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臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　105年度勞簡上字第5號 上訴人即附 帶被上訴人　許玉屏 訴訟代理人　黃文力律師 被上訴人即 附帶上訴人　永年塗料有限公司 法定代理人　張義榮 訴訟代理人　湯光民律師 複 代理 人　林家弘律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國 105 年9月20日本院嘉義簡易庭105年度嘉勞簡字第4 號第一審判決提 起上訴，經本院於民國106年3月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決第一項關於命被上訴人應給付上訴人逾新臺幣貳佰玖拾參 元，及自民國一０五年三月二十四日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息，及該假執行、免假執行暨訴訟費用之裁判均廢 棄。 前項廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 原判決第二項關於命被上訴人應給付（提撥）逾新臺幣參佰捌拾 陸元至行政院勞動部勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人專 戶部分，及該假執行、免假執行暨訴訟費用之裁判均廢棄。 前項廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴及附帶上訴均駁回。 第一審訴訟費用、上訴費用及附帶上訴費用，由上訴人負擔百分 之3，其餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序事項 一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審 法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之 上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之， 民事訴訟法第 460條第1項、第2項定有明文；前開規定依民 事訴訟法第436條之1於簡易訴訟之第二審程序亦有準用。查 被上訴人即附帶上訴人就其敗訴部分於言詞辯論終結前之民 國105年11月10 日提起附帶上訴，請求原判決不利益被上訴 人之部分廢棄，上開廢棄部分，上訴人即附帶被上訴人於第 一審之訴駁回。揆諸上開規定，尚無不合，應予准許，均先 敘明。 二、按在簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同 意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀 民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1 項、第255條第1 項第2 款規定自明。本件上訴人於原審時以勞動基準法（下 稱勞基法）第15條、第16條、第19條、勞工退休金條例第12 條、就業保險法第11條、第16條、第25條為請求權基礎，請 求被上訴人應給付預告期間工資、資遣費、短少薪資、失業 給付少領之金額、提撥勞退金及開立非自願離職證明書，嗣 於106年3月11日具狀追加兩造間契約為請求權基礎，依上訴 人離職當時兩造間之約定請求上述各該金額，上訴人此部分 之追加，係基於向被上訴人請求給付資遣費等之同一基礎事 實，是核其請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，應予准許 ，合先敘明。 貳、實體事項： 一、上訴人主張： （一）被上訴人應給付上訴人預告期間工資為新台幣（下同） 10,840元，原審判決不准，顯違勞動基準法第16條規定： 1、依勞基法第16條第1項、第3項之規定，上訴人於被上訴人 處任職超過三個月，被上訴人並未依法於十日前預告終止 勞動契約，則依法被上訴人應給付十日預告期間之工資。 按上訴人年資為 4月又16日，預告期間為10日，日平均工 資為1,084元，故請求預告期間工資10,840元。 2、上訴人確實係因被上訴人負責人之言語表示上訴人不適合 業務工作等語，讓上訴人理解被上訴人已表達要求上訴人 離職之意，且當時被上訴人負責人亦從無表示「不是現在 要上訴人離職」，當時上訴人離職，亦無拋棄預告期間利 益之情，且被上訴人原審亦無任何有關上訴人拋棄預告期 間利益之答辯，原審判決認上訴人拋棄預告期間之利益， 顯有違反辯論主義及解釋當事人真意錯誤之違誤。 （二）資遣費請求，原審判准6,105元，駁回43 元之請求，其認 定平均工資亦有違誤： 1、上訴人自104年8月3日起至104年12月18日止，工作未滿六 個月，總工作日數為138日（29+30+31+30+18），總工資 為149,531元（29629+31818+34225+35939+17920），日平 均工資為1,084元，月平均工資為32,520元（1084×30(日 )），得請求資遣費為6,148元（32520×1/2×138/365， 元以下四捨五入），差額43元部分。 2、關於上訴人薪資部分，上訴人業已提出薪資袋及上訴人存 簿影本，並表示被上訴人薪資給付，原係以現金為之，經 上訴人要求，被上訴人才改以轉帳方式給付：⑴104年9月 份薪資為36,120元，被上訴人現金給付8,000元，104年10 月5日轉帳28,120元；⑵104年10月份薪資為37,982元，被 上訴人於104年11月5日轉帳37,982元；⑶104年11月份薪 資為43,257元，附帶上訴人於104年11月26日轉帳12,065 元（證人張素容證稱：他拿錢給我請我幫他用網路銀行轉 帳，而且該筆匯款匯錯了，又再轉一次。匯錯部分在薪資 裡面扣。見原審105年8月30日筆錄第4頁第19行以下。顯 見後來被上訴人於12月4日轉帳時已將此筆匯錯之12,065 元扣除後才匯款31,192元）、104年12月4日轉帳31,192元 ，故11月薪資為43,257元。以上再對照被上訴人原審提出 之被證一薪資單影本，9月份附帶上訴人主張上訴人薪資 28,120元，雖與轉帳金額符合，然被上訴人該月份確實另 行給付現金8, 000元；10月份被上訴人主張上訴人薪資 30,843元，然對照被上訴人轉帳薪資之金額37,982元，可 知不實。 3、原審判決認「薪資袋背面數字亦有可能是上訴人與證人張 素容交互計算金錢之結果，難認即是薪資之記載，本院尚 難僅憑薪資袋正反面矛盾且塗改之記載，逕認上訴人薪資 為如附表二所示。」（見原審判決第8頁第1行第14字以下 ）而不採上訴人薪資計算之主張。惟按，⑴關於上訴人塗 改書寫部分，上訴人已於起訴時明確表示清楚，原審不能 以塗改即否認其他被上訴人負責人配偶張素容所書寫之文 字記載；⑵證人張素容為被上訴人負責人之配偶，關係親 密，其證述顯有偏頗不可採之情；⑶上訴人所提薪資袋背 面之手寫計算式，與薪資袋正面之記載有部分細項金額雷 同，雖總金額不同，然此正與上訴人主張之薪資金額相符 ，若非確有此薪資，張素容斷不會如此記載；⑷按上訴人 原審起訴狀附呈證物三薪資袋上之筆跡為公司老闆娘張素 容之筆跡，上訴人10月份薪資袋上「上月2小時（183劃掉 ）2503.25（小時劃掉）天3145」，背面亦有「-000-0000 請假」，此均為被上訴人公司老闆娘張素容之筆跡，並非 上訴人所塗改。且上訴人月薪為3萬元，時薪為125元（ 30000÷30（日）÷8（小時））、日薪為967.7元（30000 ÷31（日），10月有31日），依此計算請假2小時扣250元 ，請假3.25日扣3,145元，係符合張素容之書寫內容，且 上訴人10月份薪水於104年11月5日轉帳入上訴人台灣企銀 帳戶，金額為37,982元，亦與上訴人10月份薪資袋背面之 總金額相符。綜上，原審判決關於上訴人薪資之認定，顯 有違論理法則及經驗法則之違法。 4、證人張素容證述「（上訴人訴訟代理人：請提示原證三， 裡面有記載10的薪資袋，有那些不是你的筆跡？）證人答 ：是我的字，正面才正確的。綠色筆寫的（10）月及（ 30000）都不是我的字。背面部分是我的字，但應該不是 我寫給上訴人的。我們薪資袋有時會重覆使用，正面才是 我要寫給上訴人的薪資。（上訴人訴訟代理人：請提示原 證三，正面有寫7620元，背面用＋7620業績，正面油資 4452，背面寫車＋油4452，正面關於請假部分正反兩面都 相同？）證人答：有可能我當時寫錯了，正確的我還要加 一次，才會寫在正面。背面是計算的過程，可以不用看。 （上訴人訴訟代理人：請假二小時扣250元時薪多少？） 證人答：可能是算錯了，我也不知道。不清楚那時為何會 寫這樣。」