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臺灣嘉義地方法院民事裁定　　　　　　　 103年度抗字第51號 抗　告　人　祥意水電工程有限公司 法定代理人　許順發 相　對　人　仟羽系統科技股份有限公司 法定代理人　蔡嘉勇 上列抗告人因與相對人間本票裁定事件，對於本院嘉義簡易庭司 法事務官民國103年9月15日103年度司票字第538號民事裁定提起 抗告，本院裁定如下： 主 文 原裁定廢棄。 相對人之聲請駁回。 聲請費用新臺幣貳仟元及抗告費用新臺幣壹仟元均由相對人負擔 。 理 由 壹、抗告意旨略以： 一、本件相對人於民國98年間將其向中華工程股份有限公司所承 攬新竹市貿易二村、貿易八村工程中之機電水電工程、消防 設施工程轉包予本件抗告人。至連同如附表所示4張本票共1 5張本票乃抗告人依其與相對人間之承攬契約第5條第6款約 定而交付予相對人之工程履約保證票，且依約定，相對人須 於抗告人違約或不能履行合約條款時，始能兌現前開本票； 相對人並應依抗告人完成工作之計價程度，陸續返還20%、 40%、60 %、80%、100%之履約保證票。 二、詎抗告人已依約陸續完成前開工程，且相對人並已自中華工 程股份有限公司請領99.33%工程款；然相對人僅給付抗告人 79.588%之工程款，且相對人實無受領前開15張本票之權利 ，故抗告人已向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）提起訴 訟（103年度重訴字第14號），請求本件相對人給付工程款 與返還前開15張本票。抗告人另於103年6月間就前開15張本 票向臺南地院聲請假處分禁止本件相對人行使權利獲准，抗 告人嗣並提供擔保金新臺幣（下同）349萬元後為假處分之 執行。故如附表所示4張本票既經法院假處分，相對人即應 受拘束，不得再為付款之提示且不得向相對人行使追索權， 更不得向法院聲請強制執行。然原裁定竟准強制執行，於法 自有未合，爰提起抗告，請求廢棄原裁定，並將相對人之聲 請駁回等語。 貳、按本票之性質為提示證券，票據上雖有除作成拒絕證書之記 載，然執票人在行使追索權前，仍應為付款之提示（最高法 院72年度台上字第624號判決要旨參照）。次按假處分之效 力在禁止債務人就特定財產自由處分，債務人就假處分之查 封物、權利所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為 ，對於債權人不生效力。又按抗告及再抗告，除本法另有規 定外，準用民事訴訟法關於抗告程序之規定，非訟事件法第 46條著有規定。而抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變 更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，民 事訴訟法第492條亦有規定。查相對人主張其持有抗告人所 簽發並免除作成拒絕證書之如附表所示本票4張，詎到期後 經提示均未獲付款，而依票據法第123條之規定，聲請准予 強制執行等情，固據其提出與其主張相符之本票及退票理由 單為證。然前開本票4張業經本件抗告人向臺南地院聲請假 處分，嗣經臺南地院以103年度裁全字第58號民事裁定，准 本件抗告人以349萬元為本件相對人供擔保後，本件相對人 於本案判決確定前不得向付款人請求付款及轉讓第三人，並 應將本票交由執行人員記載此項事由。其後，本件抗告人並 依前開規定提供擔保，復經臺南地院核發執行命令等事實， 亦經本院調取臺南地院103年度裁全字第58號、103年度司執 全字第356號卷核閱無誤，亦堪信為真實。則前開假處分之 債務人即本件相對人為前開本票付款之提示，顯屬有礙執行 效果之行為，依前開說明，對債權人即本件抗告人不生效力 ，前開付款之提示既不生效力，亦即與未提示前開本票相同 。從而，執票人在行使追索權前，既未為付款之提示，自不 得行使前開本票之追索權。原裁定不及審酌前開假處分情事 ，遽准許相對人關於前開本票強制執行之聲請，自有不合， 抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰予以廢 棄改判如主文第2項所示。 參、復按非訟事件依法應由關係人負擔費用者，法院裁定命關係 人負擔時，應一併確定其數額；非訟事件程序費用之負擔， 有相對人者，準用民事訴訟法有關訴訟費用之規定，非訟事 件法第24條第1項、第21條第2項分別定有明文。另按非訟事 件程序之負擔，有相對人者，應引用非訟事件法第第21條第 2項，以為準用民事訴訟法有關訴訟費用規定之依據，自可 直接引用民事訴訟法第78條，無須再引用同法第95條（司法 院72年1月23日72廳民三字第0030號函、88年1月25日88院台 廳民一字第770號函亦均同此見解）。查本件聲請費用為2,0 00元及抗告費用為1,000元，有本院自行收納款項統一收據 在卷可證，爰依法確定本件聲請費用2,000元、抗告費用1,0 00元合計3,000元，由相對人負擔。 肆、據上論結，本件抗告為有理由，依非訟事件法第46條、第21 條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第492條、第78條，裁 定如主文。 中 華 民 國 103 年 11 月 5 日 民事第一庭 審判長法 官 馮保郎 法 官 李依達 法 官 陳卿和 以上正本係照原本作成。 如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法 規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀。（須附繕本一份及繳 納再抗告裁判費新台幣1,000元）。再抗告時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人間有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 103 年 11 月 5 日 書記官 朱鴻明