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臺灣嘉義地方法院民事判決　103年度簡上字第8號 上　訴　人　理相科技股份有限公司 法定代理人　黃振煌 訴訟代理人　黃明勇 被上訴人　　徐智雄 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國 102年12月3日本院嘉義簡易庭102年度嘉簡字第321號第一審判決 提起上訴，經本院合議庭於103年10月22日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張： （一）上訴人非系爭執行事件之第二順位抵押債權人，抵押權設 定金額並非實際債權金額，抵押權僅為供擔保債權之從權 利，非實際債權主體主權利，上訴人對被上訴人並無任何 債權存在，亦無已屆清償期而未受清償之確定債權存在， 依本院91年度嘉簡字第577號民事確定判決所換發本院93 年度執字第5206號債權憑證足證被上訴人係上訴人之債權 人，債權金額為新臺幣（下同）52萬元及自91年6月5日起 至清償日止按年息百分之六計算之利息，上訴人對被上訴 人並無存在任何實際債權，當不應受有分配，倘鈞院誤認 上訴人之虛偽舉證債權為真，誤判上訴人有虛偽舉證債權 權利，而令上訴人受分配本件系爭分配表上之分配金額29 7,711 元，被上訴人即可對上訴人之分配金額實施強制執 行，顯然本案上訴人並無法理上之上訴實益，亦對分配表 上之其他債權人顯失公平原則。另依最高法院66年台上字 第636 號、50年度台上字第2876號判例意旨，上訴人於本 案所舉證皆為「票據債權上之權利」，卻從未占有其所舉 證之票據，也無法提示票據正本，上訴人應就其票據債權 請求權存在之事實負舉證責任，上訴人之其他舉證，皆與 上訴人之抵押債權及本案之訴訟標的完全無關，且鈞院96 年度再易字第1 號、98年度再易字第6 號、96年度再易字 第6 號、96年度簡上更字第1 號民事確定終局判決皆可證 明上訴人並非其所舉票據之執票人，亦從未占有其所舉證 之票據，並無任何票據債權上之權利，與上訴人之抵押債 權及本案訴訟標的完全無關。再者，依上訴人公司89年度 、90年度、91年度之營利事業資產負債表及損益表內容證 明，上訴人之「股東往來」及「同業往來」等科目皆為0 元，並無任何系爭分配表中之第二順位抵押債權金額可言 ，被上訴人完全否認上訴人有任何本件系爭分配表中之第 二順位抵押債權金額。爰請求就系爭執行事件執行金額分 配表中編號次序13上訴人原應受分配金額294,711 元及分 配不足額2,105,289 元部分均應予剔除等語。（並於原審 聲明：系爭分配表編號次序13被告所列應受分配金額294, 711 元應予剔除，分配其他債權人。） （二）上訴人所稱如附表14筆借款達3,090,600 元部分並不存在 ，且該14紙本票均為影本，執票人非上訴人，與本件無關 ，本票已由被上訴人索回，上訴人並非票據上權利人。另 據本院93年度票字第1777號民事裁定之聲請人為訴外人黃 振煌，並非本件上訴人，按「公司為法人，公司負責人為 自然人，二者在法律上並非同一人格主體，財產權係各自 獨立。」，上訴人103 年2 月18日、103 年3 月20日於本 案第一次、第二次言詞辯論筆錄中，皆自認上訴人公司並 非是本案債權人，也無法以法人身分執行本案之「貸予金 錢行為」，故上訴人並無本案債權之請求權。況上訴人之 第二順位抵押權因未繳納執行費用而未實行抵押權，參照 最高法院67年度台上字第434 號判例意旨「按時效因請求 而中斷，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，為民 法第一百三十條所明定。此之所謂起訴，對於已取得執行 名義之債務，係指依同法第一百二十九條第二項第五款規 定與起訴有同一效力之開始強制執行或聲請強制執行而言 。換言之，即對於已取得執行名義之債務，若於請求後六 個月內不開始強制執行，或不聲請強制執行，其時效視為 不中斷。」