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臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　103年度建簡上字第1號 上　訴　人 即　原　告　禕誠營造有限公司 法定代理人　呂靜宜 訴訟代理人　張雯峰律師 　　　　　　奚淑芳律師 　　　　　　張書瑋律師 被 上訴 人 即　被　告　嘉義縣政府 法定代理人　張花冠 訴訟代理人　戴士豪 參　加　人　弘強工程顧問企業有限公司 法定代理人　李元智 訴訟代理人　簡清煊 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年9 月25日本院朴子簡易庭103 年度朴簡字第59號第一審判決提起上 訴，經本院於民國104年4月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均 廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾伍萬壹仟貳佰貳拾壹元，及自 民國一０三年一月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），由上訴人負擔百分之三 十，其餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序事項 按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58 條第1項 定有明文。又參加人一經參加於訴訟，倘未撤回其參加，亦 未受法院駁回其參加之確定裁定，則在該訴訟未因確定裁判 或其他原因終結前，隨時得按參加時之訴訟程度，輔助當事 人為一切訴訟行為，並不以參加時之審級為限，故在第一審 為參加者，上訴至第二審時其效力仍然存續，第二審法院應 通知其於言詞辯論期日到場而為辯論，最高法院97年度台上 字第360 號民事判決可資參照。準此，本件參加人就兩造間 給付工程款訴訟，於原審聲請參加訴訟，既經准許，則本案 上訴至本院審理時，其效力仍然存續，合先敘明。 貳、實體事項 一、上訴人方面： （一）上訴人即原告於原審起訴主張： 1、上訴人主張其承攬被上訴人即被告工程編號101-災修（蘇 拉及天秤颱風）-A1-035，工程名稱101年8 月蘇拉及天秤 颱風公共設施災後復建工程（埤子頭排水護岸復建工程） （下稱系爭工程），兩造於民國102年3月26日簽立工程契 約（下稱系爭工程契約）。系爭工程契約第3 條約定工程 總價為新臺幣（下同）193 萬元，契約價金之給付，依實 際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的 項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量結算，第 4 條第10項約定契約履約期間有其他可歸責於機關且非可 歸責於廠商之情形，致增加廠商履約成本者，廠商為完成 履約所需增加之必要費用，由機關負擔。又詳細價目表項 次壹、4. 「210 kg/ c㎡預拌混凝土」，單位為馠，數量 204（實際結算數量為170.4），單價為1,493 元（下稱系 爭工項），依單價分析表項次壹、一、4.所載，系爭工項 之工料名稱包含210kg/c㎡ 預拌混凝土材料費、混凝土養 護、技工、小工及工具損耗，另依工程圖號A-04橫斷面圖 、標準斷面圖、坡面工伸縮縫示意圖（下稱系爭示意圖） ，210kg/c㎡ 預拌混凝土係鋪設於1：1.5之坡面上，而依 公共工程施工綱要規範第02385 章（下稱系爭施工規範） 混凝土坡面工之施工準備工作，包含放樣、澆置面處理、 伸縮縫模型，且各工法施工之機具包括機械拍實工法、人 工拍實、拖模工法、鋪築機工法，施工方法則包含混凝土 及鋪設、拍實、修飾及養護等。 