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臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　　105年度建字第1號 原　　　告　福璘營造有限公司 法定代理人　蔡慧玲 訴訟代理人　沈昌憲律師 被　　　告　嘉義縣政府 法定代理人　張花冠 訴訟代理人　吳碧娟律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國106年1月11日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣陸拾肆萬捌仟參佰壹拾柒元，及自民國一 百零四年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之二十九，餘由原告負擔。 本判決於原告以新臺幣貳拾壹萬陸仟元供擔保後，得為假執行； 但被告如以新臺幣陸拾肆萬捌仟參佰壹拾柒元預供擔保，得免為 假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 及 理 由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明第 1項 為：「被告應給付原告新臺幣（下同） 2,070,062元，及自 民國104年9月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。」（見本院卷一第11頁）嗣原告就上開聲明為下列變更： （一）105年4月20日變更為：「被告應給付原告 2,352,866元， 及自104年9月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。」（見本院卷一第221頁） （二）105年5月11日變更為：「被告應給付原告 2,202,019元， 及自104年9月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。」（見本院卷一第263頁） 二、核原告上開聲明變更分別屬擴張及減縮應受判決事項之聲明 ，揆諸首揭規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： （一）被告辦理「嘉義縣轆仔腳三期阿里山文化觀光藝術館第二 期工程」（下稱系爭工程）採購案公開招標，由原告於10 3年7月29日以1996萬元得標，兩造簽訂工程採購契約（工 程編號103CJ394A2；下稱系爭契約），工期為90天。系爭 工程決標後，原告為製作系爭契約文件相關施工圖說等， 花費甚多前置必要作業費用如附表「原告主張」欄所示。 原告於103年8月7日向被告函報系爭工程開工，並函報相 關專任工程人員、安衛人員及品管工程師，且經被告以 103年8月14日府民原字第1030135193號函覆在案。然因被 告尚未辦理變更設計完成，無法申請建造執照，致原告於 開工當日即同時函報停工，並經被告同意停工。因系爭工 程之工期甚短，且上級補助機關即行政院原住民委員會排 定有時程壓力。原告為積極配合被告工程施作，亦恐因工 期甚短，一旦逾越履約期限，所遭罰之逾期違約金可能導 致原告莫大損害，是原告縱處停工狀態，亦隨時準備待命 復工，以利配合被告建築執照申辦進度，並能及時復工。 待工期間，縱在停工狀態，被告配合上級補助機關督導會 議，亦要求原告務必配合參與，分別有103年10月10日等6 次而增加原告之額外支出。 （二）惟因被告補助計畫執行力不彰，復對系爭工程之前一期工 程承攬廠商終止契約，致上級補助款遭收回，被告遂於10 4年5月18日以府民原字第1040088511號函向原告主張因不 可歸責事由而終止系爭契約，並於104年7月27日以府民原 字第1040138884號函，確認系爭工程原告所施作的部分以 27,498元結算。