，故其抵押權已於101 年8 月22日因抵押物之 拍定而消滅後，才於101 年11月6 日提出反對意見之證明 中提出有關訴外人黃振煌聲請鈞院之93年度票字第1777號 民事裁定，但因訴外人黃振煌於請求本票准許強制執行後 六個月內並未開始強制執行，也未聲請強制執行，更未起 訴請求實體確定判決，故其時效視為不中斷，依票據法第 22條第1 項規定，而系爭本票（票據號碼：TH0000000 ； 票面金額：10,471,068元）發票日為91年2 月1 日，至 101 年11月6 日始提出，已逾3 年，時效因完成而消滅， 無法成為強制執行法第4 條所規定之執行名義。 （三）附表第一筆到第五筆係訴外人黃振煌作為支付被上訴人擔 任美林國際整合股份有限公司（下稱美林公司）執行長的 薪資報酬之憑據，本票事後亦經被上訴人取回而銷燬，上 訴人無本票正本，當無債權權利，被上訴人受訴外人黃振 煌所騙而設定系爭執行事件之不動產予上訴人，設定抵押 後上訴人從未借錢予被上訴人，上訴人確實無存在抵押債 權，附表第六筆至第八筆票據原本亦由美林公司歸還原告 ，第九筆係上訴人匯款給訴外人家聲國際有限公司，跟被 上訴人無關。第十筆、第十一筆、十二筆交易明細上無被 上訴人名字，與被上訴人無關。第十三筆匯款人係訴外人 黃振煌而非上訴人，第十四筆受款人非被上訴人，均與本 件無關；若上訴人所言屬實，為何上訴人於89年、90年、 91年度之營利事業資產負債表及損益表之「股東往來」及 「同業往來」均無明載系爭分配表中第二順位抵押債權之 字樣，上訴人所言債權，實非事實。本件上訴人所提證據 均為訴外人黃振煌以私人名義之借款債權，與本件上訴人 無關。 （四）公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同 一人格主體，財產權係屬各自獨立，上訴人所舉證之八十 八年十二月十四日之協議書其協議第一項明文規定，甲方 介紹各項道路土木或建築工程之介紹佣金，同協議書第三 項又明文規定，上訴人基於義務往來融通資金之需要，願 意貸予上訴人新臺幣100 萬元，年息百分之十二，按月支 付利息，借貸期限至八十九年十二月三十一日為止，期滿 甲方應以現金一次付清。此協議書明文規定，上訴人貸予 上訴人新臺幣100 萬元，完全與被上訴人無關。上訴人無 法舉證其所謂借貸金額和道路土木建築工程介紹業務有所 關連，而且借貸期限至八十九年十二月三十一日止，表示 若真正有所謂協議書所規範的道路土木、工程介紹業務其 借貸也應發生於000年00月00日訂約後至八十八年 十二月三十一日前，才有所謂年息百分之十二按月支付利 息之事實，但上訴人完全無法舉證，被上訴人有何按月支 付利息之事實，證明上訴人虛構債權。上訴人應證明其實 際應有之抵押權債權，但上訴人無法舉證，上訴人是法人 公司，縱使有任何真正之借貸，也必須登載於資產負債表 及損益表中，故上訴人之舉證不實。 （五）並於上訴審答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴 人負擔。 二、上訴人則以： （一）上訴人是一個法人，本身無法執行借款的動作，故透過公 司負責人黃振煌，由其提出資金借給被上訴人，被上訴人 於88年12月9 日設定抵押權給上訴人之前，係向上訴人借 款並透過上訴人公司法定代理人交付金錢，並以名下所有 嘉義市○○段○○○ ○號土地及基地上建物（建號1627、16 53，即門牌號碼嘉義市○○路○段○○○ 號4 樓2 、4 樓4 房屋）設定本件抵押債權予上訴人，剛開始是被上訴人向 黃振煌個人名義借錢，但其資金來源絕大部分是由上訴人 公司提供的，抵押權設定書上之簽名為被上訴人所自立， 嗣被上訴人與訴外人即其母親徐陳俊英共同與上訴人於88 年12月14日簽立關於介紹佣金、利潤、借貸、提供房地抵 押之協議書（下稱系爭協議書）後，有再增加由被上訴人 名下之家聲公司向被上訴人之借款，被上訴人與徐陳俊英 共向上訴人借款如附表所示14筆款項總計3,090,600 元並 簽發本票，此由借據及本票、臺灣土地銀行匯款單、慶豐 商業銀行忠孝分行儲蓄部活儲戶名林軍介帳號0000000000 0000號、臺灣土地銀行民雄分行上訴人公司乙存帳戶0000 0000號匯款支付明細表、臺灣銀行復興分行匯出匯款回條 、上訴人於89年8 月25日所簽發臺灣土地銀行民雄分行甲 存支票帳號000000000 號、金額62萬元（支票號碼DS0000 000 