2、系爭工程已於102年10月2日填發結算驗收證明書，依工程 慣例，廠商有依施工圖施作之義務，機關就工程之驗收亦 以工程圖說為據，故縱然施工圖與詳細價目表有異，廠商 仍不得以契約工項漏編或編錯為由，拒絕依圖施工。系爭 示意圖既已標示210 kg/c㎡預拌混凝土鋪設於1：1.5坡面 上，且契約附件之系爭施工規範已載明混凝土坡面工之施 工方法，則上訴人自有依圖施作之義務。而行政院公共工 程委員會為使機關對於營建工程之工項分析及單價編列有 所依循，就各工項之工項分析及單價編列，均有提供公共 工程資料庫以供參考。系爭工項既為坡面工，自應參考公 共工程技術資料庫就「坡面工，混凝土，210kgf/c㎡，厚 30㎝」之工項分析及單價編列，於第43期至46期，該工項 之南部平均單價為827元至844元，惟系爭工程詳細價目表 係將系爭工項名稱編列為「210kg/c㎡ 預拌混凝土」，單 位為馠，與公共工程資料庫編列之工項名稱及單位顯有不 同，且系爭工程於編列預算書時就系爭工項編列之單價為 2,080元/馠，經單位換算後等於630.3元/㎡（計算式：2, 080÷3.3 ＝630.3），與公共工程資料庫南部平均單價為 827元/㎡至844元/㎡相比較，差異達131％至133％，而系 爭工程由參加人設計，設計期間應有數月，然上訴人領標 至開標至多僅14日等標期間，參加人於設計期間發生之錯 誤，若期待信賴標單項目之上訴人能於短暫之14日等標期 限內發現錯誤，並及時提出異議，未發現及時提出異議則 要求將參加人疏失之風險全部歸由上訴人承擔，顯不符合 公平誠信原則。況且，被上訴人於102年8月13日府水工字 第0000000000號函亦認系爭工項漏列混凝土坡面鋪設工資 及開挖機部分應予追加，坡面工壓送車及澆置工資應予扣 除，並於102年9月4日府水工字第0000000000 號函併認此 為設計錯誤疏失，且於102年10月30日府水工字第0000000 000號函具體指摘參加人所提列210kg /c㎡ 預拌混凝土所 含工項及價格均非水利工程工資工率分析手冊所列坡面工 ，從而上訴人自得基於契約之漏項、民法第491 條、無因 管理及不當得利法律關係，擇一請求判命被上訴人給付坡 面工210kgf/c㎡混凝土南部市價與單價分析表所列系爭工 項之價差210,614元【計算式：結算數量170.4×〔（827 ×3.3）- 1,493〕＝210,614】等語。 （二）嗣經原審審理結果，認定上訴人之主張為無理由，判決上 訴人全案敗訴。上訴人對原審判決結果不服，向本院提出 上訴。上訴人於本院審理時除主張引用原審判決書所載事 實及理由外，補稱： 1、「210kg/c㎡預拌混凝土」與「坡面工，混凝土， 210kg/ c㎡，厚30 cm」為兩種不同之工項：所謂漏項，係指依據 契約之圖說，承攬人必須施作，而契約卻未在價目表列為 計價項目之工作。而依行政院公共工程委員會公共工程價 格資料庫查詢系統可知，「210kg/c㎡ 」混凝土之工程項 目可分為一般結構用混凝土及坡面工混凝土，且後者尚依 據坡面厚度不同而有不同之單價，再觀諸本件契約圖說可 見上訴人應施作210kg/c㎡混凝土處，為厚度標示為30 cm 之1:1.5 坡面，依照工程慣例，系爭契約詳細價目表及單 價分析表所應編列者為工程編碼「0000000000」、工程名 稱「坡面工，混凝土，210kg/c㎡，厚30cm」、單位「 M2 」之工項，故參加人僅於系爭契約之詳細價目表及單價分 析表編列「210kg/c㎡預拌混凝土」、「單位：M3 」之工 項，顯然漏未將坡面施工之因素考量在內，而構成契約之 漏項，原審判決竟以系爭價目表有編列另一完全不同之「 210kg/c㎡ 預拌混凝土」工項為由，遽論系爭計價項目未 編列「坡面工，混凝土，210kg/c㎡，厚30cm 」一事並非 工項之遺漏云云，顯有混淆兩者工項內容之違誤。 