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臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　 104年度簡上字第51號 上訴人即附 帶被上訴人　林永明 被上訴人即 附帶上訴人　黃玲羢 上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國104年4 月30日本院嘉義簡易庭103年度嘉簡字第534號第一審判決提起 上訴，被上訴人於上訴程序提起附帶上訴，經本院於民國105年 8月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分及訴訟費用之裁 判均廢棄。 上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣玖萬元 ，及自民國一○四年四月八日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。 第一、二審（含附帶上訴）之訴訟費用，均由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序事項 按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審 法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之 上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之， 同法第460條第1項、第2項定有明文。本件上訴人即附帶被 上訴人（下稱上訴人）對於第一審判決其敗訴部分提起上訴 ，被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）雖於其上訴期間 屆滿後之民國105年5月26日提起附帶上訴（見本院卷第131 -132頁），揆諸前揭規定，於法核無不合，應予准許。 乙、實體事項 壹、被上訴人主張： 一、兩造於97年11月3日約定由被上訴人交付23萬元予上訴人， 作為投資上訴人房地產事業之用，並約定獲利由兩造均分， 但虧損部分由上訴人獨自負擔。嗣於98年底，上訴人告知被 上訴人已有獲利，可分得4萬元之利潤，當時被上訴人應上 訴人之要求，同意先不將23萬元取回並繼續投資房地產，惟 經過2、3年後，上訴人告知因房地產價格較低，無法將前述 共27萬元款項給被上訴人。嗣被上訴人不想再委任上訴人投 資房地產，故於104年4月7日原審言詞辯論時終止兩造間投 資房地產關係，請求上訴人返還23萬元投資款。 二、兩造雖曾就合作經營繼笙節能控制工程行（下稱繼笙工程行 ）事宜有過洽談，然繼笙工程行仍係被上訴人獨立出資，雙 方並未就如何出資、盈餘分配及權利金等問題達成共識，且 被上訴人復未同意前揭投資房地產之23萬元款項轉移到繼笙 工程行。兩造就繼笙工程行合作關係，當初僅談及先由上訴 人找技術上游，若有客戶且成交成功，再就支付貨款後之剩 餘款項對半分紅，但始終未有案件成交。而至繼笙工程行之 營業地點，係由被上訴人提供，教育訓練等亦非全由上訴人 獨自完成，被上訴人同樣無償在做繼笙工程行，既然是合作 關係，就沒有勞健保的問題。 三、另上訴人於101年6月22日向被上訴人借款9萬元購置土地， 並允諾隔日即101年6月23日還款，被上訴人遂與上訴人一同 前往ATM領款9萬元交付上訴人。其後，上訴人雖有傳簡訊說 要返還，但迄今仍未還款，爰提起附帶上訴等語。 貳、上訴人則以： 一、關於23萬元部分，確實為兩造一開始合夥共同投資房地產之 用，並談妥不論被上訴人出資多少，獲利均為一人一半。嗣 於98年底，上訴人曾告知被上訴人投資房地產獲利4萬元， 被上訴人並同意先不將其所出資之23萬元及獲利之4萬元， 共27萬元取回。嗣因被上訴人及張簡子暉（即被上訴人配偶 ）得知上訴人欲成立繼笙工程行，便向上訴人提出合夥要求 ，雙方之權利義務則依合作契約書所載為雙方各半，並於10 1年由被上訴人出資設立繼笙工程行，另由上訴人無薪提供 技術轉移及業務開發人員之訓練並支付供應商擔保金等。後 因上訴人曾與訴外人亞得力科技有限公司洽談要支付70萬元 之權利金，由上訴人及被上訴人各出35萬元，故上訴人遂與 被上訴人約定將原23萬元款項充作權利金之出資。而原審並 未針對繼笙工程行部分多加驗證，且將23萬元投資款認定為 投資房地產，實有誤解。 