原告請求開會協調停工期間之損失與待工 之損害，被告始終置之不理，原告迫於無奈，依民法第51 1條規定向被告請求損害賠償。 （三）被告任意終止系爭契約，應依民法第 511條規定，賠償原 告所失利益與所受損害： 1、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害，民法第 511條定有明文。最高 法院72年度台上字第 247號判決意旨即闡述定作人任意終 止契約所應負損害賠償之範圍與內容，即包括積極損害及 消極損害。原告因得標系爭工程，原預估可獲得淨利為約 300萬元，縱因可歸責於被告之事由，原告已停工9個月， 依系爭契約原告有權向被告終止契約並請求損害賠償，仍 未向被告行使終止權。因原告為殷實廠商，仍勉力等待開 工，以求取能獲利，詎被告竟向原告終止契約，惟上開預 估淨利300萬元，舉證上實有困難。 2、原告求償所受損害及所失利益之內容： ⑴所受損害部分： ①於103年8月14日至104年5月18日（計9個月又4日）止， 待工期間受有積極損害金額如附表「原告主張」欄所示 ，共計607,419元。 ②原告就附表編號 4所示款項原來只有請求專任工程人員 及勞安工程人員費用，但事實上工地在執行時還有工地 負責人及品管人員，故原告亦要將工地負責人及品管人 員費用789,000元（如原證17）列入附表編號4所示費用 項目下，但不擴張訴之聲明範圍，僅在原訴之聲明範圍 內請求。 依系爭契約第21條第10款第 1目約定，原告前已陳報 專任工程人員及安全衛生人員，現再陳報工地負責人 蔡慧玲及品管人員黃淑鈴，因工地負責人蔡慧玲均有 參與每一次會議，品管人員黃淑鈴係經報被告備查之 品管人員，均係系爭工程工作人員之必要費用支出。 原告依系爭契約第21條第10款第1目約定或民法第511 條規定，主張此項支出之必要費用或損害共789,000 元（工地負責人蔡慧玲費用439,000元+品管人員黃淑 鈴費用350,000元）。 按系爭契約附錄「嘉義縣公共工程施工廠商品質管制 規定」其中「五、品管人員配置：一千萬元以上未達 二千萬元，一人，得兼辦」；「八、乙方品管人員應 將其資料填列入品管人員登錄表，經監造單位審查後 ，甲方應於文到七日內核定，並登錄於行政院公共工 程委員會資訊網路系統；品管人員有異動時，亦同。 」；「十九、罰則：（三）乙方未依規定指派應指派 之品管人員，違反品管人員專兼任規定或未經甲方核 准而乙方擅自縮減或更換品管組織之成員時，每日每 人次扣罰乙方品管懲罰性違約金『工程品管費』千分 之五」。其中上開所稱「得兼辦」係指「不得兼任其 他工地之工程」。換言之，該品管人員僅得在系爭工 程擔任職務，不得在其他工程中兼任職務，否則即應 依系爭契約處罰。 品管人員黃淑鈴，既函報被告並經監造單位及被告函 覆核定在案，且不得在其他工程中兼任職務，倘有違 反者，將遭被告處罰懲罰性違約金，原告就該薪資支 出 350,000元，為系爭工程必要且合理之費用，被告 自應負損害賠償責任。至被告是否將品管人員黃淑鈴 登錄於行政院公共工程委員會資訊網路系統，在所不 論。雖原告自認未將品管人員黃淑鈴納入勞保範圍， 且無申報綜合所得稅，然此屬行政法律關係範疇，與 兩造間民事法律關係無涉，不能因無申報綜合所得稅 即認該損害不存在。至被告抗辯若停工較長時間，廠 商得向機關申請登錄為解職，但何時停工、復工均由 被告決定，原告無從得知、決定何時可復工，若馬上 須要求品管人員回任，可能要耗費更大成本。 ⑵所失利益部分： ①原告業於104年6月5日檢送相關單據證明文件予被告， 惟未獲善意回應。又系爭工程依103年度營利事業各業 所得額暨同業利潤標準，屬標準代碼4100-11之「房屋 修繕」其所得額標準為8%。