2、原審判決所憑之資料庫「下限單價」樣本數僅有一個，然 實際影響工項價格之因素甚多，如：工程規模、地區、工 法、市場競爭等，若以下限單價作為基準，價格恐將隨上 述因素而劇烈浮動，此由該資料庫第43期至第46期所載「 坡面工，混凝土，210kgf/c㎡，厚30㎝」之南部「下限單 價」竟橫跨627元/㎡至786元/㎡區間、差異高達159元/㎡ 即可證明；反觀該資料庫之南部「平均單價」，則僅在82 7元/㎡至844元/㎡之間遊走，故以「平均單價」作為基準 ，方能符合各該工項單價之實際價格。依公共工程價格資 料庫之法令依據為政府採購法第11條、工程價格資料庫作 業辦法第3條之規定，可知顯示於資料庫之單價均為各該 預算書之單價，經各該契約決標比調整過後之價格，故以 原審所憑之第44期南部下限單價627元/㎡為例，該段期間 南部地區廠商就系爭工項之最低承作單價實為627元/㎡， 而非如原審判決再度重複乘以本件契約之決標比71.8％所 計算出來之450元/㎡，故原審判決以其錯誤計算之450元/ ㎡為基礎，據以對照系爭工項之單價453元/㎡，並得出本 件被上訴人編列之單價仍在南部下限單價範圍內，上訴人 應足以完成坡面之工程之荒謬結論，足證其認事用法顯有 重大瑕疵。 3、兩造約定坡面工拍實之施工方法僅有機械拍實工法、人工 拍實工法、拖模工法、鋪築機工法等四種。惟查，參加人 針對系爭坡面部分之施工，於單價分析表中竟僅編列 210 kg/c㎡預拌混凝土材料費、混凝土汞浦車、混凝土養護、 技工、小工、工具耗損等項，其自始編列之工法並非上開 四種施工方法之一，足見參加人並未就坡面拍實之部分另 行編列，故按照參加人編列之工法，上訴人實無法完成系 爭工程；且對照基礎平面部分（即澆置 175kg/c㎡混凝土 處）之單價分析表，兩者除混凝土材料費有不同外，其餘 不論工料名稱或工料單價均相同，益徵參加人於編列之初 ，即漏未斟酌坡面拍實之工資，否則，尚無基礎平面部分 （即澆置175kg/c㎡ 混凝土處）之鋪設工資與坡面部分之 鋪設工資(即澆置210kg/c㎡ 混凝土處)兩者完全相同之理 。按第02385章混凝土坡面工第3.2.2拍實之規定，可知機 械拍實法之壓實效果較強，適合用於面積較大、厚度較厚 之坡面；至於人工拍實法則適用於面積較小、厚度較薄之 坡面，且姑不論上訴人採用何種坡面工之施工方法，前者 須多支出機械費用、後者則須另行支出人力費用，然自參 加人所編列之單價分析表中，均看不出來參加人有將上開 費用編入之跡象，故本件顯然構成漏項。至於上訴人於系 爭工程之所以不採用人工拍實法，乃因系爭坡面之厚度高 達30公分，而適用人工拍實法之厚度上限僅為20公分，準 此，上訴人自無法採用人工拍實法完成系爭坡面工程。 （三）上訴聲明 1、原判決不利於上訴人部分廢棄。 2、上廢棄部分被上訴人應給付上訴人210,614元整。 3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、被上訴人則以： （一）系爭工程於 102年3月12日上網公告，於同年3月26日開標 ，其中投標須知第26條載明廠商對投標文件內容有疑義者 ，應以書面向招標機關請求釋疑之期限為自公告日或邀標 日起等標期之4分之1，其尾數不足1日者以1日計，而系爭 工程契約、詳細價目表、單價分析表、系爭示意圖及系爭 施工規範均為招標文件之一部分，上訴人於投標階段已可 知悉坡面工與混凝土工項差異並請求被告釋疑，而非於履 約階段要求變更設計，可見上訴人亦有可歸責事由，並非 完全無過失。 （二）被上訴人於102年8月13日以府水工字第0000000000號函要 求參加人提送變更設計相關資料，參加人於102年8月26日 以弘一字第 00000000000號函提送變更設計預算書，惟經 參加人計算後系爭工程總價與原契約相差不多，僅略為減 少，且系爭工程屬災後復建工程，其完工時程影響預算之 獲得，若繼續辦理變更設計反對兩造不利，故被上訴人於 102年9月4 日府水工字第0000000000號函說明不另行辦理 變更設計。 （三）系爭工程中坡面工混凝土結算數量為 170.4馠，預算金額 2,688,000元，上訴人以193萬元得標，其間比例為71.8％ ，系爭工程契約中詳細價目表及單價分析表所提列單價亦 係以該比例調整，系爭工程施作數量既與決標時並無變動 ，則上訴人逕以系爭工項市價與契約單價之價差作為請求 金額，未依上開71.8％之決標比例調整，顯非合理等語置 辯。綜上，並聲明：1、上訴駁回。2、訴訟費用由上訴人 負擔。 三、參加人則以： （一）系爭工程參加人於實地勘查、測量、設計等階段工作，依 採用之施工方法、施工程序及完成坡面所需材料、機具、 工資等，依序編列工料名稱，故其內容是足以完成是項工 程。故本件編製預算書時，參加人編列之「210kg/c㎡ 混 凝土」係以「馠」編列其技術工之工率為0.08工，普通工 為0.1工，如換算為「平方公尺」時，再除以3.3（其由來 係指混凝土，鋪設30cm厚之坡面時，即可鋪設3.3㎡ ）， 故經換算後，鋪設每平方公尺之坡面所需人工拍實工法之 工率，其技術工之工率為0.024工，普通工之工率為 0.03 工等，而公程會或水利署等所編之「坡面工，混凝土 210 kg/c㎡，厚30cm」單價分析表之細項─技術工為0.005 工 ，普通工為0.015 工等，兩者相較之下：因參加人考量施 作坡面時採用人工拍實工法較為費時及費用較為高昂等因 素，故參加人在編列單價分析表時，其工率相對提高甚多 ，因此參加人所編列之「210kg/c㎡ 混凝土」單價分析表 ，確實是足以完成坡面之工項，並無上訴人所指漏項之問 題。且參加人已在設計圖說標示「210kg/c㎡ 混凝土」作 為施作坡面之工項，其該工項之單價分析表所編列之工、 料等均依施工環境、施工條件、施工程序等製作，並無所 謂漏項之問題。「混凝土汞浦車」係將預拌混凝土輸送至 坡面，至於拍實部分係採用工程契約書之施工規範所述之 人工拍實工法，在該單價分析表內亦編列技工、小工等工 資，且「人工拍實工法」之使用已行之有年之工法，故本 公司以該工作項目「210 kg/c㎡混凝土」單價分析表，所 編列之工料名稱內容確實可以完成坡面之施作，其實際上 之差異，只是在於使用機械不同或使用人工、機械工之不 同，而非上訴人所述混凝土汞浦車對於坡面之施作並無任 何助益之情事。 （二）至於175 kg/c㎡混凝土與210 kg/c㎡混凝土兩者數量及單 價，參加人係依該工程施工環境條件，施工程序等考量， 亦為足以完成該項工作為前提，予以編列，承包商無權置 喙，而承攬廠商在工程投標前依設計圖說，應自行決定施 工方法及使用材料、人力、物力等詳加核算施工成本，如 對標案有疑問時，應在該工程公開招標階段提出釋疑，雙 方訂立契約後，雙方應依契約履行，況本工程已完成，且 驗收完畢及領取工程款，今再提出質疑，已違反契約之精 神。行政院公共工程委員會建立之各工項之單價均供參考 ，顯無拘束力，而非上訴人所言為系爭工項之最低承作單 價實為627 元/㎡之意旨。誠如上訴人所提之4件工程案， 係劉育誠土木技師事務所及容泰工程顧問有限公司等兩家 設計單位所編製，其編列之坡面工單價分析表之工料名稱 、數量、單價亦均不相同，故編製工程預算書之單價分析 表，所採用之機具、工資、零星工料、工具損耗等差異， 係依據各項工程之工程環境、施工方式及條件等製作其內 容，而參加人係依據行政院公共工程委員會及水利署等單 位提供編製工程預算書之單價分析表（坡面工、混凝土、 厚30cm），及該工程實際需求、客觀標準等予以詳加分析 製作，並無不當之處。 （三）上訴人在計算式中所指827 元，係公共工程技術資料庫第 46期之「坡面工，混凝土，210kg/cm2，厚30cm 」南部之 平均價格，在備註欄已說明：本項目及價格僅供參考，不 作為查估標準及大量使用之依據，請詳閱「公共工程價格 資料庫」使用說明，經查該資料庫使用說明第二段亦明確 敘述：係……建置「公共工程價格資料庫」以提供各工程 主辦機關、設計單位、監審單位及投標廠商，作為辦理「 發包預算」或「投標時」之參考資料，且公程會函覆說明 項已明確敘述：因考量各機關歷史標案所列工項之單價分 析內容與工率均不相同，各樣本統計後之工項價格無法明 確得知該工項所含之單價分析，為避免使用者誤用，自價 格資料庫第47期起，僅公布人力、機具與材料等資源項目 價格供參，使用者可自行擇定資源項目及其工率後組成所 需之工項價格，作為編列預算書之參考，根據以上公程會 資料說明顯示：上訴人所指827 元為參考之數據，並無強 制之約束力，因此應不予採用作為計算之依據，且參加人 編製單價分析表時，均依公程會函覆應考量之各項因素編 製，實無漏項之問題，更無應給付價差之事。綜上，並聲 明：1、上訴駁回。2、訴訟費用由上訴人負擔。 四、本院之判斷： 上訴人主張系爭工程預算金額為2,688,000 元，嗣於102年3 月26 日決標，上訴人以投標金額193萬元得標（決標比71.8 ％），兩造簽立系爭工程契約，於契約第3 條約定工程總價 為193 萬元，詳細價目表項次壹、4.所編列系爭工項之單位 為馠，數量204（實際結算數量為170.4），單價為1,493 元 ，依單價分析表所載系爭工項之工料名稱包含210kg/c㎡ 預 拌混凝土材料費、混凝土汞浦車（含震動機）、混凝土養護 、技工、小工及工具損耗，另依系爭示意圖，系爭工項係施 作於1：1.5之坡面，系爭工程已於102年10月2日填發結算驗 收證明書等情，有系爭工程契約、價目總表、詳細價目表、 單價分析表、系爭示意圖、決標公告在卷可稽（見原審卷第 6 頁至第38頁、第89頁至第93頁），且為兩造及參加人所不 爭執，自堪信為真實。至上訴人另主張單價分析表中系爭工 項之工料名稱漏列「混凝土坡面鋪設工資」及「開挖機」（ 含機具及工資），屬契約漏項，被上訴人應再給付上訴人21 0,614 元等情，則為被上訴人及參加人所否認，並以前揭情 詞置辯，準此，兩造尚有爭執而應予審究者為：（一）系爭 工項有關施作於1：1.5之坡面工程，單價分析表及詳細價目 表是否發生漏項？（二）倘若發生漏項，上訴人得否依承攬 關係向被上訴人請求210,614元？經查： （一）系爭工項有關施作於1：1.5之坡面工程，單價分析表及詳 細價目表是否發生漏項？ 1、一般工程實務上所謂漏項，係指工程圖說上有標示工作項 目及數量，但詳細價目表上無該項目（可資計價）而言（ 參閱張宏節、江苑臻著，公共工程總價承攬契約數量差異 問題研究，月旦法學雜誌第103期第130頁，2003年12月） 。據此，所謂漏項應係指依據工程圖說，承攬人必須施作 且應受計價，但該項目為契約詳細價目表未列為計價項目 之工作，致生無從計價之問題。倘工程契約發生漏項時， 由於承攬人有依工程圖說施工之義務，但在詳細價目表上 卻無工作項目可資計價，此時本於誠信原則，工程實務上 通常由承攬人及定作人依變更工程契約方式調整工程款。 