（見原審105年8月30日筆錄第4頁倒數第11行 以下）雖證人張素容為被上訴人負責人之配偶，關係親密 ，其證述「正面才是我要寫給上訴人的薪資」、「底薪是 約定二萬二千元」、「白紙那張不是我要給他的，因為我 有習慣在紙條上做計算，可能被上訴人拿走，薪資袋上的 才是我算給她的薪水。白紙不是。」、「（表格上第二欄 有實發金額為何意？）為實際的金額。（這個金額和上訴 人薪水是一樣嗎？）一樣的，有包括汽車耗損，業績獎金 ，沒有包括交際費。」等語，顯有偏頗不可採之情，然證 人一開始即確認綠色筆寫的（10）月及（30000）不是她 的字。則其餘修改等字跡顯為張素容之筆跡，顯見上訴人 底薪確為三萬元，請假扣薪之時薪才會是125元。 （三）上訴人104年12月之薪資確實短發5,097元，原審判決顯有 違誤： 1、上訴人之底薪為3萬元，調解當時兩造對於12月之薪水亦 有爭議，是當時調解委員要上訴人先就被上訴人願意給付 之金額收下，其餘再循訴訟解決，上訴人才收下，上訴人 並無拋棄其他權利之意。另當時被上訴人給付之16,085元 係工資12,823元、費用3,262元，兩造當時有爭議的是工 資及業績獎金。是上訴人104年12月應領薪資為17,920元 （月薪30000元÷31（日）×17（日）＝16,452元，業績 獎金為1,468元，合計17920元），被上訴人僅給付12,823 元，少給5,097元，上訴人自得請求被上訴人給付。 （四）失業給付少領金額請求賠償36,024元： 1、依就業保險法第16條第1項規定，失業給付按申請人離職 辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之 60按月發給，最長發給六個月。上訴人底薪為3萬元，投 保之級距為30,300元，被上訴人卻以20,008元級距投保， 導致平均月投保薪資為21,723元，上訴人得請領失業給付 之金額為15,206元（加計眷屬為70 %），且上訴人業經勞 工保險局核准失業給付在案，每月請領失業給付之金額為 15,206元。是上訴人薪資級距得請領之金額為21,210元， 每月相差6,004元，6個月少了36,024元，依勞工保險條例 第72條第1項規定，勞工因此所受之損失，應由投保單位 依本條例規定之給付標準賠償之，故請求被上訴人給付 36,024元。 （五）就請求被上訴人發給非自願離職證明書部分，原審駁回， 顯有違誤： 1、按勞基法第19條、就業保險法第11條第3項、第25條第3項 之規定，勞工於符合就業保險法第11條第3 項規定之「非 自願離職」情形時，雇主並應依同法第 25條第3項規定發 給勞工非自願離職之證明書，是以被上訴人有發給上訴人 非自願離職證明書之義務，此並有鈞院 104年之判決勞訴 字第8號判決可參。上訴人雖已領取失業給付在案，但勞 工保險單位要求上訴人後補非自願離職證明書，故仍有發 給非自願離職證明書之必要。原判決駁回上訴人此部分之 請求，與鈞院向來之見解有違，應無可採。 （六）上訴人請求被上訴人應補提撥退休金 2,790元至上訴人勞 工退休金個人專戶，原審判准1,761元，駁回1,029元，亦 有違誤： 1、上訴人無論是104年8月之底薪29,000元或104年9月至12月 之30,000元，勞退金之提撥均屬30,300元之等級，被上訴 人卻僅投保上訴人20,008元之第1級，並依此提撥6％之勞 退金，被上訴人8月份提撥1,120元（因工作28日，故提撥 1200×28/30）、9至11月均提撥1,200元、12月提撥697元 （因工作18 日，故提撥1200×18/31），影響上訴人勞退 專戶之金額。按依上訴人薪資被上訴人提撥金額應以30,3 00元級距提撥6％，則8 月應提撥1,697元（因工作28日， 故提撥1818×28/30）、9至11月均應提撥 1,818元、12月 應提撥1,056元（因工作18日，故提撥1818×18/31），則 8月份少提撥577元、9至11月共少提撥1,854元、12月少提 撥359元，以上合計少提撥2,790 元。原審原審判准1,761 元，駁回1,029 元，爰請求被上訴人應為上訴人再提撥存 入1,029元至上訴人勞工退休金專戶內。 2、原審判決認定上訴人薪資為29,306元，已有違誤，且6%勞 退金之提撥係以勞工保險之投保級距計算，而非以29,306 直接乘以6%，若依原審認定上訴人薪資29,306元之投保級 距屬30,300元之等級，則應以上訴人上揭計算為正確。 （七）對被上訴人抗辯所為之陳述： 1、依上訴人與被上訴人公司會計陳沛瑜104年12月18日上午 Line之對話資料，「（許玉屏）沛瑜，資遣證明今天會好 嗎？下午我會跟婷碰面，妳順便拿給她好了（陳沛瑜）你 問他們好像不給（許玉屏）剛不是叫妳打嗎（陳沛瑜）我 偷說的，他叫我別打…」、「（許玉屏）我在想我去拿錢 的時候，可能要帶防狼噴霧…（許玉屏）離職證明也可以 用寄的薪資、資遣費這些用轉的就好（陳沛瑜）這也要看 他了…」，可以證明104年12月18日當日被上訴人有答應 要給上訴人非自願離職證明（資遣證明）、資遣費、薪資 。且104年12月20日對話中「（陳沛瑜）他們有跟吉昌說 妳沒做了」，可判斷被上訴人在資遣上訴人後，即向上訴 人負責之客戶電話告知上訴人離職之事。另依上訴人與被 上訴人員工林庭安105年1月6日之Line對話「（林庭安） 老闆娘請我跟你轉達說把原始檔還來再領薪水」，可推知 被上訴人係因檔案之問題才不給付上訴人錢。再依104年 12月20日對話「（許玉屏）我的底薪其實是30000（陳沛 瑜）跟我猜的一樣（許玉屏）跟阿源一樣都只是帳面上我 想妳早就猜到了（陳沛瑜）早知道她們會這樣了」、「（ 許玉屏）所以有一次他們多扣我2小時，跟妳那邊的數字 合不起來就是這樣（陳沛瑜）我在算薪水時一直覺得明明 有錯三嫂她都說沒有（許玉屏）所以我才要他們用轉帳的 這樣我才有證據」、「（陳沛瑜）算薪水時就很奇怪，我 一直覺得他好像自己有算（許玉屏）她會另外寫一張明細 給我（陳沛瑜）因為第一個月妳來時沒滿一個月要扣2天 我沒扣結果她跟我說她有扣那時我就懷疑了」、「（陳沛 瑜）薪水都是表面的只有我和嫂啊司機許先生是真的，其 他都是假的」，可以證明上訴人底薪確實是3萬元。 2、兩造縱為合意終止勞動契約，上訴人亦得請求資遣費、非 自願離職證明書等： ⑴上訴人之負責人於104年12月18日向表示上訴人不適合業 務工作等語，即是解僱上訴人之意，當時上訴人收拾個人 物品離開，係被動同意被上訴人之解雇，故當時已達成離 職之合意。離職之合意為被上訴人以上訴人不適合業務工 作（不能勝任工作，勞基法第11條第5款）當日解雇上訴 人，上訴人同意此解雇並離職。離職當時，被上訴人同意 給上訴人資遣費、預告工資、非自願離職證明書、當月之 薪資等，但表示要會計計算金額、打非自願離職證明書， 當時計算資遣費之依據即為勞工退休金條例第12條、計算 預告期間工資之依據即為勞動基準法第16條第1、3項。 ⑵另勞動基準法第16條第1、3項有關預告期間工資之規定， 條文僅規定「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契 約者」即應給予預告期間，未給予預告期間者應給付未給 予預告期間之工資；勞工退休金條例第12條第1項規定「 於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及 第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時 」即應依法給予資遣費。被上訴人終止兩造勞動契約其所 憑事由為上訴人不能勝任工作，屬勞動基準法第11條之事 由，身為勞工之上訴人因遭雇主以該事由終止勞動契約， 同意被上訴人之解雇，仍不影響被上訴人係依勞動基準法 第11條之不能勝任工作事由終止勞動契約之事實。既係依 勞動基準法第11條之不能勝任工作事由終止勞動契約，則 無論上訴人同意或不同意該終止，均得依上開規定請求被 上訴人給付資遣費、預告期間工資，如此解釋方符合勞動 基準法第1條之「保障勞工權益」之立法目的。上訴人確 實有工作意願，並非自願離職，身為勞工之上訴人因遭雇 主以不能勝任工作事由終止勞動契約，被動同意被上訴人 之解雇，仍應認定上訴人並非自願離職，且離職當時被上 訴人亦同意發給，被上訴人自有發給非自願離職證明書之 義務。 （八）上訴聲明： 1、原判決就上訴人提起上訴部分廢棄。 2、被上訴人應再給付上訴人52,004元，及自105年3月24日起 至清償日止，依年息百分之五計算之利息。 3、被上訴人應再提撥勞工退休金1,029 元至上訴人勞工退休 金專戶。 4、被上訴人應交付上訴人非自願離職證明書。 5、上訴費用及第一審廢棄部分之訴訟費用均由被上訴人負擔。 （九）附帶上訴答辯聲明： 1、附帶上訴駁回。 2、附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。 二、被上訴人則以： （一）上訴人係自行離職，不再向被上訴人提供勞務，經被上訴 人同意其離職後，兩造間勞動契約已於104年12月18日合 意終止： 1、勞工若欲依勞基法第16條、第17條等規定請求雇主給付預 告期間之工資及資遣費，此請求自係以雇主依該法第11條 、第13條但書規定終止兩造間勞動契約為前提。