而系爭工程契約價金為19,9 60,000元，目前經結算驗收部分為27,498元，亦即經終 止部分為19,932,502元（計算式：19,960,000－27,498 ＝19,932,502），故所失利益即消極損害為1,594,600 元（計算式：19,932,502×8%＝1,594,600元，元以下 四捨五入）。 ②倘認各家營業組織之經營效率不同，經營成果之淨利率 自亦不同，而認應以各營業人之歷年損益成效為計算方 式，亦得依原告向財政部國稅局申報之102年度及103年 度之「損益及稅額計算表」為計算標準。原告於102年 度之「營業淨利率」為8.1%，尚高於103年度營利事業 各業所得額暨同業利潤標準，屬標準代碼4100-11之「 房屋修繕」其所得額標準僅為8%，亦即原告之經營成效 比財政部訂定之同業利潤標準還佳。倘以原告之損益表 的標準計算，所失利益之計算，以原告之規模及經營效 率，依系爭工程之契約價金計算，經終止部分為19,932 ,502元，是所失利益即消極損害為1,614,533元（計算 式：19,932,502元×8.1%= 1,614,533元，元以下四捨 五入）。但原告仍僅以上開同業利潤標準計算之金額請 求。 ⑶原告所受損害及所失利益共計2,202,019元（計算式：1,5 94,600元+607,419元＝2,202,019元），此即為被告應負 所受損害賠償額2,202,019元。 3、原告於104年8月3日委由律師以璘字第104004號函催告被 告於文到30日內給付原告所失利益及所受損害之損害額， 並經被告於同年月4日收文。而被告於104年8月13日以府 民原字第1040143648號函，明確表示拒絕給付。故依民法 第229條第2項前段規定，被告於同年9月3日起即負遲延責 任，自斯時起至清償日止，應給付週年利率百分之5之法 定遲延利息。 （四）因「嘉義縣轆仔腳三期原住民專區阿里山文化觀光藝術館 及原住民文化聚會所建置工程」，即原告所承攬系爭工程 之前期工程，遭被告扣款10,368,501元。亦即：因前期工 程之遲延，使被告獲有10,368,501元之利益收入，則被告 造成原告之損害自應依民法或系爭契約負賠償責任。 （五）對王文楷建築師事務所105年12月28日函文及附件之意見 如下： 1、該函文引用的是系爭契約內的01725施工測量。測量與放 樣是使用同樣儀器，但概念上並不同，測量是將現地的點 位相對位置或高程以儀器量測之後繪製在圖面上面，而放 樣正好相反，是將圖面上的數據或相關點位在實際的工地 現場上以儀器量測到相對位置上，該函文將整地放樣的項 目用施工測量的章節做解釋是不對。 2、本件是損害賠償事件，該函文係說明工程辦理結算應否給 予承攬報酬的問題，兩者概念不同，因此該回函解釋並不 足採。 （六）對被告抗辯之陳述： 1、被告辯稱原告所提單據無從證明與系爭工程有關乙節云云 。但以原告所提之財團法人中小企業信用保證基金 6,910 元為例，其後附有「彰化商業銀行東嘉義分行」所出具之 「履約保證金連帶保證書」上載有「立連帶保證書人彰化 商業銀行東嘉義分行茲因福璘營造有限公司得標嘉義縣政 府之嘉義縣轆仔腳三期阿里山文化觀光藝術館第二期工程 ，依招標文件規定應向機關繳納履約保證金……」可資證 明，該收據顯為系爭工程之履約保證所生之費用，被告竟 仍爭執，顯無足採。再以嘉義縣財政稅務局103年8月印花 稅大額憑證應納稅額繳款書為例，係嘉義縣財政稅務局所 開立金額為19,009元之印花稅，上載有「憑證標的」：「 103CJ394A2嘉義縣轆仔腳三期阿里山文化觀光藝術館第二 期工程」，被告竟仍爭執，可見被告意圖延滯訴訟。 2、被告抗辯原告所提出之支出費用明細，非為契約內容應付 之價款，且所列項目及金額契約均未規定云云。然本件訴 訟之請求權基礎係請求損害賠償，而非請求承攬報酬，故 被告辯詞，並不足採。 3、被告抗辯系爭工程自始至終均未施工，既無任何施工日誌 及監造日誌，亦足證明系爭工程並未施工云云。