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臺灣嘉義地方法院民事判決　105年度勞簡上字第4號 上　訴　人　楊怡芳 訴訟代理人　張麗雪律師 被上訴人　　元豐色料有限公司 法定代理人　吳碧蘭 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105 年10月6 日本院嘉義簡易庭105 年度嘉勞簡字第10號第一審判決 ，提起上訴，於民國106 年2 月15日言詞辯論終結，本院判決如 下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、上訴人主張：㈠上訴人自民國101 年5 月24日起受僱於被上 訴人，擔任色粉包裝員，每月薪資新臺幣（下同）22,000元 ，上班時間為上午8 時至下午5 時。任職期間，被上訴人未 替上訴人加保勞健保，亦未為上訴人提繳退休金，僅就勞健 保部分每月補貼1,000 元予上訴人，且上訴人任職4 年餘， 被上訴人均未依法給予上訴人特別休假，亦未發給不休假獎 金（工資）。㈡被上訴人法定代理人吳碧蘭於105 年2 月19 日要求上訴人應加保勞健保，上訴人並未拒絕，僅表示薪水 會被債權人扣3 分之1 。嗣於當日下午4 時許，被上訴人法 代卻再向上訴人表示若上訴人之債權人聲請扣薪，其要跑銀 行匯錢很麻煩，並拿出一紙離職證明書要求上訴人於其上簽 名，上訴人反應不及，乃在該離職書上申請人欄位簽名及註 明日期，其餘部分則未填寫，上訴人簽名後，被上訴人再自 行填寫上方之資料，「自動離職」欄位亦為被上訴人事後自 行勾選，填寫完後未再經上訴人確認。上開離職證明書非出 於上訴人之真意，是上開離職證明書雖記載上訴人係自願離 職，然上訴人係被資遣，此由被上訴人給付上訴人105 年2 月20日至105 年2 月29日共10天之預告工資可見。若非被上 訴人要求上訴人離職而自覺有歉意，其豈有多付薪資給上訴 人之可能，被上訴人辯稱上訴人係自行離職，非屬資遣，不 可採信。㈢被上訴人當日直接叫上訴人離職，並沒有說是業 務緊縮，上訴人是因為被上訴人在104 年11月間又聘請了另 一個人，但應該沒有那麼多事可以做，又在105 年2 月就叫 上訴人離職，才主張被上訴人是以業務緊縮為由要求上訴人 離職。㈣兩造因上開勞資糾紛曾至嘉義縣社會處調解，惟對 金額無法達成共識，是上訴人請求之項目及金額如下：1.資 遣費23,639元：依據勞工退休金條例第12條第1 、2 項規定 ，被上訴人既依勞動基準法第11條第2 款規定終止勞動契約 ，上訴人得請求資遣費23,639元。2.勞工退休金專戶提繳金 額59,400元：依據勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第 1 項規定，被上訴人未依法為上訴人提繳退休金，上訴人每 月收入22,000元，總計任職45個月，被上訴人應提繳59,400 元至上訴人退休金專戶。3.按應休而未休之特別休假日數核 計之工資35,184元：上訴人於被上訴人公司任職之工作年資 為3 年8 個月26日（自101 年5 月24日起至105 年2 月19日 ），依勞動基準法第38條規定，勞工自第2 年起有特別休假 ，但被上訴人未讓上訴人休特別休假，並以人力不足要求上 訴人照常工作，但未依同法第39條加倍發給假日工作工資， 上訴人於前開任職期間之特別休假共為24日，日平均工資為 733 元，上訴人得請求被上訴人發給假日工作工資為35,184 元。4.預告工資14,660元：依據勞動基準法第16條第1 項、 第3 項規定，被上訴人應給付上訴人30日預告期間之工資， 被上訴人僅支付10日，應再給付20日之預告工資即14,660元 。㈤上訴人在101 年5 月24日到職，滿3 年的年資應自104 年5 月24日起算至105 年5 月23日，上訴人在105 年2 月19 日非自願離職，於該年度工作已有8 個月，非原判決所認定 之1.66個月，該年度可休之特別休假應為6.67個月。且上訴 人自102 年5 月起至103 年5 月止合計請事假17日，自103 年6 月起至104 年5 月止合計請事假8.5 日，自104 年6 月 起至105 年2 月止合計請事假12日，如果被上訴人允許上訴 人請特別休假，上訴人又何必請事假而遭扣薪。又證人賴姿 妤於原審作證時尚未到達可以請特別休假之年資，又如何知 道被上訴人不會不准休特別休假。