故若以勞 工片面單方表示終止契約，或勞雇雙方合意終止勞動契約 之情形時，勞工則並無請求雇主給付預告期間之工資及資 遣費之權利。經查，被上訴人之法定代理人張義榮前於上 訴人涉犯妨害電腦使用罪嫌之警詢中陳稱：「因為許玉屏 在公司表現極度不配合、不聽命行事，我於當日8時許對 她說：『妳無法配合我們公司。』，話還沒說完，許玉屏 隨即惱羞成怒與我爭執，我就說：『妳要走人沒關係，但 是不要動我公司的資料。』…」等語（見前呈嘉義縣警察 局民雄分局嘉民警偵字第1050004259號卷之105年1月28日 警詢筆錄），對照證人林鳳玲於原審證稱：「聽到老板娘 對上訴人說，你可能不適合這個職務，上訴人說好，我知 道。…（問：上訴人說他知道了後是直接要離開公司的意 思？）我不知道，我見上訴人放下茶盤，收東西，就離開 公司。…（問：當天上訴人附帶上訴人知不適合業務職務 時，上訴人有無和附帶上訴人負責人爭執？）有爭執，老 板說不要再刪電腦的資料了，我看上訴人刪完一個階段就 走了。」（見105年5月24日言詞辯論筆錄），以及證人張 素容證稱：「當天早上上訴人進來，我告訴他不適合這工 作，他就放下杯子，說好，沒關係，就跑去把桌上東西整 理，刪電腦資料。…（問：你們對話你只講了一句他不適 合這工作，你們就沒再談了？）是，他就開始暴怒開始收 東西。」（見原審105年8月30日言詞辯論筆錄）等語，上 開三人所述均互核相符，堪認張義榮與張素容僅向上訴人 告稱其可能不適合業務工作，並無要求上訴人即刻離職或 拒絕接受上訴人繼續提供勞務之情事，嗣上訴人聽聞後即 因一時情緒，遂自行收拾東西並刪除電腦文件後離去，且 上訴人自104年12月18日後即未向被上訴人繼續提供勞務 ，客觀上足認上訴人已向被上訴人為終止勞動契約之意思 表示。而張義榮於見聞上訴人上開行為後，乃表示「妳要 走人沒關係，但是不要動我公司的資料」等語，足認已同 意上訴人之離職，但要求上訴人不應擅自刪除被上訴人之 資料，是故兩造間勞動契約應於104年12月18日已合意終 止。 2、又原審判決既認為：「上訴人於104年12月18日離職當日 ，帶走附帶上訴人公司之隨身碟，並刪除該隨身碟內6件 圖檔電磁紀錄，經檢察官以妨害電腦使用罪提起公訴，有 檢察官起訴書1份在卷可佐（原審卷第73頁），足認104年 12月18日兩造談論上訴人是否離職時，確係上訴人自行決 定當日即刻離職，且帶走附帶上訴人公司之隨身碟，否則 倘附帶上訴人事先即預定使上訴人當日離職，衡情得事前 取回資料，防範上訴人刪除或帶走公司重要資料，不可能 任由上訴人於當日帶走附帶上訴人公司資料，故本院認上 訴人應係於104年12月18日聽聞附帶上訴人離職之要求後 ，按捺不住情緒，決定當日離職之可能性較高…」等語（ 見原審判決書第6頁），足認上訴人僅聽聞可能不適任工 作之評價後，隨即按捺不住情緒而決定當日離職，是原審 判決又認定被上訴人要求上訴人離職云云，應有前後矛盾 之虞。 3、退萬步言之，倘鈞院認為兩造間勞動契約並未合意終止者 ，則按勞基法第12條第1項第5款之規定，上訴人於聽聞其 不適合業務工作之評價後，隨即收拾東西準備離去，經張 義榮告知其不應擅自刪除被上訴人之電腦檔案資料，竟仍 將訴外人張雅婷所保管永年公司之隨身碟帶走，於刪除隨 身碟內電磁紀錄後，始將隨身碟交還被上訴人，導致被上 訴人受有須花費時間、勞力重新製作電磁紀錄，及延遲出 貨影響商譽之損害，經法院判處上訴人違犯無故刪除他人 電磁紀錄罪而處有期徒刑參月等情，有鈞院 105年度訴字 第184號刑事判決可稽，且被上訴人亦於105年 2月17日委 由洪條根律師寄發存證信函予上訴人，並確認兩造間勞動 契約已終止之事實。是被上訴人業依勞基法第12 條第1項 第5 款規定，不經預告向上訴人終止勞動契約，上訴人自 不得向被上訴人請求給付預告工資及資遣費。 （二）苟若鈞院仍認上訴人得向被上訴人請求預告工資與資遣費 者，則上訴人所領底薪應為22,000元，且業績獎金、油資 、耗損均不得納入平均工資計算： 1、被上訴人於原審業已提出經上訴人親自簽名之員工薪資登 記明細表（見原審卷第65頁），由其上記載可知基本底薪 係以22,000元計算，且經證人陳沛瑜即永年公司會計結證 稱：「（問：附帶上訴人公司員工薪資是你負責處理發放 ？）我負責計算，薪資表是我製作的。（問：上訴人的任 職及離職經過你是否了解？）大概知道。上訴人經面試進 來，我不知道薪資如何談，老板跟我說上訴人底薪二萬二 千元，業績獎金外加，她如何離職好像是雙方不能配合。 （問：提示第65頁，薪資計算表是否你製作？）是，立可 白是我塗改。（問：立可白塗改是在上訴人簽章前或後？ ）曾經有塗改，是因為上訴人說請假二小時被重覆，要我 查明，我才照他反應修改，事後也有補給他。104年8月基 本底薪用立可白修正成20,581元，他原先就知道，因為他 是8月3日到職，未滿一個月，所以底薪修正成20,581元。 （問：為何104年12月基本底薪也修改？）因為他只做了 十六天，制式表格都是寫22,000，所以需要修改。（問： 上訴人有無向你反應過他基本底薪不是22,000元？）沒有 。」等語明確（見105年7月19日言詞辯論筆錄），核與證 人張素容證稱：「（問：上訴人當時薪資是你和上訴人談 ？）我和我先生一起談，約定底薪二萬二千元，有勞健保 ，及三節獎金，業績獎金，並依勞基法內容。」等語大致 相符（見原審105年8月30日言詞辯論筆錄），足認被上訴 人發給上訴人之每月底薪確為22,000元無訛。 2、上訴人固指稱張素容為被上訴人公司法定代理人之配偶， 證述顯有偏頗。然張素容之證述均與客觀事證與證人陳沛 瑜之證述相符，是依上開說明，張素容不因與被上訴人公 司之法定代理人有親屬關係而影響其證述可信性。再參證 人林鳳玲亦於原審證稱：「（問：你在附帶上訴人公司擔 任何職務？）業務工作，但應徵時，公司說我們其他不出 差時其他雜事都要做，包括文書、協助出貨。（問：月薪 如何？）二萬二千元。（問：如何計算？）底薪二萬二千 元，業績另外算。」等語明確（見原審105年5月24日言詞 辯論筆錄），而上訴人與林鳳玲既均於被上訴人從事業務 工作，且上訴人到職時，林鳳玲已有數年之永年公司年資 ，則被上訴人豈有可能向工作內容相同、年資較少之上訴 人，於起薪即發給高於林鳳玲接近五成之底薪？足稽上訴 人辯稱：「薪資我們談的是底薪三萬元，他當時是怕另外 的同事會計較，才用二萬二的薪資表叫我簽收。」云云， 顯然違反經驗法則，亦不合常理，並非可採。 3、上訴人固辯稱被上訴人每月匯款之薪資金額，係以底薪 3 萬元計算云云，然觀諸被上訴人於104年11月5日匯款予上 訴人37,982元，其中除上訴人10月份薪資30,843元（計算 式：底薪22000+業績獎金7620+油耗4452-勞健保695-請假 2534=30843）外，尚包含車牌號碼 0000-00汽車之任意險 與強制險費用5,314 元，以及交際費用即由上訴人代墊之 業務費用1,825 元。而交際費用明細乃上訴人代墊包含模 型100元、鐵片60元、影印285元、影印1,380元共計1,825 元之費用，有證人陳沛瑜製作之104年10月21 日至29日之 每週收支記錄可稽。又依證人陳沛瑜證稱：「（問：請提 示被證12，證人製作的每週收支記錄，本張是否你製作？ ）是我做的。」等語，足證每週收支記錄為與兩造無利害 關係之第三人所製作，且每週收支記錄為證人陳沛瑜身為 會計所例行性記載之文書，自應有相當之可信性。職此， 被上訴人匯款予上訴人之金額，並非均為上訴人每月實際 受領之薪資，無從推論上訴人每月底薪為3 萬元，上訴人 受領之每月底薪仍應以薪資登記明細表之記載為準。 4、至上訴人雖又提出薪資袋為證，然查薪資袋所載月薪欄位 本為「22000」，明顯遭人塗改或附註成為「30000」，堪 認上訴人所領底薪數額，被上訴人所主張之22,000元應較 上訴人主張之3 萬元更為可採。再參，兩造均不爭執因同 有臺灣企銀之帳戶，轉帳不需手續費，故上訴人確有請張 素容代為利用網路銀行轉帳之事實，可見匯款金額並非均 為上訴人之每月薪資，而係交互計算之結果，自無從以薪 資袋及匯款金額之記載，即能推認兩造間有約定上訴人所 領底薪應為3萬元之意思表示合致。更遑論上訴人104年9 至11月份薪水係以轉帳方式為之，豈有可能又將9月份薪 水拆成28,120元轉帳、8,000元領現之不同方式受領，足 稽上訴人所辯應違反常理。又就104年11月5日、104年11 月26日、104年12月4日之匯款金額，與薪資袋上遭竄改前 之記載並不相符，無從證明上訴人主張匯款金額即為實際 受領薪資乙節為可採。 5、上訴人所領薪資項目中，業績獎金、油資、耗損均非經常 性給與，應不得納入平均工資計算：依勞基法施行細則第 10條之規定。又所謂「經常性之給與」者，係指在一般情 形下經常可以領得之給付，倘僅屬短期、偶然之性質，而 非固定發放者，自無經常性可言。