惟系爭工 程之結算金額為27,498元，為兩造所不爭執，可見被告抗 辯內容前後矛盾，顯不足採。 4、專任工程人員及安衛人員費用計算表，其計算方式係依據 被告所提出之原告承攬公共工程標案，於該期間內，專任 工程人員依所承攬工程數目分配專任工程人員費用所計算 之費用金額。至安衛人員費用，原告經查閱內部文件，被 告安全衛生人員蔡忠佑於系爭工程期間，因有兼職國立嘉 義大學「民雄校區學生宿舍廁所整修工程」，期間為 103 年7月27日至103年9月21日，故此期間應予分配為2分之1 。原告亦已向被告陳報安全衛生人員蔡忠佑為系爭工程之 勞安人員。被告並無將其列入是被告怠於登錄所為，原告 既將之陳報後，就不會再指派超出負荷工作，被告自應給 付此部分費用。另被告所述交通椎、警示燈等是交通維持 費用，並非安全衛生費用。安全衛生費用人員有陳報給被 告。原告直到104年5月18日由被告發函給原告表示終止契 約，方知悉系爭工程不要進行，並非如被告所言明確知悉 系爭工程不會進行。 ⑴被告預計103年10月31日將一期工程辦理結算後，移由原 告施作，然被告竟至104年4月21日尚未完成一期工程之結 算工作，被告辯稱原告於停工較長期間，應先將品管人員 先行登錄為解職乙事云云，依被告之行政效率顯屬不可能 ，而為毫無工程經驗的抗辯之詞。 ⑵被告於103年10月10日召開系爭工程進場施作前協調會， 其會議紀錄結論為：「一期結算資料及二期變更設計相關 資料，請監造單位於103年10月31日函送縣府，一期挪至 二期施作項目內之單價，二期契約已有之單價比照辦理， …」。亦即被告要求監造單位限期將一期工程結算，並挪 由二期廠商即原告辦理。而被告104年5月18日府民原字第 1040087973號函略以：「請監造單位於104年4月21日中午 前，將修正後之結算明細表送至本府…。」被告竟延宕7 個月才辦妥結算，顯然結算如此簡單的事情，都非被告可 以掌握的，遑論何時可以復工，被告更難控制，原告將如 何配合？被告於103年10月10日明確告知原告施作，原告 等待被告辦理一期的結算移給二期，原告怎會將品管人員 解職？被告明顯扭曲此意思。而且依104年3月13日之工程 會議紀錄可知，當時被告自103年10月13日第一期工程終 止契約已5個多月，就地結算仍未完成。根據系爭契約之 約定，如廠商終止契約本來就可就地結算，不需廠商配合 ，何況廠商配合亦不會多給數量。換言之，被告行政流程 之遲延非常明顯。 ⑶關於三方驗收部分，被告係應第一期廠商之要求，被告才 在104年4月底至5月初間才開始辦理驗收。亦即被告自終 止契約後，將第一期廠商擱置，已違反政府採購法第71條 至第73條、施行細則第99條規定。 5、出席會議費用根據行政院發布之各機關學校出席費及稿費 支給要點，出席支給以每次2,000元為上限，故原告此部 分請求應屬合理。 6、放樣費用部分，原告確實已施作放樣，此有照片為佐，原 告於備註欄內已敘述1組測量人員是2人，1人每日2,400元 ，另加粗工1人，每人1,200元，全工區測量2日，小計12, 000元，均符合市場價格。放樣參考圖（見本院卷二第163 頁）施作說明包含基準點訂立、釘定水平及垂直樁、放樣 墨線作業，自施作相片均可看出已有施作。被告抗辯是在 要提報成果資料，但因這項整地放樣以一式計價，金額19 ,548元，原告請求12,000元，可認為尚未達到成果資料階 段，否則原告即可全部計價19,548元。此部分被告若不認 為屬損害，原告則另外以民法第491條承攬報酬請求權作 為請求權基礎。 7、因不可歸責於原告之事由，被告終止系爭契約，應賠償之 損害範圍，自應包括「所失利益」： ⑴系爭工程契約第21條第5款之約定，以協議方式來補償廠 商之損害額，其目的為一方面為疏減訟源，以節省司法資 源；另方面，亦可使受損害之廠商，得以迅速獲得賠償， 並消弭爭議等諸多好處。