㈥依兩造間之勞動契約， 上訴人得請求被上訴人⑴給付73,483元及遲延利息；⑵提撥 59,400元至上訴人勞工保險局專戶。原判決僅命被上訴人給 付上訴人1,466 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息，及提繳59,400元至上訴人勞 工退休金之專戶，而駁回上訴人其他之請求。原判決駁回上 訴人其餘之請求部分，顯有違誤，爰就該部分之判決提起上 訴，請求廢棄該部分不利於上訴人之判決，命被上訴人再給 付上訴人72,017元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息。 乙、被上訴人答辯略以：㈠上訴人於101 年間受僱於被上訴人， 當時月薪21,000元，自上訴人任職起第1 天，被上訴人即表 示要幫上訴人加入勞健保，惟上訴人因積欠銀行信用卡款， 恐薪資遭債權人扣押3 分之1 而要求被上訴人不要為其加保 ，經被上訴人向勞保局詢問，公司員工5 人以下，員工自願 不加勞保得免加入勞保，被上訴人當時僅僱用上訴人1 人， 應其要求，即未替其加保勞健保，為此，被上訴人每月於上 訴人薪資以外另補貼其勞健保1,000 元，並另外為其於新光 產物保險公司投保平安險，故包含上述每月補貼之1,000 元 在內，上訴人101 年度每月薪資為21,000元，102 年度每月 薪資為22,000元，103 年度每月薪資為23,000元，104 年度 每月薪資為23,500元。被上訴人支付上訴人之薪資已超過勞 保局規定基本工資加計6%勞退休金之金額，故被上訴人無需 再為上訴人提繳勞工退休金。㈡被上訴人於101 年間至104 年間僱用之員工僅上訴人1 人，公司規模小，許多事項僅以 口頭告知，上下班無強制要求員工打卡或簽到。然上訴人於 任職期間時常發生無故遲到、借支、未照公司規定事先填寫 請假單即曠職未上班等情況，經被上訴人主動聯繫上訴人， 如上訴人表示身體不適，被上訴人亦均准許上訴人休假好好 休養，並未勉強上訴人上班。上訴人於被上訴人公司任職3 年餘，總計特別休假有24天，被上訴人已發放合計47,000元 之獎金（102 年2 月8 日發放8,000 元、103 年1 月29日發 放18,000元、104 年2 月17日發放18,000元、105 年2 月6 日發放3,000 元），已超過上訴人請求之假日工作工資，故 亦無需再給付上訴人特休工資。且上訴人從未填寫請假單請 特別休假，其未休特別休假是因為自己之因素，被上訴人無 庸給付工資。㈢被上訴人保障員工權益，於104 年11月初即 告知上訴人要為其加入勞健保，上訴人聽聞後表示如果加入 勞健保，薪資會被扣薪3 分之1 ，如此薪資所剩不多就要辭 職，乃於105 年2 月19日簽寫系爭離職證明書，上訴人係自 願簽立系爭離職證明書，被上訴人顧念原告任職多年，並有 經濟上之困難，因此給付上訴人105 年2 月整月之薪資予上 訴人，並未向其要回溢付之薪資。因上訴人係自願離職，不 符合資遣之情況，故被上訴人即無需給付上訴人資遣費及預 告期間之工資。㈣上訴人之上訴為無理由，請求駁回上訴。 丙、本院之判斷 上訴人於原審請求被上訴人⑴給付73,483元及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⑵提撥 59,400元至上訴人勞工保險局專戶。原判決命被上訴人給付上 訴人1,466 元及自起訴狀繕本送達之翌日（即105 年5 月6 日 ）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，及提繳59,400 元至上訴人勞工退休金之專戶，而駁回上訴人其他之請求。上 訴人就原審駁回其其餘之請求部分，提起上訴，請求廢棄該不 利於上訴人之判決，並命被上訴人再給付上訴人72,017元（即 資遣費23,639元、預告期間工資14,660元及應休未休特別休假 工資33,178元）及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息。被上訴人就其敗訴部分，未提起上 訴或附帶上訴，該部分判決已告確定。 