就業績獎金部分，乃係 被上訴人依據業務每月經手銷售之商品金額按比例計算發 給，且被上訴人對於該計算比例隨時得依營運狀況加以調 整，是業績獎金之數額乃視業務經手之商品銷售契約是否 成立，以及客戶是否向被上訴人購買商品及其數量金額而 定，要屬單純受自客戶訂單之紅利性質。再參證人林鳳玲 於原審亦證稱：「底薪二萬二千元，業績另外算。生意好 時，月薪約三萬五千元，生意不好時，約二萬七千或二萬 八千元不一定。我剛跑業務時，約只領二萬五千元，因為 業績不好。」等語（見原審105年5月24日言詞辯論筆錄） ，足證業績獎金之數額端視業務經手之商品訂單而定，各 業務每月經手之訂單內容，其數額以及對象均有殊異，且 被上訴人對於業績獎金之計算比例得依公司總體營運狀況 加以調整，各業務所領取之業績獎金在制度上也無法預期 計算。是業績獎金乃依生產績效與盈餘狀況之不確定性、 變動性而發給之激勵給與，與因從事工作獲致每月穩定、 經常性，且不論盈虧皆須發給之薪資，性質有所不同，應 不具固定之經常性。 6、再就油資、耗損部分而言，參諸證人即被上訴人會計陳沛 瑜證稱：「（問：油資、耗損如何算？）如果上訴人開自 己車子出去，加油拿發票給我，我再算，耗損是看他開車 出去次數，每次補貼二百元。」（見原審105年7月19日言 詞辯論筆錄），以及證人張素容證稱：「（問：被證一中 油資損耗及獎金是什麼給付項目？）是全體員工都有的獎 金，104年11月特別忙，為了獎勵同仁發的紅利獎金二千 元。油資是因為有用到上訴人的車子出勤，補貼他車子的 油資及耗損，每月都有補貼。」等語（見原審105年8月30 日言詞辯論筆錄），堪認業務出勤時因不論駕駛公務車或 私人車均有可能需先行墊付油資，故可於嗣後持發票向會 計報領油費，實報實銷。又耗損部分係因上訴人堅持不開 公務車，故被上訴人因其駕駛私人車而給予車輛出勤耗損 之彌補。是油資、耗損乃係因業務偶然需要駕車出勤，或 不欲駕駛被上訴人所調派車輛時，被上訴人臨時對於業務 之差旅耗費予以補貼之暫時性措施，並非每一業務於固定 時間均需出勤，亦非同一業務均能拿到固定金額之補貼， 故而油資、耗損應非屬經常性之給與甚明。 （三）上訴人請求 104年12月短少薪資、失業給付少領損失、開 立非自願離職證明書、被上訴人應補提撥退休金至勞工退 休金個人專戶部分均無理由： 1、查兩造於105年2月2日進行勞資爭議調解，關於上訴人104 年12月份薪資，被上訴人同意當場以現金給付12,823元以 及執行業務所生費用 3,262元，合計16,085元，並經上訴 人當場簽收無訛，有嘉義縣社會局勞資爭議調解記錄在卷 可稽，且上訴人每月底薪應僅為22,000元，業如前述，是 被上訴人以上訴人每月底薪計算上開工資數額應無違誤， 上訴人以每月底薪3萬元主張被上訴人短發104年12月薪資 5,097元云云，應無理由。 2、又按就業保險法第23條之規定且依上訴人所提出勞動部勞 工保險局105年8月31日保普核字第105071209577號函，於 說明二亦係依照上開規定辦理。是勞動部勞工保險局所發 給之失業給付僅係暫時發放性質，並非對於勞工是否符合 請領失業給付規定之終局認定，亦無從拘束法院之個案認 定。故而原審法院既認為上訴人並無請領失業給付之權利 ，即不因勞動部勞工保險局曾發給失業給付與上訴人而受 影響，是上訴人僅持上開函文為上訴理由，應屬無據。 3、再者，服務證明書之記載內容，勞基法並無明文規定。又 勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其 代理人不得拒絕，固為勞基法第19條所明定。然上開規定 雇主有發給服務證明書之義務，並不限於何種情形之離職 ，雇主均負有發給義務，其目的係為便利勞工謀求新職， 以證明其工作經驗，故服務證明書以記載有關勞工在事業 單位內所擔任職務、工作性質、工作年資，另參考勞基法 第1 條為保障勞工權益之規定，其上不得有不利於勞工就 業之記載事項，即為已足。至於離職原因為何，核與服務 證明書係為證明勞工曾有服務之事實之目的無涉。又就業 保險法第25條雖就勞工因非自願離職定有得檢附離職證明 文件請領失業給付之情形，然同條第 3項已就離職證明取 得有困難者，規定得經公立就業服務機構之同意，以書面 釋明理由代替之，故雇主並無出具載明離職原因之服務證 明書之義務。是本件被上訴人於原審已表示願意依勞基法 第19條規定發給服務證明書，應足以保障上訴人於法律上 權益，而上訴人另請求被上訴人開立非自願離職證明書， 顯乏依據。 4、末就請求被上訴人補提撥退休金至勞工退休金個人專戶部 分。查被上訴人於經勞動部裁處後，已按月依22,800元之 標準提繳6％退休金至上訴人之勞工退休金個人專戶，有 勞工退休金計算名冊在卷可稽，又上訴人之底薪為22,000 元，其業績獎金、油資、耗損均不應納入平均工資計算， 既如前述，則應與勞動部所認定之薪資級距相符，被上訴 人應無再補繳差額之問題。是上訴人上開提繳請求，亦屬 無據。 （四）上訴人所提出LINE對話記錄，無從證明被上訴人於其離職 時曾同意給予非自願離職證明書、資遣費、薪資之事實： 上訴人固於106年2月8 日庭期陳稱「我當時有要求非自願 離職證明書，被上訴人有同意要給，但是後來並沒有給我 。資遣費的部分也有要求，被上訴人說下個月再一起給， 也沒有給，但具體金額並沒有特別約定。」云云，惟觀諸 上訴人提出之LINE對話記錄，乃是其與證人陳沛瑜之聊天 內容，而關於非自願離職證明書、資遣費、薪資等均係上 訴人之單方面陳述。且證人陳沛瑜亦稱：「妳問他們好像 不給。」，而林庭安亦稱：「老闆娘請我跟你轉達說，把 原始檔還來再領薪水。」等語明確，自無從證明兩造於10 4年 12月18日合意終止勞動契約時，被上訴人曾同意同時 給予非自願離職證明書、資遣費及薪資，或兩造對於上開 費用之計算金額或依據有所合意，亦即上訴人離職時，兩 造對於非自願離職證明書、資遣費及薪資等事項並無特別 約定。職此，上訴人追加兩造間對於非自願離職證明書、 資遣費及薪資給付之契約為請求權基礎，應屬無據。 （五）答辯聲明： 1、上訴駁回。 2、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 （六）附帶上訴聲明： 1、原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。 2、上開廢棄部分，附帶被上訴人於第一審之訴駁回。 3、第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。 三、爭點事項： （一）不爭執事項： 1、上訴人自104年8月3日任職於附帶上訴人公司。 （二）爭執事項： 1、附帶上訴人是否有於104年12月18日解僱上訴人？或終止 勞動契約？ 2、上訴人可請求之資遣費為何？ 3、上訴人可請求之預告工資為何？ 4、上訴人可請求104年12月短發薪資為何？ 5、上訴人可請求短少請領失業給付之損失為何？ 6、上訴人可請求應補提撥退休金至其勞工退休金個人專戶之 金額為何？ 7、上訴人可否請求發給非自願離職證明書？ 四、本院判斷： （一）附帶上訴人是否於104年12月18日解僱上訴人？或雙方終 止勞動契約？ 1、上訴人主張「附帶上訴人公司負責人說她不適合業務的工 作，叫她馬上走，附帶上訴人未先預告即終止勞動契約」 ；附帶上訴人則辯稱「僅要求上訴人調離業務代表一職， 轉任行政工作，但上訴人即主動離職」云云。經查： ⑴證人即附帶上訴人公司會計陳沛瑜於原審證稱：「我進去 辦公室，有聽到爭論，後來上訴人就走了，老板和上訴人 在爭執雙方不能配合」等語（原審卷第233頁），證人即 附帶上訴人公司離職員工林鳳玲於原審證稱：「我要端杯 子去洗時，聽到老闆娘對上訴人說，你可能不適合這個職 務，上訴人說好，我知道」、「我見上訴人放下茶盤，收 東西，就離開公司」、「上訴人要離開之前，在刪電腦的 資料，上訴人拿走隨身碟」、「我私下打電話給上訴人請 他把隨身碟還回來，否則公司可能會報警，上訴人不願意 回公司」等語（原審卷第147-149頁）。附帶上訴人公司 老板娘張素容證稱：「當天早上上訴人進來，我告訴他不 適合這工作，他就放下杯子，說好，沒關係，跑去把桌上 東西整理，刪電腦資料，之後我們就沒再交談了，他就開 始暴怒開始收東西」等語（原審卷第280頁）。互核上證 人所述，就「附帶上訴人向上訴人表其不適合這工作，上 訴人即整理桌上東西，並刪除電腦資料」等情所述相符， 且均經具結後陳述，當不致因偏袒而為虛偽陳述，致受偽 證罪追訴處罰危險，是其3人之證述應屬真實可採。由是 以觀，附帶上訴人確有向上訴人表示其不適合業務工作， 已表達要求上訴人離職而有解僱上訴人，終止雙方僱傭關 係之意。 ⑵附帶上訴人雖辯稱「僅要求上訴人調離業務代表一職，轉 任行政工作，但上訴人即主動離職」云云。惟證人林鳳玲 、陳沛瑜均僅證述張素容告訴上訴人不適合該職務或雙方 不能配合，但均未聽聞張素容有告知上訴人轉任行政職務 之表示。況證人張素容亦證稱：「我告訴他不適合這工作 ，他就放下杯子，說好，沒關係，就跑去把桌上東西整理 ，刪電腦資料」等語（原審卷第280頁），根本未說明附 帶上訴人尚有何行政職務可轉任？有無向上訴人清楚說明 ？薪資條件或待遇有無變更？