊一直做到101年4月23日離職，而相對人公司由欽貿改 成相對人德庚國際股份有限公司，欽記改成超偉科技股 份有限公司，這四家公司名字都是伊取的，因取名字要 花錢，如果由伊取名字不用花錢，老闆交代伊就改。上 開四個公司在還未拆夥之前老闆為施文益及吳清山，後 來吳清山轉給兒子吳佳璋，因只有吳清山及施文益兩個 人在領紅利，且帳冊亦僅他們二人在看。而被上訴人應 該是88年到相對人公司任職，那時候是伊面試她。而被 上訴人自88年起在公司內職務均為會計、出貨，原本她 應徵是做電腦人員，因公司為小公司，故就做其他業務 ，諸如臺北客戶之開發票、出貨，並受老闆施文益及吳 清山指示，99年11月22日拆夥後，就全部受施文益之指 示。而吳信昇是當時欽貿及欽記的人頭負責人；施文亮 係施文益之弟弟，僅為掛名而已，他目前應該是超偉科 技之負責人；施雪惠係施文益之姐姐，也是人頭，均非 實際之經營者；而伊未看過吳信昇，施文亮有看過一次 兩次，施文亮僅經過公司進去看一下，不是在公司做什 麼，施雪惠住臺北，有時候會到公司一下，因為她是公 司負責人，有時候銀行要公司簽名，她會到公司簽名； 黃瑞成、黃文郁都是人頭，從未到公司過，伊沒看過， 他們兩人應該是施文益阿姨之子；吳清祈已經往生，他 之前也是人頭；林靜英我沒有印象，陳椒玲是施文益舅 舅之女兒；謝陳棉是施文益的阿姨、陳盈貴是施文益的 舅舅、劉敏惠我沒有很大的印象，應該是施文益之員工 ，上開人除陳盈貴只有一些稅務上問題會問他，因他有 同學在稅捐處上班外，均無實際在相對人公司經營指揮 。而賴寶珠、吳蘇秋美均為人頭。上開伊所述人頭，係 因如欲聲請新公司，還要那些人頭，在72年前後，這家 公司有卡到稅捐的問題，這些股東都在找人頭，都不是 實際的經營者，伊有在幫忙找人頭，像賴寶珠就是伊找 的人頭，伊當時要負責湊足人數。有時伊找不到人頭數 ，施文益也會幫忙找人頭；而被上訴人的投保公司有變 更，係因公司如果申請外勞，要有足夠的台灣勞工人數 才可以申請兩成的外勞配額，如果是超偉要請外勞，台 灣勞工人數不夠，就會把員工轉到超偉公司，如果相對 人公司台灣勞工人數不夠，就會再轉回來，會轉來轉去 ，而改成新制以後，員工都被改到相對人公司去，我當 時也是一樣，新制之前投保單位都是改來改去。而欽貿 及欽記要解散因有國稅局會查稅的問題，所以改名字， 把公司解散；營利事業登記證及公司登記欽貿及欽記是 解散沒錯，但工廠登記證欽貿及欽記是以改名的方式， 而非解散之方式；而超偉與相對人公司是同一個公司， 只是掛兩個牌子，上班的地點相同，超偉與相對人公司 的外勞都是同住一個宿舍，領薪水也是跟同一個老闆領 。而被上訴人任職期間薪資給付方式於95年之前相對人 公司薪資的薪水都是伊所寫，均為發薪水袋現金，後來 係因加保勞保之金額不夠，如果用轉帳的方式，會發生 問題，才發員工薪水條，用本人名義以現金存入第一銀 行北港分行存摺等語甚詳（見102年4月10日筆錄），且 參以證人陳秋貝於(1)82年7月2日至83年2月2日(2)83年 10月15日至85年2月8日(3)85年4月29日至87年5月18日( 4)88年1月30日起至93年6月 1日投保於欽記企業股份有 限公司，於(1)83年2月2日至83年10月15日(2)85年2月8 日起至85年 4月29日(3)自87年5月18日至88年2月1日投 保於欽貿企業股份有限公司，而證人陳秋貝亦曾於75年 間為與上訴人相同地址之裕國塑膠加工廠新港廠負責人 ，又欽貿企業股份有限公司、欽記企業股份有限公司確 曾有欠稅等情，有證人之勞工保險被保險人投保資料、 嘉義縣政府75年10月13日府建商字第二- 2769號函、財 政部中區國稅局北港稽徵所102年5月10日中區國稅北港 服務字第 0000000000號函在卷足稽（見原審卷一第186 頁、第190頁、第202頁），足認證人陳秋貝所言核與事 實相符，所述應屬可信。復參以上訴人公司 101年10月 時之員工葉玫枝、劉冠伶、陳惠萍、林玉冠及證人王來 好，均於96年4月2日自超偉科技股份有限公司退保，亦 均自96年 3月30日投保於上訴人公司，而與被上訴人投 保、退保日期相同，有渠等之勞工保險被保險人投保資 料表在卷可按（見原審卷一第180至第184頁），況且欽 記企業股份有限公司、超偉科技股份有限公司及上訴人 公司公司聯絡電話均為00-0000000號，有該等公司變更 登記表在卷可稽（見原審卷一第67頁、第73頁、第80頁 ），苟非實質屬同一雇主，豈有於同日投保單位自超偉 科技股份有限公司轉至上訴人公司，登記聯絡電話均為 同一支電話號碼之理？是欽記企業股份有限公司、欽貿 企業股份有限公司、超偉科技股份有限公司及上訴人公 司應屬實質同一雇主，至為明顯。依上開說明，自應將 被上訴人任職於該等公司之期間合併計算年資。上訴人 以將被上訴人轉換新雇主之取巧方式，而被上訴人之前 後雇主係實質同一，藉此規避資遣費之給付義務，自有 上開法條及最高法院判決意旨之適用。上訴人辯稱被上 訴人之前雇主超偉科技股份有限公司目前仍存續正常營 業中，非事業單位改組或轉讓，上訴人自無須承繼被上 訴人與前雇主之資遣費計算年資云云，自不足採。 ㈢、被上訴人每月薪資應加計每月伙食津貼、保險津貼： 上訴人雖辯稱：101年5月份之伙食津貼5,600元、6月份之伙 食津貼7,600元、7月份之保險津貼7,600元、8月份之交通津 貼7,600元、 9月份之伙食津貼7,600元等，均非勞工因工作 而獲得之報酬云云。惟按所謂工資，係指勞工因工作而獲得 之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現 金或實物等方式給付之獎金、津貼，暨其他任何名義經常性 給與均屬之。至所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前 六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞 基法第 2條第3款、第4款分別定有明文。查證人王來好到庭 證稱：「（問：相對人公司津貼每個月都會給？）每個月都 會給，但金額不一定，放無薪假時就不會給。」等語明確（ 見原審 102年5月2日筆錄），既然上開津貼只要被上訴人上 班上訴人公司每個月均會給，顯然上開伙食、保險津貼乃勞 工因工作而獲得之報酬，依勞基法第2條第3款之規定，自屬 工資，且係經常性給與，應計入平均工資。 ㈣、上訴人抗辯年資結清、時效抗辯部分，均不可採： 按本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後 ，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者 ，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作 年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14 條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條 、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之 平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞 動契約後30日內發給。第一項保留之工作年資，於勞動契約 存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第55條及第84 條之 2規定之給與標準結清者，從其約定，勞工退休金條例 第11條第3項定有明文。復觀勞工退休金條例第11條第1-3項 立法理由：1.為銜接新舊制度，第一項明定選擇適用本條例 之退休金制度之勞工，其適用本條例前之工作年資應予保留 ；2.第二項明定保留之工作年資，由雇主以契約終止時之平 均工資，依相關法令之規定發給資遣費或退休金。勞工離職 時如未符合退休金或資遣費之請領要件，即不得請領退休金 或資遣費；3.依勞動基準法規定，勞工於退休或遭資遣時， 雇主始有給付退休金或資遣費之義務，故不宜規定雇主於勞 工選擇本條例之退休金制度時，應結清其年資。但如勞資雙 方自行協商約定，勞動契約繼續存續，並先依勞動基準法規 定結清保留年資者，不影響勞工之權益，應屬可行，爰為第 三項規定等語。觀之前項保留之工作年資結清金，其基數、 平均工資採同勞基法退休規定計算，並保留日後依法終止勞 動契約後給付，可知其性質屬資遣費、退休金之預付，且其 時效起算日，應自兩造勞動契約終止時即被上訴人終止兩造 勞動契約之次日即101年11月6日起算，是自本件被上訴人於 102 年1月8日起訴請求起算，尚未罹於時效，此有被上訴人 之起訴狀可查（見原審卷一第 1頁）。上訴人固辯稱：本件 請求前超偉科技股份有限公司已依勞退條例第11條第 3項規 定給付52,800元結清年資，且如有給付不足迄今已罹 5年時 效云云。惟依上說明，可知勞動基準法規定，勞工於退休或 遭資遣時，雇主始有給付退休金或資遣費之義務，故不宜要 求雇主於勞工選擇本條例之退休金制度時，應結清其年資。 但如勞資雙方自行協商約定，勞動契約繼續存續，並先依勞 動基準法規定結清保留年資者，以不影響勞工之權益為前提 ；又依勞動基準法所定之標準為之者，應依該法施行細則第 29條之規定，由雇主於30日內給付之，而不得以分給付或其 他方式辦理。除非雇主得報經主管機關核定分期給付勞工退 休金之情形如左：一依法提撥之退休準備金不敷支付。二事 業之經營或財務確有困難。如未依規定給付，尚不生該項結 清保留年資之法律效力，年資仍應保留，嗣於給付資遣費或 退休金時給付，（行政院勞工委員會94年4月29日勞動4字第 0000000000號函文參照）。查本件被上訴人舊制資遣費應為 158,394 元（詳後述），而卷內並無超偉科技股份有限公司 報經主管機關核定之證據，故超偉科技股份有限公司在未報 經主管機關核定即分期給付勞工退休金之情形下，為一部給 付，顯然未符依勞基法第84條之2 規定之最低保障，依上說 明，自不生勞工退休條例第11條第3 項結清保留年資之法律 效力，被上訴人年資仍應保留於給付資遣或退休金時給付， 始為正確，故上訴人主張被上訴人本件舊制年資資遣費請求 已罹時效，依法無據，自無足採。 ㈤、被上訴人得請求之資遣費數額： ⑴、按勞基法第14條第 4項準用同法第17條規定，雇主依勞 基法第14條規定終止勞動契約者，應依按下列規定發給 勞工工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作， 每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費，二、依前 款計算之剩餘餘數，或工作未滿 1年者，以比例計給之 ，未滿1個月者以1個月計。復按勞工適用勞工退休金條 例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動 契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其 工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給 6個月平均工資為限， 不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12 條第1項定有明文。又勞工退休金條例第12條第1項規定 所稱之「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以 其實際工作日數分月、日比例計算（參見行政院勞工委 員會94年9月7日勞動4字第 0000000000號函）。本件上 訴人於101年11月5日終止兩造間勞動契約，已如前述， 則依法被上訴人自得請求上訴人給付資遣費。 ⑵、經查，被上訴人任職期間自88年4月6日起至101年11月5 日止，於94年7月1日適用勞工退休金條例新制（被上訴 人雖主張於94年11月30日轉換新制，惟超偉科技股份有 限公司被上訴人年資結清同意書並無記載日期，被上訴 人第一銀行北港分行存摺自95年 5月10日方有現金存入 ，亦未有其他證據證明此時轉換新制，故僅能以對上訴 人最有利之94年7月1日作為轉換新制日期），依適用勞 基法計算資遣費之年資，即88年4月6日起至94年6月30 日止共計6年2個月又25天，適用新制計算之年資為7年3 個月又 5天（依被上訴人主張以19天計算）。按平均工 資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以 該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款定有明 文。查被上訴人101年5至10月工資分別為25,632元、28 ,258元、27,006元、27,006元、26,380元、18,780元， 101年11月份（至101年11月5日止）薪資為 18,780元等 情，有其薪資條、存戶交易明細表附卷可佐（見原審卷 第9至11頁），並為兩造所不爭，被上訴人雖主張以101 年 5至10月薪資計算平均工資為24,973元一節（見原審 卷二第13頁），上訴人則辯稱以101年11月5日前 6個月 計算平均工資為18,842元（小數點四捨五入）等語（見 原審卷一第23頁），依上開規定，應以計算事由發生當 日即被上訴人終止勞動契約前 6個月工資總額計算之， 故被上訴人平均工資應為25,343元（計算式：[25,632 ×(26/31)＋28,258＋27,006＋27,006＋26,380＋18,78 0＋(18,780×5/30)]÷ 6＝25,343元）。是以，被上訴 人依舊制勞基法計算資遣費之年資6年2個月又25天，未 滿1個月者以1個月計算，故以6年3個月計算，得向上訴 人請求資遣費158,394元（計算式：25,343元×(6＋3/1 2)＝158,394元）；又被上訴人適用勞退新制年資 7年3 個月又 5天，得向上訴人請求資遣費92,042元（計算式 ：25,343元×(7＋3/12＋5/365)×1/2＝ 92,042元）， 扣除上訴人已給付之52,800元後，合計得請求資遣費19 7,636元。 三、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付資遣費 197,636元及自 起訴狀繕本送達翌日即102年1月19日起至清償日止按年息5 ％計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之 請求，為無理由，應予駁回。原審就此為被上訴人勝訴之判 決，於法並無不合；上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判准如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回。 四、兩造其餘攻擊及舉證方法經審酌核與本件判決結果無影響， 爰不一一論述，併予敘明。 五、又按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事 訴訟法第87條第1項定有明文。本件第二審裁判費新台幣3,1 50元，應由敗訴之上訴人負擔，爰判決如主文第二項所示。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 30 日 民事第二庭 審判長法 官 曾文欣 法 官 洪嘉蘭 法 官 林中如 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 6 月 30 日 書記官 林秀惠