關於預告期間工資及資遣費之請求： ㈠按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預 告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未 滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者 ，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日 前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時 間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間 ，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終 止契約者，應給付預告期間之工資。」、「雇主依前條終止 勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇 主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工 資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年 者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。前項所定資 遣費，雇主應於終止勞動契約三十日內發給。」、「有左列 情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣 費：一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。二、 定期勞動契約期滿離職者。」勞動基準法第16條至第18條分 別定有明文。又「第十七條規定於本條終止契約準用之。」 同法第14條第4 項亦有明文。依照上開規定，勞工得請求雇 主給付「預告期間之工資」者，以雇主依勞動基準法第11條 或第13條但書之規定，終止勞動契約，且未依第16條第1 項 規定之期間預告者為限；勞工得請求雇主發給資遣費者，以 雇主依勞動基準法第11條或第13條但書之規定終止勞動契約 ，或勞工依同法第14條規定終止勞動契約為限。又上開所謂 雇主「終止勞動契約」者，係指雇主依上開第11條或第13條 但書規定「合法」終止契約者而言，倘雇主非依上開規定所 定得終止勞動契約之情形而片面為終止勞動契約之意思表示 者，則屬非法終止勞動契約，不生終止勞動契約之效力，勞 動契約既未合法終止，則勞動契約即仍繼續存在，縱使雇主 於為終止之意思表示前未依第16條第1 項規定期間預告，勞 工亦不得請求雇主發給資遣費或給付預告期間之工資。 ㈡次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。民事訴訟法第277 條本文有明文規定。上訴人主張被上 訴人係依勞動基準法第11條第2 款規定「業務緊縮」之事由 ，終止勞動契約等情，為被上訴人否認。依前揭規定，上訴 人自應就其上開主張之事實，負舉證之責任。查上訴人於本 件106 年1 月19日準備程序期日陳稱略以：被上訴人直接叫 上訴人離職，並沒有說是業務緊縮，只是上訴人認為，被上 訴人叫上訴人離職是不合法，上訴人是因為被上訴人在104 年11月間又聘請了另一個人，但應該沒有那麼多事可以做， 且在105 年2 月就叫上訴人離職，才主張是業務緊縮等語（ 見本院卷第92頁）。依照上訴人前開陳述，其主張被上訴人 係以業務緊縮為由終止勞動契約，無非出於其自己之擬制， 已難認定被上訴人確係以有業務緊縮之事由而片面終止契約 。又系爭離職證明書「離職原因」上之記載，亦非勞動基準 法第11條第2 款，此外，上訴人並未提出其他證據供本院斟 酌，自不能認上訴人就其主張之前開事實已舉證證明其為真 實，則上訴人之前開主張，即不能採信。況所謂業務緊縮， 係指縮小事業實際營業狀況之業務規模或範圍。因雇主業務 緊縮致產生多餘人力，雇主為求經營合理化，必須資遣多餘 人力而言。上訴人雖主張被上訴人在104 年11月間又聘請了 另一個人，但應該沒有那麼多事可以做，才主張是業務緊縮 等語，但被上訴人否認有業務緊縮之情事，上訴人就其上開 主張，亦未舉證證明為真實，則其主張被上訴人有業務緊縮 之情事乙節，亦非可採。 ㈢綜上，上訴人未能證明被上訴人係以勞動基準法第11條第2 款所示業務緊縮事由，終止兩造之勞動契約；亦未主張、證 明被上訴人另依勞動基準法第11條其他各款或第13條但書規 定，終止契約，或上訴人依同法第14條規定終止契約，依首 揭說明，上訴人請求被上訴人給付資遣費及預告期間之工資 ，均乏依據。