2、本件依系爭工程圖說，上訴人有施作系爭工項即1：1.5之 坡面工程義務，此有工程圖說1 份在卷可佐（原審卷第38 頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人主張 施作系爭1：1.5之坡面工程時，依系爭工程契約必須使用 機械拍實法，將坡面混凝土拍實，但被上訴人委託參加人 設計系爭工程時，在單價分析表及詳細價目表上卻漏未編 列「混凝土坡面鋪設工資」及「開挖機」等工料，屬於漏 項等情，則為參加人所否認，辯稱參加人係設計人工拍實 法來進行坡面工程施工，單價分析表上所載技工、小工即 包含人工拍實法工資，一樣可以完成工程云云，惟查，依 上訴人所提出經濟部水利署施工規範第02385 章混凝土坡 面工程相關文獻之記載，人工拍實法之工法以施作於混凝 土鋪設厚度20cm以內工程為限（詳上訴人104年4月20日民 事上訴理由狀（二）所附上證七），而被上訴人訴訟代理 人於本院審理中自承人工拍實法以20cm厚度混凝土為限， 故本件坡面工程混凝土厚度30cm，無法完成系爭坡面工程 等語（詳本院104年4 月22日言詞辯論筆錄第4頁），復進 一步表示：「在施工計畫書上面就有提出要採用機械拍實 法，在合約上不能看出是採人工或機械拍實，所以我們是 直接同意上訴人的做法」等語（同上言詞辯論筆錄第5 頁 ），由是以觀，上訴人於施作系爭工程時，鑑於在工程實 務上人工拍實法僅能施作於混凝土厚度20cm以下工程，但 本件系爭坡面工程混凝土厚度達30cm，故上訴人以機械拍 實法施工非但符合工程慣例，且被上訴人亦事先知情並同 意，從而參加人辯稱以人工拍實法施工一樣可以完成工程 ，而認上訴人採機械拍實法係自行選用之工法，因認詳細 價目表上未編列「混凝土坡面鋪設工資」及「開挖機」等 工料，非屬漏項，即屬無據，難認可採。 3、參加人雖辯稱：參加人的設計是採用人工拍實法，並依工 程特性計算功率及工項，並編列技工、小工、混疑土養護 等費用，並非漏項云云。惟依被上訴人訴訟代理人於本院 審理中之說法，略稱：「坡面施工的難度會隨著坡面越陡 而越困難」（本院卷第33頁背面）、「就算採人工拍實， 在設計人力及材料的編列，應該要與平地的地方不同」（ 本院卷第62頁）等語，據此可知，坡工工程與平地施工條 件、難度均不相同，縱使均採人工施作，但編列之「技工 及小工」等工料數量及單價，理論上不應完全相同，然觀 諸參加人替被上訴人設計之單價分析表（本院卷第26頁） ，在系爭工項即1：1.5坡面工之工作項目中（即「210kg/ c㎡預拌混凝土」），固然有編列混凝土養護、技工及小 工等工料項目，但其所編數量與單價即混凝土養護1 式（ 馠）單價10.77元、技工 0.08工單價516.9元、小工0.1工 單價373.3 元，均與編列於平地基礎工程之工作項目即「 175kg/c㎡ 預拌混凝土」中混凝土養護、技工及小工之數 量及單價一模一樣，兩者毫無區別，顯然參加人並未把坡 面施工之特殊性及難度考量在內，更遑論有將人工拍實法 所需人力成本考量在技工及小工項目內，故參加人辯稱已 將人工拍實法之人力成本考量在技工及小工項目內，難認 允當，尚無足採。更何況，被上訴人訴訟代理人於本院亦 自承：「我們當時主辦單位也是有質疑這種單價分析的合 理性」、「我們機關的立場是認為應該要用不同的單價分 析來編列工程款，我們當時有認為設計上不當」等語（本 院卷第33、64頁），且觀諸上訴人所提出書函，被上訴人 於102年8月13日發函表示：「認定貴公司（即參加人）漏 列混凝土坡面工鋪設工資及開挖機部分」等語（原審卷第 50頁）、又於同年9月4日發函：「旨揭工程工項漏列案既 經主辦機關查證屬實」等語（原審卷第52頁），俱足認參 加人為被上訴人設計系爭工程時，確有漏項情形甚明，參 加人上開所辯顯難採信。 