若僅係工作職務調整，薪資 及待遇未變，並為雙方所接受，上訴人即無必要於當日氣 憤離開附帶上訴人公司，並帶走公司隨身碟刪除其內檔案 資料。足認附帶上訴人於104年12月18日當日應係要求上 訴人離職，而非轉任其他行政工作甚明。從而附帶上訴人 事後辯稱僅要求上訴人轉任行政工作云云，顯係飾卸之詞 ，難予採信。反之，上訴人主張附帶上訴人以其不勝任工 作為由片面終止解僱等語，與實情相符，堪值採信。 ⑶核上，附帶上訴人確有於104年12月18日向上訴人表示其 不適合、不配合業務工作，表達要求上訴人離職而有解僱 上訴人，終止雙方僱傭關係之意，且無要求上訴人改任行 政職務之事實無誤。 2、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工 終止勞動契約（勞動基準法第11條第1項第5款）；又勞動 契約重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約 所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造 成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行 為及主觀意志，是勞工對於所擔任之工作確不能勝任者， 舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履 行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用同法所 賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞 動契約，以符解僱最後手段性原則。次按，當事人終止契 約，須有終止權，終止權有基於法律規定而生者（法定終 止權），有基於當事人約定而生者（約定終止權）。約定 終止權之行使方法，應依契約當事人之約定，如未約定， 依民法第263條準用同法第258條之規定，得由一方向他方 當事人以意思表示為之（最高法院101年度台上字第232號 民事裁判）；契約法定或約定終止權之行使為單獨行為， 其發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在， 無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人之同意或未為 反對之意思表示而成為合意終止（最高法院94年度台上字 第1594號民事裁判）。是必以上訴人有得以解僱附帶上訴 人之終止事由，而有終止權時，其向附帶上訴人為終止雙 方僱傭關係時，始生終止雙方僱傭關係之效力。 3、查，上訴人主張附帶上訴人表示上訴人不適合業務工作， 表達要求上訴人離職而有解僱上訴人云云。惟上訴人究係 有如何之「不適合、不配合業務工作」之等情，未見附帶 上訴人提出任何相關事證，上訴人就此亦未有何說明。且 附帶上訴人是否有「使用法律所賦予保護之各種手段後， 而上訴人仍無法改善情況下，附帶上訴人有符解僱之最後 手段性，而得終止勞動契約權」之事實，兩造就此亦未能 提出相關之事證證明之。是上訴人雖以附帶上訴人有「不 適合、不配合業務工作」等語向上訴人表示解僱上訴人， 然附帶上訴人之解僱，並不符解僱之最後手段性，附帶上 訴人並無終止雙方僱傭關係之權，故其縱向上訴人表示上 訴人「不適合、不配合業務工作，表達要求上訴人離職而 有解僱上訴人」，然並未生解僱之效力，是兩造之僱傭關 係仍屬存在。 4、又上訴人於104年12月18日離開時，帶走附帶上訴人公司 之隨身碟，並刪除該隨身碟內6件圖檔電磁紀錄，經檢察 官以妨害電腦使用罪提起公訴，有檢察官起訴書1份在卷 可佐（原審卷第73頁），並經判處有期徒刑3個月，亦有 本院105年訴字第184號判決書可證（本院卷第171-184頁 ）。是若兩造於104年12月18日談論上訴人離職後雙方之 權益事項，並達成合意，則依理兩造已圓滿解決上訴人離 職後雙方權益之事宜，上訴人即應不可能再刪除電腦資料 後離開公司。據此益證104年12月18日兩造談論上訴人離 職時，確未就上訴人離職後雙方之權益事項進行洽談並達 成合意。是兩造並未就上述上訴人離職後雙方之權益等重 要事項進行洽談並達成意思表示合致之情事，故難認兩造 當時有合意終止僱傭關係之意。 5、按勞工故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所 有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主 受有損害。或無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工 達六日者，雇主得不經預告終止契約。雇主依前項第一款 、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其 情形之日起，三十日內為之（勞動基準法第12條第1項第5 、6款、第2項）。附帶上訴人另抗辯事後於105年2月17日 以存證信函，以上訴人損害公司之電腦資料、曠職3日以 上而終止僱傭關係，並提出存證信函為證（原審卷第133 、137-141頁）。惟上開存證信函內容僅以依勞動基準法 第12條第1項第5款之規定終止雙方僱傭關係。又上訴人於 104年12月18日離開公司，將附帶上訴人公司之電腦料資 料刪除時，於此時張素容亦在場，附帶上訴人即應知悉此 一事實，則依上開規定，附帶上訴人應於30日內即105年1 月18日前，對上訴人終止雙方僱傭關係。惟附帶上訴人係 於105年2月17日始以存證信函為終止雙方僱傭關係，顯已 逾勞動基準法第12條第2項規定30日之期限。其次，上訴 人係非法解僱附帶上訴人，業如前述，而非法解僱員工即 不得再適用勞動基準法第12條第1項第6款以勞工因曠工， 雇主得不經預告終止契約之規定（見焦興鎧等人合著，勞 動基準法釋義，2005年一版，第269頁）。是附帶上訴人 非法解僱在先，其即不得以此事由認上訴人曠工進而解僱 上訴人，故上訴人事後於105年2月17日以存證信函解僱上 訴人，亦不合法。 6、上訴人雖提出陳沛瑜104年12月18日上午Line對話之資料 ，「許玉屏：沛瑜，資遣證明今天會好嗎？下午我會跟婷 碰面，妳順便拿給她好了。陳沛瑜：你問他們好像不給。 許玉屏：剛不是叫妳打嗎。陳沛瑜：我偷說的，他叫我別 打…」、「許玉屏：我在想我去拿錢的時候，可能要帶防 狼噴霧…。許玉屏：離職證明也可以用寄的薪資、資遣費 這些用轉的就好。陳沛瑜：這也要看他了..」，而主張 104年12月18日當日被上訴人有答應要給上訴人非自願離 職證明（資遣證明）、資遣費、薪資云云。並提出LIN E 對話之截圖為證（本院卷第257-259頁）。惟證人林鳳玲 、陳沛瑜、張素容均僅證述張素容告訴上訴人不適合該職 務或雙方不能配合，上訴人即逕自收拾東西，刪除電腦料 ，並離開公司，但均未聽聞兩造有再就非自願離職證明（ 資遣證明）、資遣費、薪資等事項進行商談，兩造既無再 深入進行會談細節，則何來附帶上訴人同意給予上訴人非 自願離職證明（資遣證明）、資遣費、薪資之理。 7、綜上所述，附帶上訴人解僱上訴人並不合法，兩造亦無合 意終止僱傭關係，是兩造間之僱傭關係仍屬存在。附帶上 訴人亦無同意給予上訴人非自願離職證明（資遣證明）、 資遣費、薪資等之事實。 （二）上訴人可請求資遣費為何？ 1、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工 終止勞動契約（勞動基準法第11條第1項第5款）；勞工適 用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於 勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第 20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時， 其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個 月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定（勞 工退休金條例第12條第1項）。 2、如上所述，附帶上訴人解僱上訴人並不合法，兩造亦無合 意終止僱傭關係之意，兩造間之僱傭關係仍屬存在。上訴 人自不得依述規定請求資遣費。 （三）上訴人可請求之預告工資為何？ 