倘機關公務員與廠商協議補償廠 商因此所生之損失，而可包含所失利益，恐有圖利廠商， 且有將公務資源淪為私人利益輸送之途徑，對機關將弊大 於利，是以將機關與廠商之損害範圍，倘經協議者，僅限 於積極損害的部分，而不得包括所失利益部分。 ⑵惟被告於104年5月18日函解除契約之依據係為系爭工程契 約第21條第7款約定，而該款約定「準用前2款」，亦即準 用第5款或第6款。而所謂「準用」，即屬「類推適用」， 固屬法院解釋與適用法律職權。而在法學方法論上「準用 」與「適用」仍有不同，須於得相同情形下方得準用，倘 在不同情形下，自無準用之餘地。 ⑶系爭契約第21條第5款關於協議補償補償廠商之損失不包 含所失利益，係以須符合以下要件為必要：①契約因政策 變更；②廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者；③報 經上級機關核准；④終止或解除部分或全部契約；⑤被告 與原告協議補償廠商因此所生之損失為要件。而被告於本 件顯然未能滿足上開所抗辯系爭契約約定之所有要件。未 經報請上級機關同意，且未踐行與原告協調事宜，故自無 適用該約定之餘地。換言之，原告得請求之損害賠償範圍 自包括「所失利益」。 ⑷被告辯稱，原告所請求之損害不包括所失利益云云，未有 任何法學方法論之推演，即謂係法律效果準用，根本與法 理不符，而違反整個體系解釋方法。蓋因系爭契約係以行 政院公共工程委員會之工程採購契約範本為藍本，此為被 告所不爭，而工程採購契約範本之立基點仍係政府採購法 第6條「公平合理」原則，被告之解釋方法顯然違反上開 政府採購法之「公平合理」原則，故被告稱系爭契約第21 條第7款準用第5款，根本為法理上之錯誤，洵不足採。而 本件究竟係「因政策變更」或是「非因政策變更」被告亦 未曾任何舉證說明。 ⑸從法學方法論而言，依系爭契約第21條第5款文字：「（ 五）契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共 利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全 部契約，並與廠商協議補償廠商因此所生之損失。但不包 含所失利益。所謂「但不包含所失利益」之但書係屬例外 規定，依例外解釋應從嚴「限縮解釋」，而被告竟「擴張 解釋」，顯與法學方法論之解釋方法有違。 ⑹綜上，系爭契約上開約定「與廠商協議補償廠商因此所生 之損失。但不包含所失利益。」可知，不包含所失利益之 前提要件為「與廠商『協議』補償廠商因此所生之損失」 。故機關倘得不經協議程序，而限縮廠商之求償範圍不可 包含「所失利益」，則將使上開「協議程序」成為具文， 而無適用之餘地，僅徒增訟源而已，所有公務員與機關將 會怠於進行「協議程序」，因對機關並無益處，亦將增加 司法資源之浪費。 ⑺參酌最高法院18年度台上字第2855號判例意旨、最高法院 105年度台上字第745號判決意旨，被告一再辯稱原告所請 求之損害不包括「所失利益」云云，然自始未就上開系爭 契約約定之條款要件是否成就負舉證責任，自應依上開最 高法院見解，就被告未盡舉證責任而為敗訴之判決。另被 告列舉最高法院95年度台上字第1768號判決，實乃該個案 中與系爭契約並不相侔，自無援用餘地。 8、因原告具不可歸責事由，被告任意終止契約並抗辯損害賠 償責任係法律效果準用，係被告片面之法律解釋，違反政 府採購法第1條及第6條規定： ⑴系爭契約第23條第9條約定：「本契約未載明之事項，依 採購法及民法等相關法令。」又政府採購法之子法「採購 契約要項」第66點規定：「六十六、契約因政策變更，廠 商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級 機關核准，終止或解除部分或全部契約。但應補償廠商因 此所生之損失。」