二、又上訴人與被上訴人合作繼笙工程行設立前，上訴人已於10 1年2月至同年12月底，無薪提供專業技術、人員招募、訓練 、自費出差等，迄今仍未主張被上訴人須支付相關費用，乃 因上訴人認該35萬元款項確實為雙方合作經營繼笙工程行之 用，實為被上訴人向上訴人購買服務，且上訴人亦確實提供 相關服務所使然，即使到現在上訴人仍認為屬於合資；況且 若非將35萬元之資金轉移到技術上面，上訴人無須一整年在 繼笙工程行做教育訓練、自付支出，這些工作都是無償的。 另從電子郵件信箱的回購同意書、101年5月15日之手機簡訊 內容所示，皆可看出雙方就繼笙工程行確屬合作關係。且在 繼笙工程行合作期間即101年3月至7月間，被上訴人亦不斷 要求退還23萬元並轉由上訴人接手，最後因被上訴人經營態 度反覆而註銷工程行，因上訴人畢竟曾付出勞力與金錢，故 曾欲向被上訴人回購以自行經營。是以上開23萬元款項即如 上訴人於原審陳述般，係作為兩造合作繼笙工程行之權利金 使用。 三、至於被上訴人附帶上訴請求9萬元款項部分，上訴人確曾自 被上訴人處取得，惟並非借貸關係，上訴人復未因買土地問 題而向被上訴人借款。9萬元與23萬元款項同屬兩造合夥投 資經營繼笙工程行合作金額範疇內，係因上述權利金35萬元 部分，惟被上訴人僅出資23萬元，上訴人遂請被上訴人補足 剩餘部分，所以被上訴人才拿9萬元給上訴人等語。 參、原審判決上訴人應給付被上訴人23萬元，及自104年4月8日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；上訴人應 給付張簡子暉3萬元，及103年11月17日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息。上訴人僅就上開23萬元部分， 提起上訴，並上訴聲明：⒈原判決關於命上訴人給付被上訴 人23萬元及遲延利息部分廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴應予駁回。被上訴人就其餘經原判決駁回之9萬 元及遲延利息部分，提起附帶上訴，並聲明：⒈原判決關於 駁回9萬元之部分應予廢棄。⒉上開廢棄部分，上訴人應再 給付被上訴人9萬元，及自104年4月8日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息。兩造就對造之附帶上訴及上訴，分 別答辯聲明：附帶上訴駁回及上訴駁回。 肆、得心證之理由： 一、被上訴人主張其於97年11月3日投資23萬元予被告所經營之 房地產事業，其已終止系爭投資之法律關係，被告自應返還 該23萬元，另上訴人於101年6月22日向其借款9萬元，迄今 尚未清償等情，然為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本院 應審酌者厥為：（一）被上訴人依系爭投資之法律關係向上 訴人請求返還該23萬元，有無理由？（二）被上訴人依消費 借貸之法律關係請求上訴人清償9萬元借款，有無理由？茲 分述如下： （一）被上訴人依系爭投資之法律關係向上訴人請求返還該23萬 元，有無理由？ ⒈被上訴人主張其於97年11月3 日交付23萬元與上訴人，用 以投資上訴人所經營之房地產事業，並約定上訴人因此經 營房地產事業之利潤由雙方均分，虧損則由上訴人自行負 擔，該房地產事業係由上訴人獨自經營，被上訴人並未與 上訴人為共同經營等情，有被上訴人提出郵政跨行匯款申 請書及上訴人提出之買賣不動產契約書、規費收據、稅捐 繳款書在卷可稽（見本院司促卷第17頁；原審卷第39-55 頁），且兩造所不爭執（見原審卷第108-109頁），可見 被上訴人僅係單純出資上訴人自營之房地產事業，未協同 營業該房地產事業，而該房地產事業為上訴人之事業，上 訴人如何經營其房地產事業，無須獲得被上訴人之同意， 兩造間就系爭投資應成立隱名合夥契約，被上訴人為隱名 合夥人，上訴人則為出名營業人，至兩造雖約定系爭投資 之虧損由上訴人自行負擔，然基於契約自由原則，於不違 反強制、禁止等規定之情形下，其間隱名合夥契約所生之 虧損由出名營業人即上訴人負擔，本得任由兩造自由約定 ，故系爭投資性質上要屬隱名合夥契約無訛。 ⒉又隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後其權利即移 屬於出名營業人，隱名合夥並無所謂合夥財產，隱名合夥 不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥人 就出名營業人所為之行為，對於第三人無何權利義務，故 關於隱名合夥契約終止後隱名合夥人出資之返還，得任由 當事人自由約定，當事人若無約定，則適用民法第709條 之規定，再民法第701條雖規定：隱名合夥，除本節（民 法第二編各種之債第十九節隱名合夥）有規定者外，準用 關於合夥（民法第二編各種之債第十八節合夥）之規定。 