至上訴人是否係自動離職乙事，並不影響上開 結論，併此敘明。 關於按應休而未休特別休假日數核計工資之請求： ㈠按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者 七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未 滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十 日為止。」105 年12月21日修正公布前勞動基準法第38條定 有明文。本件上訴人請求給付前開任職期間應休而未休之特 別休假，均發生於前開規定修正公布前，則本件關於特別休 假之計算，應依修正前之規定，合先敘明。次依勞動基準法 施行細則第24條第1 款規定，計算前開特別休假之工作年資 ，應依同細則第5 條之規定。「勞工工作年資以服務同一事 業單位為限，並自受僱當日起算。」勞動基準法施行細則第 5 條第1 項亦有明文。又勞動基準法施行細則第24條第3 款 規定特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休 之日數，雇主應發給工資者，係指在本年度終結時，按前一 年度計算之本年度應休未休之日數而言，與次一年度如繼續 勞動契約時，雇主應另給予之特別休假數日數無涉，該次年 度之特別休假日數，係以勞動契約關係延續至次年度為要件 ，如於次年度時勞工已退休或離職，自不得再依勞動基準法 第38條規定，請求雇主給予其次年度得享有之特別休假日數 ，並依該日數核計工資，此有臺灣高等法院88年度勞上字第 34號民事裁判意旨可資參照。 ㈡再者，上開施行細則第24條第3 款雖規定，特別休假因年度 終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給 工資。但就所謂「年度終結」為何，並無明文規定。而所謂 年度者，一般而言，固指每年之1 月1 日至12月31日。但勞 工受僱之日並不一定在每年的1 月1 日，則上開所謂年度終 結，即非必然在（次年）年底，則何謂年度終結，即有加以 解釋之必要。就此，本院認為應依勞雇雙方是否已協商排定 ，分別決定之： 1.勞雇雙方已協商排定者：依同施行細則第24條第2 款規定「 特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之」意旨，如果勞雇雙 方已經協商排定特別休假日者，除另經協商變更者外，勞工 應依排定休假日休畢。 2.未經勞雇雙方協商排定時： ⑴勞工於1 月1 日受僱者，其於當年12月31日工作年資滿1 年 ，次年度之特別休假，應自次年1 月1 日起至12月31日前休 畢或以12月31日為結算日（例如：勞工於101 年1 月1 日受 僱，於101 年12月31日工作年資滿1 年，於次（102 ）年度 之特別休假7 日，應於102 年12月31日前休畢或以該日為結 算日）。 ⑵勞工於年度中受僱者，如採「週年制」結算應休而未休之特 別休假，則應於受僱滿1 年之翌日起1 年內休畢特別休假或 以該休假週年年底為結算日（例如：勞工於101 年2 月1 日 受僱，於102 年1 月31日工作年資滿1 年，於次年度之特別 休假7 日，應自102 年2 月1 日起至103 年1 月31日前休畢 或以103 年1 月31日為結算日）；如採「曆年制」結算者， 則應於受僱滿1 年之翌日至該年年底休畢特別休假或以該年 底為結算日（例如：勞工於101 年2 月1 日受僱，於102 年 1 月31日工作年資滿1 年，於次年度之特別休假7 日，應自 102 年2 月1 日起至102 年12月31日前休畢或以102 年12月 31日為結算日）。至於究竟應採用「週年制」或「曆年制」 ，如果勞雇雙方已依契約約定者，應從其約定；如未以或不 能以契約約定，則應從勞方之選擇；勞方亦未選擇者，則應 採「週年制」，較符合獎勵勞工並使期能調劑身心等之立法 旨趣。 ㈢又上開施行細則第24條固規定，勞工未於年度終結（或終止 契約）時，休完特別休假，雇主應發給應休未休日數之工資 。如係因事業單位生產之需要等屬可歸責於雇主之原因，致 使勞工無法休完特別休假時，則雇主應發給未休日數之工資 。