4、再從上訴人所提行政院公共工程委員會公共工程技術資料 庫網站資料（下稱系爭資料庫）以觀（本院卷第23頁）， 公共工程委員會就坡面工混凝土工項之單價分析，與結構 用混凝土工項之單價分析並不相同，非但使用單位不同（ 分別為「㎡」及「馠」），平均價格亦不相同，反觀參加 人替被上訴人設計系爭工程所出具之單價分析（本院卷第 26頁），在平面結構部分與坡面施工部分，除混凝土材料 因分別使用強度不同混凝土（175kg/c㎡及210kg/c㎡）而 單價不同以外，其他工料如混凝土汞浦車（含震動機）、 混凝土養護、技工、小工及工具損耗等工項，兩者數量及 單價均相同，甚至計價單位均採「馠」計算，與前述公共 工程委員會系爭資料庫就坡面工部分以「㎡」為計價單位 ，並不相同，顯難認參加人有依據坡面施工之特性進行單 價分析。至於參加人雖辯稱其以公共工程委員會單價分析 表所載工料名稱為依據，重新編列計價，改以「㎡」計算 之結果，單價為445元/㎡，與系爭工項由「馠」換算成「 ㎡」之計價結果為453元/㎡相去不遠，足認無不合理之處 云云，固據參加人提出重新計算之單價分析表及營建物價 資料在卷可佐（見原審卷第230 頁、第241頁至第243頁） ，然參加人前於102年7月26日以書函向被上訴人表示重新 計算結果與原先單價分析雷同云云（原審卷第47頁），但 被上訴人於收受重新計算之單價分析表後，分別於102年8 月13日及同年9月4日以書函向參加人表示不認同此結果， 仍認本案有漏項情形（原審卷第50-52 頁），本院自難僅 憑參加人事後單方重新計算之結果，逕認其最初詳細價目 表沒有漏項。 5、綜上，上訴人主張參加人替被上訴人設計之單價分析表及 詳細價目表中，有關系爭工項即1：1.5之坡面工程之工料 項目發生漏項，漏未計算機械拍實法之「混凝土坡面鋪設 工資」及「開挖機」等工料項目，應屬實情，堪值採信。 （二）上訴人得否因發生漏項，向被上訴人請求給付210,614 元 ？ 1、按「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與 報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表 者，按照習慣給付」，民法第491 條定有明文，由是可知 ，有約定報酬之承攬契約，縱使未明確約定報酬額者，承 攬人仍有報酬請求權。據此，倘承攬工程發生單價分析表 及詳細價目表有漏項情形時，由於該漏項部分為契約詳細 價目表未列為計價項目之工作，致生無從計價之問題時， 本於誠信原則，即應依上開法律規定及契約規範中性質最 相近條文，重新調整計算漏項部分工程款，始符契約公平 原則。查本件依兩造所簽定系爭工程契約第4條第10項第8 款規定：「契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責 於廠商），致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的 所需增加之必要費用，由機關負擔： …8、其他可歸責於 機關之情形」，從而，本院認倘兩造就系爭工程發生漏項 無法計價之情形時，得依該契約條款內容由定作人給付承 攬人漏項部分之費用。 2、被上訴人及參加人雖辯稱系爭工程係公開招標之工程案件 ，任何符合投標資格之廠商均得依規定投標，則上訴人於 招標期間依系爭工程圖說等文件內容即已知悉系爭工項為 本件契約所應完成之工作範圍，縱認發生漏項情形，上訴 人應依投標須知第26條之規定，向被上訴人請求釋疑，或 自行於各項目之單價中調整投標金額，而非先以低價得標 後，再行請求增加給付工程款，否則對其他未得標之廠商 亦非公允云云。