惟隱名合夥契約，其性質有別於合夥契約，民法第709條 就隱名合夥契約終止後出資款之返還，已有明文規定，自 應逕予適用，而無準用民法第二編各種之債第十八節合夥 規定合夥解散退股應先清算之餘地。是以被上訴人主張其 與上訴人就系爭投資並無約定應如何返還該23萬元等語， 上訴人對此復未爭執，堪認兩造就系爭投資所成立之隱名 合夥契約終止時關於出資之返還並無約定，則隱名合夥契 約終止後隱名合夥人即被上訴人出資之返還，自應適用民 法第709條之規定，即隱名合夥契約終止時，出名營業人 ，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資 因損失而減少者，僅返還其餘存額。 ⒊另按隱名合夥契約，因目的事業不能完成者而終止，民法 第708條第3款定有明文。經查，兩造上開隱名合夥之目的 事業是否不能完成，應視其間隱名合夥目的事業為斷。參 之上訴人於原審自陳：就系爭投資之目的，當時談妥一起 出資購買銀行承受債務人的房屋，不管被上訴人出資多少 ，獲利都是一人一半，因為認為不會虧損，所以沒有談到 虧損如何分擔，如果發生虧損，上訴人會一個人承擔，被 上訴人不用負擔，後來上訴人認其獨自經營房地產事業， 需尋找並管理投資之房地產及負擔裝修費用，花費許多心 思及金錢，卻要自行負擔該經營房地產事業費用及虧損， 而上訴人不管出資多少，獲利都是一半，且銀行亦無品質 較佳之房地產出售，無意再尋找新的房地產為投資，並於 98年12月底將其投資之房地產出售計算後，欲將被上訴人 原投資之23萬元及4萬5,000元之利潤返還被上訴人，結清 雙方之投資，惟被上訴人表示要繼續投資上訴人所經營之 房地產事業等語（見原審卷第61-62、103-104頁），可見 上訴人因其獨自經營房地產事業，還要自行負擔該經營房 地產事業之費用及虧損，而上訴人不論出資多寡，卻可獲 利均分，故於98年底將其投資之房地產出售，欲將被上訴 人所交付230,000元投資款及利潤返還，顯見上訴人斯時 已無意繼續經營房地產事業，是以兩造間就系爭投資成立 隱名合夥契約之目的，在上訴人已不再經營房地產事業， 被上訴人顯然無法從出資上訴人所經營之房地產事業，分 受利益，堪認兩造間就系爭投資所成立之隱名合夥契約目 的事業要屬不能完成，而合於民法第708條第3款規定之法 定終止事由，是被上訴人既於原審104年4月7日行言詞辯 論時當庭向上訴人為終止該法律關係之意思表示，則兩造 間隱名合夥契約業已終止，加以兩造約定被上訴人無庸負 擔該隱名合夥投資之房地產所生之虧損，已如前述，則被 上訴人於隱名合夥契約終止時，依民法第709條規定，請 求上訴人返還其出資款23萬元，核屬有據。 ⒋至上訴人抗辯：被上訴人上開出資之23萬元及其於101年6 月22日交付上訴人9萬元，均已約定轉為支付亞得力科技 股份有限公司之權利金，上訴人已無庸返還等情，並提出 上訴人電子信箱郵件主旨目錄、同意書、上訴人與亞得力 科技股份有限公司工程師陳孝慈於101年3月28日電子郵件 內容、兩造間於101年12月15日電子郵件內容及繼笙節能 控制工程行合作契約書（下稱系爭合作契約書）等件為證 ，惟經上訴人否認。然查：⑴綜觀系爭合作契約書全文（ 見原審卷第73-7 6頁），就兩造間之權利義務僅約定甲方 （即上訴人）與乙方（即被上訴人）之合資比例、持股比 例、事務分配、盈餘分配形式等，並無有任何繼笙節能控 制工程行應支付亞得力科技股份有限公司70萬元權利金， 由兩造各負擔35萬元文義之記載；⑵又上訴人提出其奇摩 電子信箱郵件主旨目錄截圖（見原審卷第35、37、84頁） ，就各該郵件主旨，顯然無從得知其內容為何；⑶再觀之 上訴人與亞得力科技股份有限公司工程師陳孝慈間於101 年3月28日（見原審卷第85頁）及其與上訴人於101年12月 15日之電子郵件內容（見原審卷第38頁），分別僅記載魚 骨粉製造機實測電壓及投標事宜，均無從證明繼笙節能控 制工程行或上訴人應否支付亞得力科技股份有限公司70萬 元權利金之情事；⑷另細究上訴人所提出之同意書（見原 審卷第36頁），其上簽名欄為空白，復經被上訴人否認其 真正，自難以證明上訴人已將原23萬投資款轉作合作合約 款，是以上訴人提出之系爭合作契約書、同意書、電子郵 件主旨目錄截圖、其與亞得力科技股份有限公司工程師陳 孝慈、上訴人間電子郵件內容均難以推認其上開所辯為真 實。 ⒌上訴人另抗辯：其已於101年2月至同年12月底，無薪提供 專業技術、人員招募、訓練、自費出差等，迄今仍未主張 被上訴人須支付相關費用，乃因上訴人認該35萬元款項確 實為雙方合作經營繼笙工程行之用，實為被上訴人向上訴 人購買服務、技術，且上訴人亦確實提供相關服務所使然 ，即使到現在上訴人仍認為屬於合資；況且若非將35萬元 之資金轉移到技術上面，上訴人無須一整年在繼笙工程行 做教育訓練、自付支出，這些工作都是無償等語，且經被 上訴人所否認。