號）之支票背面書寫家聲（公司）負責人交給臺灣中 小企業銀行嘉義分行為提示，向臺灣土地銀行民雄分行交 換兌付領取，才有臺灣土地銀行民雄分行102 年12月11日 民雄存字第0000000000號函、與89年2 月8 日上訴人由中 華商業銀行匯出10萬元至被上訴人名下之家聲公司設於臺 灣中小企業銀行嘉義分行00000000000 號帳戶內、89年4 月10日由上訴人公司負責人在台灣中小企業銀行匯款5 萬 元至被上訴人名下家聲公司臺灣銀行復興分行0000000000 00號帳戶內等資料，可證被上訴人向上訴人借貸如附表所 示之款項；另由89年3 月12日進帳單記載，符合系爭協議 書內容第四條，可證先有上訴人負責人黃振煌依協議書內 容借錢給家聲公司負責人徐智雄之事實後才有家聲公司負 責人徐智雄依系爭協議書內第四條約定返還百分之四十給 上訴人之進帳單，此筆12萬元可從家聲公司徐智雄向上訴 人黃振煌借錢之3,090,600 元扣除，餘欠2,970,60 0元上 訴人無爭執。至於被上訴人所稱依鈞院91年度嘉簡字第57 7 號民事確定判決所換發鈞院93年度執字第5206號債權憑 證所載上訴人積欠被上訴人52萬元部份，是有三張支票當 時已經談妥錢還給地下錢莊，但地下錢莊的人欺騙上訴人 包含相關支票並未返還，而無端轉移至被上訴人手上，縱 該52萬元可以抵銷，被上訴人仍積欠上訴人好幾百萬元未 償還。 （二）嗣於91年2 月1 日，被上訴人向訴外人黃振煌施用詐術稱 可以向左榮森SBLC案美金30萬元貸款三成錢週轉金要有一 張徐智雄簽發本票抵押，以92年3 月10日到期之一千多萬 元本票換回上揭本票，嗣後向左榮森詢問得到「不符合條 件不能借款」之回答後才知遭騙，被上訴人並表示10餘張 借錢本票原本已燒毀，不得以乃於92年3 月16日以嘉義郵 局存證信函第191 號通知徐陳俊英、徐智雄二人承認，並 有88年12月14日徐智雄借錢簽寫借據正本仍在上訴人手中 可證，被上訴人是家聲國際有限公司之負責人，訴外人黃 振煌的錢均係由上訴人公司所出，有些款項係經被上訴人 之指定而匯款，如何能謂之本票原本已取回就無債權。至 於被上訴人辯稱上訴人未繳納抵押權執行費用一節，係因 本件是徐智雄其他債權人申請拍賣造成，並非上訴人申請 拍賣抵押物，本即毋須繳納抵押權執行費用。 （三）另被上訴人在91年度本票債權不存在訴訟中將88年12月14 日借據第6 條以下空白處偽造本票債權讓與公司同意書及 偽刻黃振煌名義印章、再將此偽刻之印章偽蓋四處印文， 經送法務部調查局93年4 月16日調科字第00000000000 號 鑑定意見認與美林公司於89年3 月24日在臺企銀嘉義分行 所開立之支票存款帳戶印鑑卡上之印文不同，上開爭議印 文與系爭印章實物之印文不同，經法務部調查局101 年11 月20日調科貳字第00000000000 號鑑定無訛，在在可佐上 訴人所辯並非毫無審酌之價值。此外，原判決記載「被告 （即上訴人）主張抵押權擔保之債權其中如附表一至五筆 ，即原告（即被上訴人）於88年12月1 日向被告公司借款 342,000 元、88年12月4 日借款200,000 元、88年12月6 日借款183,600 元、88年12月10日借款300,000 元、88年 12月14日借款400,000 元，固據提出借據乙紙為證，經提 示原告固不否認有借據之事實，且業已取得前揭金額」等 語，既然被上訴人在未返還1,425,600 元之債務前，則88 年12月14日被上訴人簽寫五筆債務還是存在，且借據正本 還在上訴人公司，本件被上訴人名義設定後所借五筆債務 在88年12月14日由被上訴人親筆簽寫借據，本件抵押權怎 會為0 。然原審判決未查，致誤判本件借貸金額是美林公 司徐智雄薪資，原審也未提出美林公司徐智雄薪資證明， 被上訴人自89年3 月1 日薪資至91年3 月止二年薪資82萬 元，已向黃振煌拿82萬元完畢，何來薪資可言，原審用無 證據徐智雄擔任美林公司執行長薪資報酬之憑據判決違法 。 （四）被上訴人向黃振煌個人名義借錢，而黃振煌的資金來源絕 大部分是由上訴人公司提供的，八十二年十二月十四日家 聲國際有限公司負責人為被上訴人，其向上訴人簽訂協議 書，協議書內容要借錢100 萬元給被上訴人，被上訴人提 供其名下房屋二筆作為擔保，向上訴人借錢，因為上訴人 是第二順位抵押權人，而第一順位抵押權人為臺灣中小企 銀，於第一間房子拍賣時由臺灣中小企銀把大部分的錢拿 走，沒有分配到錢，直到本件第二間房屋拍賣因第一順位 抵押權人已經獲得全部清償，上訴人獲得29萬元之分配款 ，法人本身無法執行借款的動作，必須透過黃振煌提出資 金借予被上訴人。 （五）並於上訴審聲明：原判決廢棄；第一、二審訴訟費用由被 上訴人負擔。 三、兩造不爭執事項 （一）被上訴人將其坐落嘉義市○○段○○○ ○號土地，地目建， 面積1062平方公尺，權利範圍10000 分之314 ，及其上門 牌號碼嘉義市○○路○段○○○ 號4 樓2 及4 樓4 之建物全 部，共同擔保240 萬元，設定抵押權予上訴人，此有嘉義 市地政事務所他項權利證明書及土地建築改良物抵押權設 定契約書影本附於原審卷第18頁至20頁可稽。 （二）中國信託商業銀行股份有限公司等19人對被上訴人聲請債 務執行，經本院執行處受理，就被上訴人所有坐落嘉義市 ○○段○○○ ○號土地，及其上門牌號碼嘉義市○○路○段 ○○○ 號4 樓4 之建物執行拍賣，所得金額為300 萬元，本 院101 年度司執字第50號強制執行事件於101 年10月9 日 作成之分配表編號次序13，上訴人以第2 順位抵押權，分 配金額為294,711 元，經本院調取上開民事執行卷宗核閱 屬實。 四、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當 及應如何變更之聲明。分配表異議未終結者，為異議之債權 人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人 提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向 執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明； 經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制執行法 第39條、第41條第1 項前段、第3 項分別定有明文。本件被 上訴人為本院101 年度司執字第50號強制執行事件之債務人 ，執行法院做成分配表後，原訂於101 年11月8 日實施分配 ，被上訴人則於101 年10月31日具狀聲明異議，對於該執行 事件分配表所載上訴人應受分配之第13次序第2 順位抵押債 權不同意，被上訴人已於101 年11月13日向本院提起分配表 異議之訴，並向執行法院提出起訴證明等情，業經本院調取 上開民事執行卷宗核閱屬實，堪認被上訴人遵守強制執行法 第41條第3 項所定期間，被上訴人之起訴合法，先予敘明。 五、本件之爭點厥為上訴人對被上訴人是否有系爭借款債權存在 ? 兩造各執一詞，本院經查： （一）按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔 保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經 登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准 許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權 存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在 ，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成 立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形 式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由 准許拍賣抵押物。（最高法院71年台抗字第306 號判例意 旨參照）次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其 他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數 量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其 他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者， 亦成立消費借貸。