1、按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其 預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一 年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年 未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者， 於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作 得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二 日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規 定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」（勞 動基準法第16條）。由是可知，雇主須給付預告期間工資 之前提，乃雇主片面終止勞動契約時，未依規定期間事先 預告勞工，即行終止者，即有該規定之適用。 2、如上所述，附帶上訴人解僱上訴人並不合法，兩造亦無合 意終止僱傭關係之意，兩造間之僱傭關係仍屬存在。上訴 人自不得依上述規定請求預告工資。 （四）上訴人可請求104年12月薪資短發為何？ 1、兩造勞資爭議前經上訴人向嘉義縣社會局申請勞資調解結 果，兩造對於上訴人離職原因、是否應付預告工資、資遣 費等事項，均無共識而調解不成，另針對104年12月份未 發薪資部分，兩造後以附帶上訴人所提計算金額即16,085 元，由上訴人簽收完畢，此有調解紀錄1份在卷可佐（原 審卷第41頁）。 2、依調解紀錄所載，上訴人當時主張之12月之薪水共19,801 元，附帶上訴人主張之金額為16,085元，足證調解時兩造 對12月之薪水本有爭議。而上訴人主張16,085元並非兩造 同意調解後之金額，且證人即參與當時調解之律師奚淑芳 證稱：「雙方對於12月的薪水計算沒有交集，最後調解的 結果是我們建議沒有爭議的部分就先給，有爭議的部分印 象不是很確定，如果有放棄請求權的話，我們通常會在調 解筆錄中記載」等語（本院卷第235頁）。是依證人所言 ，調解記載由附帶上訴人先行給付上訴人16085元乃係調 解當時調解委員給上訴人之建議，有爭議部分，並無記載 上訴人有拋棄之意，故不得以上述調解內容即謂上訴人有 有拋棄12月附帶上訴人給付不足薪水之意。 3、上訴人12月請假一天，此為兩造所不爭執（本院卷第240 頁），計至於12月18日遭辭退，上訴人12月共上班17日， 依此計算12月之基本薪資為12,065元（220003117， 每月基本薪資22,000元之認定，詳如下述3、上訴人工資 之計算），本月之業績獎金為1,468元，執行業務所生費 用3262元（即補賠上訴人自行開車之油耗損），扣減健保 費417元，此為兩造所不爭執（本院卷第239、240頁）。 是12月應領取金額為16,378元（12,065＋1468＋0000－ 000）。而附帶上訴人先行給付上訴人16,085元，是12月 之薪水附帶上訴人短少給付293元（00000－00000）。原 審駁回此部分上訴人請求293元，亦有不當。 （五）上訴人可請求短少請領失業給付之損失為何？ 1、按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付： 被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資 合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立 就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內 仍無法推介就業或安排職業訓練（就業保險法第11條第1 項第1款）；失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當 月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發 給6個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或 領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個 月（就業保險法第11條第1項第1款）；投保單位違反本條 例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日 起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費 金額，處四倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單 位依本條例規定之給付標準賠償之（勞工保險條例第72條 第1項）。 2、查，如上所述，附帶上訴人解僱上訴人並不合法，兩造亦 無合意終止僱傭關係之意，兩造間之僱傭關係仍屬存在。 上訴人自無依述規定請求失業給付，是其請求短少請領失 業給付之損失，即無所據，應予駁回。 （六）綜上，上訴人可請求僅為短少12月之薪水293元。 （七）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一 之效力。民法第229條第1、2項分別定有明文；又遲延之 債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計 算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為百分之5。亦為同法第233條第1項及第203條所明 定。上訴人請求附帶上訴人應給付之金額，並未定有給付 之期限，上訴人請求自起訴狀繕本送達附帶上訴人之翌日 起，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍 ，自無不合。又上訴人上開訴狀繕本係於105年3月23日送 達予附帶上訴人收受，有送達回證附卷可稽（原審卷第53 頁）。從而，上訴人請求附帶上訴人給付293元，及自起 訴狀繕本送達翌日即105年3月24日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。 （八）從而原判決第1項命附帶上訴人應給付上訴人293元，及自 10 5年3月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息，並依職權為假執行及依聲請為免假執行之宣告，並 駁回上訴人其他請求部分，核無不合。附帶上訴人上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回其上訴。至於原判決命附帶上訴人給付逾293元及 遲延利息部分，及該部分假執行、免假執行暨訴訟費用之 裁判，顯有不當，附帶上訴人就此部分指摘原判決不當， 請求廢棄，為有理由，爰予廢棄，並改判如主文第1、2項 所示。上訴人另上訴聲明請求附帶上訴人再給付52,024元 及遲延利息，亦無理由，應駁回上訴。 （九）上訴人可請求應補提撥退休金至其勞工退休金個人專戶之 為何： 1、按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞工退休金個人專戶（勞工退休金條例第6 條第1項）；雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳 之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。前四項所定 每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請 行政院核定之（勞工退休金條例第14條第1、5項）。據此 ，倘雇主為勞工提繳之退休金不足勞工每月工資6％者， 勞工自有請求雇主補提繳至其退休金個人專戶之權利。 2、附帶上訴人以20,008元提繳一情，為附帶上訴人所是認（ 原審卷第235頁），並有罰鍰明細表所載上訴人之投保金 額可證（本院卷第84頁），核屬為真。嗣附帶上訴人經勞 動部裁罰，並以22,800元之提繳標準命附帶上訴人補繳， 有勞動部裁處書1份在卷可佐（原審卷第81-85頁）。是附 帶上訴人以20,008元提繳上訴人之退休金一情，核屬為真 。依勞工退休金月提繳工資分級表所示（原審卷第37頁） ，附帶上訴人以20,008元為提繳退休金，其投保之級距為 17級，附帶上訴人提繳之退休金為1200元，此為兩造所不 爭執，又附帶上訴人另以第20級距即22,800元，每月應提 繳1,368元，而補繳8月（自8月4日始日提繳）退休金151 元、9月退休金168元、10月退休金168元、11月退休金168 元、12月退休金附帶上訴人已補繳該月至23日共129元， 此有附帶上訴人之勞工保險局105年2月勞工退休金計算名 冊可證（原審卷第85頁）。依此核算附帶上訴人已提繳上 訴人之退休金8月為1,231（12003027＋151）、9月為 1,368元（1200＋168）、10月為1,368元（1200＋168）、 11月為1,368元（1200＋168）、12月為1,049元【（1200 3023＋129），此月退休金附帶上訴人已補繳至該月 23日共129元】，合計共6,384元（1231＋1368＋1368＋ 1,368＋1049元）。