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行 未休時，則雇主可不發給未休日數之工資，有前行政院勞工 委員會79年9 月15日（79）台勞動二字第21827 號函釋可資 參照。又勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，勞動 契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休 完特別休假日數之工資，亦有前行政院勞工委員會79年12月 27日（79）台勞動2 字第21776 號函釋可參，是以依上開函 釋反面推知，若勞動契約之終止係不可歸責於雇主時，雇主 自無庸發給未休完特別休假日數之工資。 ㈣查上訴人係於101 年5 月24日受僱於被上訴人，依照上開規 定，至102 年5 月23日止，上訴人工作年資滿1 年，於次年 度之特別休假7 日；至103 年5 月23日，工作年資滿2 年， 於次年度之特別休假7 日；至104 年5 月23日，工作年資滿 3 年，於次年度特別休假10日。又就上訴人之特別休假應於 何時休假，兩造並未協商排定，亦未約定採曆年至或週年制 結算等情，為兩造所不爭執。依前項說明，上訴人前開3 個 特別休假，採週年制結算，原則上應分別於103 年5 月23日 、104 年5 月23日及105 年5 月23日前休畢或以該日為結算 日，且僅於因可歸責於被上訴人之原因，致於前開日期（或 契約終止）前無法休完時，始可請求被上訴人發給未休日數 之工資。被上訴人就上訴人主張其前開24日之特別休假均未 休乙節，固無爭執，但辯稱略以：上訴人於前開任職期間未 曾填寫特休請假單，且經常有無故不上班、曠職、遲到等情 形，上訴人表示身體不舒服時，被上訴人也有讓上訴人請假 ，特別休假係因上訴人自己之因素而未休等語。是以依民事 訴訟法第277 條規定，上訴人自應就其係因可歸責於被上訴 人之原因，致於前開日期（或契約終止）前無法休完特別休 假之事實，負證明之責任。若無法舉證證明前開主張為真實 ，縱被上訴人之抗辯亦有瑕疵，上訴人請求被上訴人發給未 休日數之工資，亦不能准許。 ㈤上訴人固主張被上訴人表示該公司無特別休假等語，但為被 上訴人否認。而查： 1.上訴人並未提出直接積極之證據，證明被上訴人確實曾為上 開表示，或上訴人曾經請休特別休假，卻遭被上訴人拒絕等 事實為真實。 2.上訴人雖主張其於任職的第2 年（即102 年5 月起至103 年 5 月間）、第3 年（103 年6 月起至104 年5 月止）、第4 年（104 年6 月起至105 年2 月止）各請事假17天、8.5 天 及12天，如果被上訴人允許上訴人請特別休假，上訴人又何 必請事假而遭扣薪等語。然被上訴人辯稱上訴人有無故不到 班、曠職或臨時請假等情，業據提出上訴人與被上訴人法代 間之通訊軟體印列內容為證。上開對話內容略以：⑴某年6 月1 日下午1 時46分，被上訴人法代：「怎麼都沒說下午要 不要來上班。」；同日下午9 時58分，被上訴人法代：「明 天8:00上班。」；同日下午9 時59分，上訴人：「好。」。 ⑵又某年10月7 日上午8 時22分，上訴人表示：碧蘭，我腰 好痛，晚點過去，剛吃止痛藥，先躺一下，剛都沒辦法站。 同日上午8 時27分被上訴人法代：「好。」；同日上午10時 25分，被上訴人法代詢問：「下午應該有辦法上班吧。」， 上訴人於上午10時27分回覆：等等，還在痛，我要去看醫生 ，現在走路一下痛一下不痛等語。被上訴人法代於上午10時 27分回覆：「嗯。」並於上午10時28分表示：先去看好再說 等語。（見原審卷第151 頁）依照上開證據內容，被上訴人 主張上訴人有無故不到班、曠職或臨時請假等情事，應為真 實，被上訴人法代對上訴人臨時請假，亦未不准。證人賴姿 妤於原審證稱略以：公司有說事假要提前3 天講，要填假單 ，所以我有寫假單給公司；我從（104 年11月1 日）工作到 現在大概有請假2 、3 次，每次請假我都有提出假單，公司 都有准假等語（見原審卷第176 、178 頁）。是上訴人之所 以請會遭扣薪之事假，亦不能排除是因為未依規定請假致不 能請特別休假等原因，因此尚不能據此即推認被上訴人曾表 示公司無特別休假。 3.綜上，不能認為上訴人已經舉證證明被上訴人曾預示公司無 特別休假或上訴人曾請休特別休假而遭被上訴人拒絕等事實 為真實，則上訴人主張其因可歸責被上訴人之事由致未休完 特別休假乙節，尚不能採信。 ㈤基上，就上訴人前開任職期間未休之特別休假，上訴人是否 可以請求被上訴人核付工資，應為如下認定： 1.