民法第474 條定有明文。又當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有 規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第 277 條亦有明文，若原告先不能舉證，以證實自己主張之 事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又請求履行債務 之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應 先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其 為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為 舉證責任分擔之原則，（最高法院17年上字第917 號、43 年台上字第377 號判例要旨參照）。再按金錢交付之原因 甚多，當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢 之交付外，尚須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之 責，若僅證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致者 ，尚不能認為有金錢借貸關係存在，亦有最高法院81年度 台上字第23 72 號判決可供參照。是依上開規定，消費借 貸契約於性質上係屬要物契約，除須交付金錢或其他代替 物並移轉所有權於他方，尚須當事人間具有借貸意思表示 之合致，始能成立，是若未證明曾為金錢之交付，更無從 證明借貸意思表示互相一致，自不能認有金錢借貸關係之 存在。故抵押權之成立，以債權存在為前提，上訴人主張 抵押權擔保之債權為上訴人與被上訴人間之借貸關係（原 審102 年10月15日言詞辯論筆錄），為被上訴人所否認， 則上訴人應就兩造間有系爭14筆借款存在之事實負舉證之 責。 （二）上訴人主張附表一至五筆借貸事實云云，並提出借據影本 為證，為被上訴人所否認，辯稱借據為伊所簽，且取得一 至五筆之金額，惟借據係黃振煌作為上訴人預先支付被上 訴人擔任美林公司執行長薪資報酬之憑據，本票事後亦經 被上訴人取回而銷燬，上訴人無本票正本，當無債權權利 ，且借據上亦非上訴人借款，上訴人之資產負債表亦無該 等借款，故與上訴人無關等情。查上訴人雖提出借據影本 為證，然綜觀其內容，其上載明日期、本票號碼、票面金 額，最右欄則記載向黃振煌先生，下方記載借款人徐智雄 ，Z000000000，並有指印一枚，最下方載明中華民國88年 12月14日，有借據影本一份在卷可參。（原審卷第40頁） 其中88年12月1 日借款342,000 元、88年12月4 日借款20 0,000 元、88年12月6 日借款183,600 元、88年12月10日 借款300,000 元、88年12月14日借款400,000 元，然依借 據內容觀之，係被上訴人以本票向黃振煌借款，並非向上 訴人借款。揆之前揭說明，上訴人應舉證證明係上訴人借 款予被上訴人，上訴人並未舉證，其主張尚難採信。末查 ，依被上訴人提出上訴人之資產負債表及損益表( 原審卷 第132 頁至136 頁) ，上訴人亦於原審自承借給被上訴人 的錢沒有列入損益表等語( 原審102 年11月19日言詞辯論 筆錄) 。衡情，設若上訴人出借前揭金額予被上訴人，上 訴人應於借據上載明出借人為上訴人，豈有僅載明「黃振 煌」之理? 且上訴人既有該五筆債權，又何以未在公司之 損益表記載? 上訴人之主張不符經驗法則，無法採信。 （三）上訴人主張附表六至八筆，係被上訴人分別於88年12月16 日向上訴人借款50,000元、88年12月28日借款220,000 元 及88年12月30日借款120,000 元，並提出本票影本三紙為 證( 原審卷第41頁下方、第42頁) 。