是附帶上訴人共為上訴人提繳之退休 金為6,384元。 3、上訴人工資之計算： ⑴兩造對於上訴人任職期間之工資迭有爭執，附帶上訴人提 出有上訴人親簽之員工薪資登記明細表（原審卷第65頁） ，主張上訴人每月所領薪資如附表一所示；上訴人則提出 薪資袋（原審卷第31頁），主張上訴人每月薪資如附表二 所示。查，依上訴人所提104年8月之薪資袋（原審卷第 161頁），其上載實支總額24,775元；104年9月之薪資袋 （原審卷第163頁），其上載實支總額27,937元；104年10 月之薪資袋（原審卷第165頁），其上載實支總額37982元 。。且8月之薪資袋，其上以綠色筆載月薪「30000」、「 28 000」明顯遭人塗改，再以紅筆書寫「29000」；9月之 薪資袋，其上以綠色筆更載月薪「30000」、實支總額更 載為「35973」；10月之薪資袋，其上以綠色筆載月薪「 30000」，均屬明顯遭人塗改，且上訴人亦自承上開數字 係其所書審寫（本院卷第237頁），是上開真實性已有可 疑。再依上訴人之銀行帳戶交易明細所示（原審卷第130 頁），其104年10月5日附帶上訴人匯入28,120元；104年 11月5日匯入37,982元；104年12月4日匯入31,192元，除 與104年10月之薪資袋所載月薪37982元相符外，其餘均與 上開上訴人之薪水不符。復依附帶上訴人之員工薪資明細 表所示（原審卷第65頁），其上載上訴人104年8月薪資實 發金額為23,356元；9月薪資實發金額為28,120元；10月 薪資實發金額為30,843元；11月薪資實發金額為35,257元 ，亦與上述之薪資袋、匯款金額等，無一相符。是上述薪 資袋、匯款金額、員工薪資明細表等所顯示上訴人之月薪 總額為何，並無完全相符之處。 ⑵上訴人雖提出存摺資料（原審卷第129、130頁），表示 104年11月5日匯款金額37,982元，與薪資袋背面之記載數 字相符云云。惟此部分上訴人既自承有請張素容以網路銀 行代為轉帳等語（原審卷第284頁），核與張素容證述： 「上訴人有叫我幫他匯，因為我們同樣是台灣企銀，我有 網路銀行，轉帳不用手續費，後來發現匯錯帳戶了，再匯 一次」等語相符（本院卷第280頁）。足認附帶上訴人匯 款給上訴人款項並非均為薪資甚明，則薪資袋背面數字亦 有可能是上訴人與證人張素容交互計算金錢之結果，難認 即是薪資之記載。又上訴人所提薪資袋背面之手寫計算式 ，雖與薪資袋正面之記載有部分細項金額雷同，但總金額 不同，惟尚難憑此矛盾且經更改之記載，逕認上訴人主張 薪資為真實。再者，若認上訴人之底薪為3萬元，則上訴 人之日薪為1千元（3萬30），時薪為125元（3萬30 8）。而依此月之薪資袋（原審卷第165頁）之記載，其扣 款請假2小時為250元，核算時薪為125元，固屬相符，惟 其中另載扣款請假3天又2.5小時，若依此時薪125元計之 應為3312.5元（3千＋1252.5），亦與此所載扣款3145 元之數額不符。故難認上訴人主張之底薪3萬元為真。 ⑶上訴人雖主張8月之薪水附帶上訴人匯款28,120元，另給 現金8千元，因怕其員工知道上訴人底薪較高云云（本院 卷第237、238頁）。惟此為附帶上訴人所否認，上訴人亦 未能證明附帶上訴人有另交付8千元之事實，是此現金交 付之部分無法證明。且若係附帶上訴人確因害怕其他員工 知道上訴人底薪較高，理應每月均有部分薪水會以現金支 付為是，然何以上訴人僅主張8月分之薪水有另交付現金8 千元，其他月份則無現金交付之理？足證上訴人此部分之 主張，有違常理而不可採。 ⑷上訴人以「104年12月20日對話，許玉屏：我的底薪其實 是30000。陳沛瑜：跟我猜的一樣。許玉屏：跟阿源一樣 都只是帳面上我想妳早就猜到了。陳沛瑜：早知道她們會 這樣了。許玉屏：所以有一次他們多扣我2小時，跟妳那 邊的數字合不起來就是這樣。陳沛瑜：我在算薪水時一直 覺得明明有錯三嫂她都說沒有。許玉屏：所以我才要他們 用轉帳的這樣我才有證據。陳沛瑜：算薪水時就很奇怪， 我一直覺得他好像自己有算。許玉屏：她會另外寫一張明 細給我。陳沛瑜：因為第一個月妳來時沒滿一個月要扣2 天我沒扣結果她跟我說她有扣那時我就懷疑了。陳沛瑜： 薪水都是表面的只有我和嫂啊司機許先生是真的，其他都 是假的」。而主張上訴人底薪確實是3萬元云云。並提出 LIN E對話之截圖為證（本院卷第263頁），然上述對話係 「上訴人稱：我的底薪其實是30000。陳沛瑜則表示：跟 我猜的一樣」，此對話並非兩造明確承認上訴人之底薪為 3萬元。且上開對話係陳沛瑜於法院外之陳述，非在本院 具結擔保其證言下之陳述，故應無證據能力。再者，陳沛 瑜於原審證稱：薪資表（指原審卷第65頁）是我製作，我 製作的薪資表是正確的等語（原審卷第233、238頁）。而 上述薪資明細表上所載上訴人之底薪為22,000元並非3萬 元，是此事實與上述LINE之對話內容並不相同。再者，張 素容於原審證稱：「上訴人之薪資是我和我先生與上訴人 一起談的，約定底薪22,000元」等語（原審卷第281頁） ，亦與上訴人主張之底薪3萬元不符。故不得以上述LINE 之對話，即可證明上訴人之底薪為3萬元。 ⑸再參證人林鳳玲於原審證稱：「（問：你在附帶上訴人公 司擔任何職務？）業務工作，但應徵時，公司說我們其他 不出差時其他雜事都要做，包括文書、協助出貨。（問： 月薪如何？）二萬二千元。（問：如何計算？）底薪二萬 二千元，業績另外算。」等語（原審卷第153頁）。並有 林鳳玲之員工薪資明細表可證（原審卷第225頁）。而上 訴人與林鳳玲既均於被上訴人從事業務工作，且上訴人到 職時，林鳳玲已有數年之永年公司年資，則被上訴人豈有 可能向工作內容相同、年資較少之上訴人，於起薪即發給 高於林鳳玲接近五成之底薪？足稽上訴人辯稱：「薪資我 們談的是底薪三萬元，他當時是怕另外的同事會計較，才 用二萬二的薪資表叫我簽收」云云，顯然違反經驗法則。 其次，上訴人固辯稱被上訴人每月匯款之薪資金額，係以 底薪3萬元計算云云，然觀諸被上訴人於104年11月5日匯 款予上訴人37,982元，其中除上訴人10月份薪資30,843元 （計算式：底薪22000+業績獎金7620+油耗4452-勞健保 695-請假2534=30843）外，尚包含車牌號碼0000-00汽車 之任意險與強制險費用5,314元，以及交際費用即由上訴 人代墊之業務費用1,825元。而交際費用明細乃上訴人代 墊包含模型100元、鐵片60元、影印285元、影印1,380元 共計1,825元之費用，此有證人陳沛瑜製作之104年10月21 日至29日之每週收支記錄可稽（本院卷第297頁）。又依 證人陳沛瑜證稱：「（問：請提示被證12，證人製作的每 週收支記錄，本張是否你製作？）是我做的」等語（原審 卷第235頁）。足證每週收支記錄為與兩造無利害關係之 第三人所製作，且每週收支記錄為證人陳沛瑜身為會計所 例行性記載之文書，自應有相當之可信性。職此，被上訴 人匯款予上訴人之金額，並非均為上訴人每月實際受領之 薪資，無從推論上訴人每月底薪為3萬元。 ⑹依上訴人銀行帳戶交易明細可證（原審卷第130頁），附 帶上訴人固曾於101年11月26日匯12,065元予上訴人。而 附帶上訴人主張係交際費，先由附帶上訴人匯予上訴人， 結算時多退少補云云（本院卷第239頁）。惟若係由附帶 上訴人先行匯款予上訴人，事後再結算，理應會匯整數如 百元或千元，何以會匯65元之零頭之數額，故附帶上訴人 上開所述，顯違常理而不可採。另上訴人則主張12,065元 係11月之薪水附帶上訴人先行匯款予上訴人。惟觀之上訴 人之薪水均係每月月初結算前月之薪水，何以會於101年 11月26日結算匯款12,065元予上訴人之理，是此亦違常理 。再者，附帶上訴人匯款予上訴人之款項並非均為薪資， 業已陳述如前，故而上訴人主張12,065元係薪水之一部分 ，亦非可採。 ⑺比對薪資明細表及薪資袋之記載，除8月之底薪其薪資明 細表載為20,581元，薪資袋之記載22,000元不同外，其餘 其每月之底薪、勞健保、業績獎金、油資＋耗損、請假扣 款等數額均相同。而上訴人係自104年8月3日始到職，故8 月之底薪自應扣減2天之工資，則8月薪資明細表載為 20,581元，並無不合理之處。且陳沛瑜於原審證稱：「上 訴人經面試進來，我不知道薪資如何談，老板跟我說上訴 人底薪22,000元，業績獎金外加。薪資表（指原審卷第65 頁）是我製作，我製作的薪資表是正確的等語（原審卷第 232、2 33、238頁）。至於上訴人質疑員工薪資明細表有 塗改痕跡，證人陳沛瑜已說明稱：「曾經有塗改，是因為 上訴人說請假二小時被重覆，要我查明，我才照他反應修 改，事後也有補給他，104年8月基本底薪用立可白修正成 20,581元，他原先就知道，因為他是8月3日到職，未滿1 個月，所以底薪修正成20,581元」等語，足認員工薪資明 細表上塗改處，或係依上訴人要求更正，或係因上訴人工 作未滿1月而調整計算底薪，並非因附帶上訴人造假所致 甚明，自難認有何虛偽不實可言。