上訴人應分別於103 年5 月23日、104 年5 月23日前休畢之 特別休假，既不能證明是因可歸責於被上訴人之原因，致不 能於前開日期前休畢，則上訴人就前開特別休假，請求被上 訴人按日數核付工資，即欠缺依據。 2.上訴人應於105 年5 月23日前休畢之特別休假部分，上訴人 不能證明被上訴人不准休特別休假，已如前述，且自105 年 2 月19日起至105 年5 月23日，尚有3 個月時間可以請休特 別休假。如果上訴人於105 年2 月19日係自動離職，自應認 是因上訴人自己之因素，致不能在契約終止或年度終止前休 畢；另外，上訴人亦未能舉證證明被上訴人於105 年2 月19 日單方合法終止兩造間之勞動契約，且該終止事由係屬於被 上訴人方之事由，則上訴人未能於105 年2 月19日或105 年 5 月23日前休畢前開特別休假，自亦不能認定係可歸責被上 訴人之事由所致，上訴人請求給付工資，均欠缺依據。再者 ，勞動基準法施行細則第24條第3 款規定，雇主應給付勞工 應休而未休特別休假之工資，係指勞工未休特別休假而照常 上班（工作），始得請求給付工資而言。是如果本件上訴人 未自動離職，被上訴人亦未單方合法終止契約，則兩造間之 勞動契約仍繼續存在，且上訴人既然在105 年2 月19日之後 即未上班，自亦不能依前開規定請求給付工資甚明。 3.另上訴人雖主張依其自104 年5 月24日起至105 年2 月19日 任職期間計算應有6.67日特別休假等語。然勞動基準法施行 細則第24條第3 款規定特別休假因年度終結或終止契約而未 休，其應休未休之日數，雇主應發給工資者，係指在本年度 終結時，按前一年度計算之本年度應休未休之日數而言，與 次一年度如繼續勞動契約時，雇主應另給予之特別休假數日 數無涉，該次年度之特別休假日數，係以勞動契約關係延續 至次年度為要件，如於次年度時勞工已退休或離職，自不得 再依勞動基準法第38條規定，請求雇主給予其次年度得享有 之特別休假日數，並依該日數核計工資，已說明如前。準此 ，上訴人所主張之前開特別休假，應係自105 年5 月24日起 至106 年5 月23日止之該（次）年度，而非104 年5 月24日 起至105 年5 月23日止之當年度可休之特別休假，且該次年 度之特別休假日數，係以勞動契約關係延續至次年度為要件 ，如於次年度時，上訴人已離職，即不得再依勞動基準法第 38條規定，請求被上訴人給予次年度得享有之特別休假日數 ，並依該日數核計工資。因此，如果上訴人是在105 年2 月 19日自動離職，依前開說明，於次年度（即自105 年5 月24 日起至106 年5 月23日止）兩造間之勞動契約已經不存在， 上訴人不得再依勞動基準法第38條規定，請求被上訴人給予 次年度得享有之特別休假日數，並依該日數核計工資。如果 上訴人未自動離職，被上訴人亦未單方合法終止契約，則兩 造間之勞動契約仍繼續存在，但上訴人既然在105 年2 月19 日之後即未上班，依前項之說明，上訴人自亦不能依前開規 定請求給付工資甚明。 4.從而，上訴人請求被上訴人給付其前開任職期間應休未休日 數之工資，欠缺依據，不能准許。就此，原審以上訴人105 年度工作時間為1.66個月，再依上訴人105 年度原本應有10 日特別休假之比例換算，認上訴人於105 年2 月19日離職時 ，應有1 天之特休，未及提出，並以兩造同意上訴人之日平 均工資以733 元計算，命被上訴人給付上訴人105 年度1 日 特別休假未休之加倍工資1,466 元部分，固有違誤。然被上 訴人就此部分並未提起上訴或為附帶上訴，本院自無從廢棄 該部分之判決，併此敘明。 據上，上訴人請求被上訴人給付資遣費23,639元、預告期間之 工資14,660元，及按應休未休特別休假日數核計之工資33,178 元，暨其遲延利息，均為無理由，不應准許。原判決駁回上訴 人前開之請求，於法並無違誤。上訴意旨仍以前開上訴理由請 求廢棄該部分之判決，並改判命被上訴人給付前開金額及遲延 利息，即無理由，應予駁回。 丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。。 中 華 民 國 106 年 3 月 1 日 民事第一庭 審判長法 官 林望民 法 官 林芮伶 法 官 黃茂宏 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 106 年 3 月 1 日 書記官 李彩娥