被上訴人則辯稱該等 票據已由美林公司歸還被上訴人等情。查上訴人主張附表 第六筆是被上訴人與他母親共同向上訴人借支票，並未提 出任何票據原本，且未舉證證明被上訴人確有取得該筆款 項( 見原審102 年10月15日言詞辯論筆錄），僅提出存證 信函為證（原審第154 頁至第156 頁) ，然綜觀上訴人提 出之92年3 月16日嘉義郵局存證信函第191 號，其上寄件 人是黃振煌，收件人係徐陳俊英及被上訴人，內容載明「 通知書請徐智雄查對九十一年二月一日將徐陳俊英、徐智 雄等二人在八十八年十二月十日向黃振煌私人名義借錢新 台幣( 下同) 參拾萬元、、、，第二張本票在八十八年十 二月十四日徐陳俊英、徐智雄等二人向黃振煌私人名義借 錢肆拾萬元、、、，第三張本票在八十八年十二月十六日 徐陳俊英、徐智雄等二人向黃振煌私人名義借錢伍萬元、 、、，第四張本票在八十八年十二月二十八日徐陳俊英、 徐智雄向黃振煌私人名義借錢貳拾貳萬元、、、，第五張 在八十八年十二月三十日徐陳俊英、徐智雄等二人向黃振 煌私人名義借錢壹拾貳萬元、、、」，則上開存證信函既 表明係徐陳俊英、徐智雄向黃振煌私人名義借款，而非向 上訴人借款，且上訴人既無法提出票據原本，而存證信函 係黃振煌寄交被上訴人之存證信函，尚難以該存證信函， 逕作為上訴人曾交付被上訴人款項等借款之事實之認定， 是上訴人之主張無法作為其有利之證據。 （四）上訴人主張附表第九筆即被上訴人於88年3 月6 日向上訴 人借款100,000 元云云，並提出電匯申請書乙紙為證( 原 審卷第43頁) ，被上訴人辯稱收款人係家聲國際有限公司 ，與被上訴人無關等情。查該電匯申請書上，收款人為家 聲國際有限公司，並非被上訴人，上訴人並未提出任何證 據足以證明該筆匯款與被上訴人與有何關連，且匯款之原 因甚多，未必為借貸關係，再上訴人雖主張88年12月14日 有協議書可證( 原審102 年10月15日言詞辯論筆錄) ，惟 依被上訴人提出之協議書（原審卷第217 頁至第220 頁） ，綜觀上開協議書其上載明立協議書人為訴外人家聲國際 有限公司及上訴人，且協議內容第一、二項是約定甲方（ 即家聲國際有限公司）、乙方（即上訴人）佣金之分配及 利潤之歸屬，第三項載明「乙方其於業務往來融通資金之 需要，願意貸予乙方（協議書上雖為乙方，核其文意應係 甲方之誤載）新台幣（下同）壹佰萬元，年息百分之十二 ，按月支付利息。借貸期限至八十九年十二月三十一日止 ，期滿甲方應以現金乙次付清。」，則協議書之內容亦與 附表九之借款金額及時間不符，實難以匯款申請書、協議 書作為上訴人出借10萬元予被上訴人之認定。 （五）上訴人主張附表第十筆即90年10月21日被上訴人借款200, 000 元、第十一筆即90年11月25日被上訴人借款200,000 元、第十二筆即90年1 月15日被上訴人借款105,000 元云 云，並提出交易明細為證( 原審卷第44頁至第45頁) 。被 上訴人辯稱交易明細並無其姓名，與其無關等情。經查， 依上訴人提出之交易明細，其上備註欄上記載「黃振煌」 、「理相科技」及「一銀嘉義家聲」等字樣，惟究竟與被 上訴人有何關係，上訴人並未舉證以實其說，上訴人自承 該等帳戶係他人之帳戶，係被上訴人請上訴人匯入云云( 原審卷第148 頁) ，惟均未舉證證明係兩造間之借貸關係 ，上訴人之主張顯難採信。 （六）上訴人主張附表第十三筆即被上訴人於89年3 月5 日借款 50,000元，並提出匯款單乙紙為證( 原審卷第46頁) 。被 上訴人雖不否認有收到該筆匯款，惟辯稱係由黃振煌所匯 ，並非上訴人所匯，此筆金額與本案無關，因為被上訴人 匯給黃振煌的錢更多( 原審102 年10月15日言詞辯論筆錄 ) 。查該匯款單上之匯款人係黃振煌，並非上訴人，而上 訴人未舉證該筆款項是由上訴人所匯，匯款之原因為何， 是上訴人之主張自非可採。 （七）上訴人另主張附表第十四筆即被上訴人於89年8 月25日借 款620,000 元，並提出票據影本乙紙為證( 原審卷第47頁 ) 。被上訴人則辯稱受款人並非被上訴人，此筆款項與被 上訴人無關等情。經查，上訴人於89年8 月25日未曾兌付 62萬元之票據一情，有臺灣中小企業銀行嘉義分行102 年 10月1 日102 嘉義字第021-1 號函附於原審卷可證( 原審 卷第123 頁) 。