惟查，上訴人於投標之前雖已得審閱各項 招標文件，對於工作範圍雖應有所知悉，但對於單價分析 或工料項目之編列方法，則未必能全盤掌握，尤其本件參 加人替被上訴人設計系爭工程時，就平地結構工程與坡面 工程之單價分析，均採用相同計價單位「馠」，與公共工 程委員系爭資料庫就坡面工程部分採用「㎡」計價不同， 並非一般工程慣例上固定之計價方法，本院審酌參加人於 招標公告前，受被上訴人委託設計系爭工程，其所付出設 計與準備招標文件所耗之人力、時間及費用，遠較上訴人 更多更長，猶不能避免設計上疏漏而發生漏項情形，則上 訴人在得知招標公告訊息，至實際參與投標過程，時間相 對匆促，若發生契約工程項目漏未計入詳細價目表情形時 ，一律認定是上訴人於投標前未自行評估獲利及風險，顯 係不當將契約風險全歸上訴人承擔，卻無視被上訴人及參 加人一方設計上錯誤及疏漏之責任，難認符合誠信原則， 故被上訴人及參加人辯稱縱發生契約漏項亦不得要求重新 計價云云，顯不符公平原則，亦與系爭工程契約第4 條第 10項第8 款規定精神不符，自難憑採。至於投標須知第26 條之規定，雖賦予上訴人向被上訴人請求釋疑之權利，但 不表示上訴人未踐行釋疑程序，即生失權效果，日後即不 得再行爭執，故被上訴人及參加人前開所辯，亦無足採。 3、至於上訴人採用機械拍實法施作坡面工程，在詳細價目表 上漏未編列「混凝土坡面鋪設工資」及「開挖機」等工料 項目，針對此漏項部分究應如何計價？上訴人就此主張應 依公共工程委員會系爭資料庫中，南部坡面工混凝土工項 平均單價827元/㎡為基準（連工帶料），減去系爭工程原 先單價分析表及詳細價目表之價格後，兩者之差價即為漏 項金額，並據此計算漏項部分被上訴人應給付金額為210, 614元【計算式：結算數量170.4×〔（827×3.3）-1,493 〕＝210,614 】，上訴人前開計算方式係以公共工程委員 會統計分析數據為基準，尚稱合理。且被上訴人前於 102 年8 月13日寄發給參加人函文中亦表示南部坡面工單價落 於827-844 元間（原審卷第50頁），故上訴人依827元/㎡ 計算漏項工程金額，尚無不妥。惟被上訴人就此辯稱系爭 工程之決標比為71.8％，故縱認有漏項應計價，上訴人所 主張金額210,614 元應再乘以上訴人之決標比後，才是真 正漏項金額等語，本院衡諸縱使被上訴人當初即依公共工 程委員會系爭資料庫內容，（針對漏項部分）臚列單價製 作招標公告，但上訴人於投標時，仍會依71.8％之決標比 取得系爭標案，故計算漏項金額時顯應考量實際決標比， 始為本件上訴人因漏項未能取得之費用，故上訴人前述依 公共工程委員會系爭資料庫換算金額210,614 元，應再乘 以本件決標比71.8％後所得出數額151,221 元（元以下四 捨五入），始為上訴人得向被上訴人請求之漏項金額，被 上訴人逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 五、綜上所述，上訴人主張系爭工程發生漏項情形，且可歸責於 被上訴人，故依民法第491 條及系爭工程契約規定，請求被 上訴人應給付漏項金額151,221 元，及自起訴狀繕本送達翌 日即103年1月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ，為有理由，應予准許，原審不察，駁回上訴人此部分請求 ，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示 。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決 ，經核並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果亦 不影響本判決之結果，爰不以一一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條， 判決如主文。 中 華 民 國 104 年 5 月 13 日 民事第三庭 審判長法 官 林望民 法 官 呂仲玉 法 官 周俞宏 以上正本係照原本作成。 本件判決不得上訴。 中 華 民 國 104 年 5 月 14 日 書記官 周瑞楠