惟查，上訴人於原審先係抗辯該35萬元充 作支付亞得力科技股份有限公司70萬元權利金，由兩造各 負擔35萬元等語（見原審卷第62頁），復於本院訴訟程序 中改稱：係被上訴人向上訴人購買技術及服務（見本院卷 第37、94、98頁），之後有改稱：係充作合作公司之權利 金等語（見本院卷第148-149、163頁），前後陳述不一； 加上上訴人於本院準備程序中亦自承：公司（指繼笙工程 行）是被上訴人設立的，公司合作期間被上訴人不斷要求 退還23萬元等語（見本院卷第96頁），益見兩造並未就被 上訴人原投資款23萬元充作權利金或向上訴人購買技術之 合意；另觀之卷內兩造之簡訊內容（見原審卷第56-5 8、 65-67頁），以及上訴人提出之電子郵件、同意書、系爭 合作契約書內容，均未曾提被上訴人同意以該35萬元向上 訴人購買服務、技術等情事，從而上訴人上開所辯，要難 採信。 ⒍基上，被上訴人主張兩造間房地產投資之法律關係業已終 止，據此請求上訴人返還23萬元投資款，自屬有據。 （二）被上訴人依消費借貸之法律關係請求上訴人清償9萬元借 款，有無理由？ ⒈被上訴人主張上訴人於101年6月22日向其借款9萬元購買 土地，並於當日即將該9萬元交付上訴人，雙方約定101年 6月23日還款，但上訴人未依約還款等情，並提出繼笙工 程行存摺封面暨內頁（見本院司促卷第21-25頁）及兩造 間往來簡訊（見原審卷第56-58、65-67頁）為證，然經上 訴人否認，並以上訴人為支付合夥事業之權利金始交付該 9萬元，而非上訴人向被上訴人借貸之借款等情置辯。是 被上訴人應就其與上訴人間存在9萬元借貸關係之事實， 負舉證之責。 ⒉然依上訴人於本院104年12月17日準備程序中陳稱：101年 5月15日該封簡訊主要係被上訴人要其歸還23萬元（21萬 +6萬是指23萬元），既然被上訴人已不認同上訴人的經營 方式，上訴人才說乾脆用借的；6月22日簡訊內容，是因 為5月份被上訴人母親命危，她母親交代不要合作，當時 她還要求要歸還，那時我人在臺北做推廣工作，這封確實 是在講土地的事情等語（見本院卷第96-97頁），足見101 年5、6月間兩造就其間之合作關係，意見不合，被上訴人 進而要求上訴人歸還原先23萬元之投資款，且被上訴人母 親甚至交代兩造不要合作，被上訴人豈會再提領9萬元去 補足上訴人所稱之權利金不足額，顯見上訴人上開所辯， 要非可採。復觀諸上訴人亦自承101年6月22日該日簡訊確 實在講土地一事，此與被上訴人所述上訴人以購置土地為 由向其借款乙節相合，顯非虛構。再對照上訴人於101年7 月27日、101年8月29日傳給被上訴人之簡訊內容亦提及「 我8月5日飛機，8月6日拿給你9萬元，這樣可以嗎？」、 「算徹底輸妳錢我會盡快全還妳請放心」等情（見原審卷 第57-58頁），益徵被上訴人確實極力催討該筆9萬元款項 ，並經上訴人允諾返還，堪認該筆9萬元確係上訴人向被 上訴人借款無訛。是被上訴人依消費借貸之法律關係，請 求上訴人給付該9萬元，及自104年4月8日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息，核屬有據。 伍、綜上所述，上訴人上訴意旨指摘原判決判命上訴人給付被上 訴人23萬元部分為不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 而被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人再給付被上 訴人9萬元及自104年4月8日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息，洵屬有據，應予准許。被上訴人附帶上訴 意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄， 改判如主文第三項所示。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一予以論述，附 此敘明。 柒、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，附帶上訴人之附帶 上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第 1項、第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 24 日 民一庭審判長法 官 林望民 法 官 林芮伶 法 官 周欣怡 上列正本與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 105 年 8 月 24 日 書記官 邱法儒