益證，上訴人主張被上訴人曾借款62萬元 云云，顯非真實。 （八）又上訴人雖於原審請求傳訊證人徐陳俊英，經原審傳喚證 人徐陳俊英未到，上訴人則主張借據還在，八十八年十二 月一日都是正本影印影本，徐陳俊英有簽本票一百零九萬 元，與被上訴人一起簽名向理相公司黃振煌借款云云。（ 原審102 年11月19日言詞辯論筆錄）然查徐陳俊英究竟向 上訴人抑或黃振煌借款，上訴人之主張不一，且上訴人亦 無法舉證證明兩造間之借貸關係，其主張顯不可取。 （九）綜上所述，上訴人雖主張附表14筆金額為被上訴人所借貸 ，然未舉證證明兩造間有借貸關係存在，揆之首揭說明， 實難認定兩造間有借貸關係存在。 六、上訴人既未舉證證明對被上訴人有14筆借款存在，從而被上 訴人主張上訴人就系爭拍賣標的設定抵押權擔保之債權不存 在，請求系爭分配表編號次序13上訴人所列應受分配金額29 4,711 元應予剔除，分配其他債權人，為有理由，應予准許 。原審判決確認上訴人對被上訴人並無債權存在，於法並無 不合。上訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及論述，對 判決之結果不生影響，爰不一一審酌，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 11 月 5 日 民事第二庭審判長法 官 曾文欣 法 官 林中如 法 官 柯月美 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 11 月 5 日 書記官 劉美娟 附表： ┌────┬───────┬────────┬────────┐ │ 編號 │ 日期 │ 金額 (新台幣) │ 借款人 │ ├────┼───────┼────────┼────────┤ │ 一 │88年12月1日 │ 342,000元 │徐智雄、徐陳俊英│ ├────┼───────┼────────┼────────┤ │ 二 │88年12月4日 │ 200,000元 │徐智雄、徐陳俊英│ ├────┼───────┼────────┼────────┤ │ 三 │88年12月6日 │ 183,600元 │徐智雄、徐陳俊英│ ├────┼───────┼────────┼────────┤ │ 四 │88年12月10日 │ 300,000元 │徐智雄、徐陳俊英│ ├────┼───────┼────────┼────────┤ │ 五 │88年12月14日 │ 400,000元 │徐智雄、徐陳俊英│ ├────┼───────┼────────┼────────┤ │ 六 │88年12月16日 │ 50,000元 │徐智雄、徐陳俊英│ ├────┼───────┼────────┼────────┤ │ 七 │88年12月28日 │ 220,000元 │徐智雄、徐陳俊英│ ├────┼───────┼────────┼────────┤ │ 八 │88年12月30日 │ 120,000元 │徐智雄、徐陳俊英│ ├────┼───────┼────────┼────────┤ │ 九 │88年3月6日 │ 100,000元 │徐智雄、徐陳俊英│ ├────┼───────┼────────┼────────┤ │ 十 │90年10月21日 │ 200,000元 │徐智雄 │ ├────┼───────┼────────┼────────┤ │ 十一 │90年11月25日 │ 200,000元 │徐智雄 │ ├────┼───────┼────────┼────────┤ │ 十二 │90年1月15日 │ 105,000元 │徐智雄 │ ├────┼───────┼────────┼────────┤ │ 十三 │89年3月5日 │ 50,000元 │徐智雄 │ ├────┼───────┼────────┼────────┤ │ 十四 │89年8月25日 │ 620,000元 │徐智雄 │ ├────┼───────┼────────┼────────┤ │ 合計 │ │3,090,600元 │徐智雄 │ └────┴───────┴────────┴────────┘