且員工薪資登記明細表 ，均經上訴人簽名確認，此為上訴人所自認（本院卷第 123頁），堪信為真實。其次，上訴人主張之底薪3萬元部 分，為本院所不採，亦經駁述如前。足認上訴人所領底薪 應為22,000元，而非上訴人在薪資袋上自行填寫之30,000 元甚明。故上訴人任職期間薪資，應以原審卷第56頁所示 之員工薪資登記明細表所載為可採。 ⑻依員工薪資登記明細表（原審卷第65頁）所載，上訴人8 月之薪水（含基本薪資、業績獎金、油資耗損）23,356元 。9月之薪水（含基本薪資、業績獎金、油資耗損）28,12 0元。10月之薪水（含基本薪資、業績獎金、油資耗損）3 0,843元。11月之薪水（含基本薪資、業績獎金、油資耗 損）35,257元。12月月之薪水（含基本薪資、業績獎金、 油資耗損）16,378元（此月份薪水核算說明詳如下述上訴 人可請求104年12月薪資短發部分），以上合計為133,954 元（23,356＋28,120＋30,843＋35,257＋16,378）。 ⑼按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及 按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎 金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；平均工資 ：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該 期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期 間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資 按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平 均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金 額百分之六十者，以百分之六十計（勞動基準法第2條第3 、4款）。是舉凡勞工故勞工因工作所得之報酬，倘符合 「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件時，依法即應 認定為工資。而於判斷某項給付是否具「勞務對價性」及 「給與經常性」要件之際，則應依一般社會交易之健全觀 念以為決定。經查： ①業績獎金係屬因業務績效所發給，屬因工作所得，且每 月均有給付，倘符合「勞務對價性」及「給與經常性」 之要件，自應認定為工資。 ②上訴人之薪水一部分係屬油資耗損，而此為上訴人自行 開車在外跑業務由附帶上訴人補貼其油資及車耗，此為 兩造所不爭執（本院卷第240頁）。且證人計陳沛瑜證 稱：「（問：油資、耗損如何算？）如果上訴人開自己 車子出去，加油拿發票給我，我再算，耗損是看他開車 出去次數，每次補貼二百元」（原審卷第234頁）。證 人張素容證稱：「（問：被證一中油資損耗及獎金是什 麼給付項目？）油資是因為有用到上訴人的車子出勤， 補貼他車子的油資及耗損，每月都有補貼」等語（原審 卷第280頁）。堪認業務出勤時因不論駕駛公務車或私 人車均有可能需先行墊付油資，故可於嗣後持發票向會 計報領油費，實報實銷。又耗損部分係因上訴人駕駛私 人車而給予車輛出勤耗損之彌補。是油資、耗損乃係因 業務偶然需要駕車出勤，或不欲駕駛被上訴人所調派車 輛時，被上訴人對於業務之差旅耗費予以補貼之暫時性 措施，並非每一業務於固定時間均需出勤，亦非同一業 務均能拿到固定金額之補貼，故而油資、耗損應非屬「 勞務對價性」之給與。是此部分補貼由上訴人先行墊支 油資耗損之費用，係屬「補助」性質，並非屬有勞務對 價之固定性待遇，自非上訴人「因工作而獲得之報酬」 。再參之行政院人事行政局95年10月27日局企字第 0950029259號函示：「查行政院勞工委員會前於本（95 ）年9月25日召開「研商公務機構等之技工、工友支領 之『交通費』是否計入『平均工資』計算事宜」會議， 並獲致結論略以，公務機構依技工、工友居住地點遠近 不同核實發給之交通費，其性質略與該會民國80年台（ 80）勞動二字第28790號函所稱「交通補助費」同，毋 庸列入平均工資計算」（見臺北縣政府公報95年冬字第 8期6-7頁花蓮縣政府公報95年第22期11頁、高雄縣政府 公報95年冬字第4期57頁）。足證上訴人所領取之油資 耗損費用，非「勞務對價性」，自不應列入平均工資。 ③另104年11月發放獎金2千元，係屬一次性發放激勵性質 之獎金，全體員工均領相同金額，與工作內容無關，亦 非經常性之給與，此為上訴人所不爭執（原審卷第283 頁）。證人張素容亦證稱：「（問：被證一中油資損耗 及獎金是什麼給付項目？）是全體員工都有的獎金， 104年11月特別忙，為了獎勵同仁發的紅利獎金二千元 」等語（原審卷第280頁）。是11月之獎金2千元並無「 勞務對價性」及「給與經常性」，自應排除在平均工資 之外。 ④故依核上計算，上訴人之全部薪資扣減油資耗損8月947 元、9月4997元、10月4452元、11月6013元、12月3262 元，再扣減11月之激勵性質之獎金2千元後為112,283元 （133,000－000－0000－0000－0000－0000－0千）， 其月平均工資為24,768元【112,2834.5333（工作年 資），元以下四捨五入，以下同】。 4、上訴人8月薪水23,356元，扣減油資耗損947元後為22,409 元。9月之薪水28,120元，扣減油資耗損4,997元後為 23,123元。10月之薪水30,843元，扣減油資耗損4452元後 為26,391元。11月之薪水35,257元，扣減油資耗損6013元 及扣減激勵獎金2千元後為27,244元。12月之薪水16,378 元，扣減油資耗損3262元後為13,116元。依勞工退休金月 提繳工資分級表所示（原審卷第37頁），上訴人8月之薪 水為22,409元，投保之級距為20級，月提繳工資為22800 元，應提繳6％退休金為1,368元（22,8000.06），然該 月上訴人係自104年8月3日始到職，該月上班29天，依比 例應提繳月1,280元（1368元2931）。9月之薪水為 23,123元，投保之級距為21級，月提繳工資為24,000元， 應提繳6％退休金為1,440元（24,0000.06）10月之薪水 為26,391元，投保之級距為23級，月提繳工資為26,400元 ，應提繳6％退休金為1,584元（264000.06）。11月之 薪水為27,244元，投保之級距為24級，月提繳工資為 27,600元，應提繳6％退休金為1,656元（276000.06） 。12月之薪水為13,116元，投保之級距為10級，月提繳工 資為13,500元，應提繳6％退休金為810元（135000.06 ）。以上合計為6,770元（1280＋1440＋1584＋1656＋810 ），是附帶上訴人依法應為上訴人提繳之退休金為6,770 元。 5、核上，附帶上訴人應提繳上訴人之退休金為6,770元，然 附帶上訴人實際僅提繳6,384元，短少提繳386元（0000－ 0000）。從而上訴人請求附帶上訴人應補提撥退休金386 元至上訴人勞工退休金個人專戶，為有理由。上訴人逾此 部分之請求，為無理由。是原審判決命附帶上訴人應補提 繳1,761元退休金至上訴人勞工退休金個人專戶，就命附 帶上訴人給付386元，並為假執行及酌定附帶上訴人預供 擔保相當金額得免為假執行之宣告，並無不當，附帶上訴 人就部分指摘原判決不當，請求廢棄，為無理由，應予駁 回。至於原判決就此逾386元部分，上訴人之請求為無理 由，附帶上訴人指摘原判決就逾386元及該假執行、免為 假執行暨訴訟費用之宣告部分不當，為有理由，爰廢棄原 審此部之判決，並駁回上訴人此部分原審之請求。另上訴 人回上訴聲明請求附帶上訴人應再提撥1,029元部分，亦 無理由，應駁回上訴。 （十）上訴人可否請求發給非自願離職證明書？ 1、按按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主 或其代理人不得拒絕（勞動基準法第19條）。如上所述， 附帶上訴人解僱上訴人並不合法，兩造亦無合意終止僱傭 關係之意，兩造間之僱傭關係仍屬存在。上訴人自無依述 規定請求發給非自願離職證明書，是其請求發給非自願離 職證明書，即無所據，應予駁回。原審駁回上訴人此部分 之請求，理由雖有不同，然其結果並無二致，上訴人就此 部分指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。 五、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 106 年 4 月 12 日 民事第三庭 審判長法官 陳卿和 法 官 呂仲玉 法 官 馮保郎 以上正本係照原本作成。 本件判決不得上訴。 中 華 民 國 106 年 4 月 12 日 書記官 周瑞楠