亦即，縱然契約因政策變更，本應補償 廠商因此所生之損失，何況是非因政策變更，自無因此而 限縮原告請求之範圍。 ⑵被告辯稱系爭契約第21條第5款所定損害賠償不包括所失 利益，第21條第7款已約定準用前2款規定，為法律效果準 用云云。被告所辯顯然與上開政府採購契約要項相違，所 稱法律效果準用，僅係被告片面之解釋，顯不足採。 ⑶依系爭契約第21條第10款第3目約定內容可知，不可歸責 於廠商之事由，由廠商向機關終止或解除契約，廠商得向 機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害，此「損害」 範圍，本包括所失利益與所受損害。然原告基於殷實廠商 原則，並未行使解約權，反由被告於104年5月18日行使解 約權，倘竟會「限縮」原告得請求損害賠償範圍，顯屬不 公，而與政府採購法第1條及第6條規定有違，亦與法理有 悖。 （七）聲明： 1、被告應給付原告2,202,019元，及自104年9月3日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。 2、訴訟費用由被告負擔。 3、原告願供擔保請准予宣告假執行。 二、被告抗辯則以： （一）關於原告所請求所受損害部分： 1、原告所提出之支出費用明細，非被告依系爭契約內容應付 之價款，且所列項目及金額均未規定，原告請求給付本件 損害賠償金額，實屬無據。 2、系爭工程申報開工隨即申報停工，第二期工程自始至終均 未施工，系爭工程既無任何施工日誌及監造日誌，亦足證 明並未施工，原告亦未曾發函予被告表示有派員進場施作 ，工地現場亦未有任何材料進場，原告請求損害賠償即無 理由，應予駁回。 3、被告同意給付原告所請求如附表編號1、2、3、5、7、11 、13、16、17、18、20、21所示款項。 ⑴原告上開請求金額，被告已將部分金額結算予原告，故被 告同意給付之項目應扣除結算金額，或本件結算金額全部 不採計，才不會發生重複計算費用情形。 ⑵因原告協助整修第一期工程的施工圍籬約10米，參諸103 年10月27日嘉義縣轆子腳三期原住民專區阿里山文化觀光 藝術館及原住民文化聚會所建置工程接管會議紀錄，會議 過程2.載明：依據本府103年10月8日府民原字第10301899 91號終止契約函說明段第4點：有關工地施工圍籬立即復 原，工區內非屬本契約施作項目之設施、機具、貨櫃辦公 室、施工廢棄物及生活垃圾…，並請於103年10月26日前 遷出工地。」工區現場仍有10M施工圍籬未修繕、施工廢 棄物…，會議結論2.破損之工地圍籬（約10M）由二期廠 商進行修復。原告施作的假設工程是整修一期工程的圍籬 ，並非施作二期工程。本件工程結算金額27,498元，結算 金額已列入整修圍籬費用及工程保險費等。 4、關於附表編號 4所示專任工程人員及勞安費用： ⑴依營造業法第35條規定，專任工程人員係負責原告公司之 各項工程，兩造並未約定專屬於系爭工程，系爭工程停工 期間，原告公司尚有其他工程可施作，原告請求被告支付 專任工程人員一半之薪資毫無理由。依被告提出之被證一 可證明在103年8月7日開工後到預計完工的104年5月14日 止，尚有被證一編號8、10兩件工程在進行，這兩件工程 與系爭工程之工期是重疊的。且原告僅提出專任工程人員 之合約書，未提出勞、健保資料佐憑，是否有實際聘用， 亦應由原告提出訴外人張吉雄之勞健保資料佐證。另兩造 亦未約定勞安人員專任於系爭工程，倘原告主張訴外人即 勞安人員蔡忠佑專任於系爭工程，原告應提出主張支付一 半薪水期間即103年8月7日至104年5月14日間之勞安履歷 以證明。且系爭工程申報開工當日即報停工，原告明確知 悉系爭工程於未發函復工前不會進行，且勞安人員蔡忠佑 已經在執行另案工程之勞安職務，系爭工程既然並無再行 申報開工，不會再考量勞安人員蔡忠佑工作量問題，倘尚 有負責其他工地之勞安工作，原告請求被告支付一半薪資 亦無理由。而安全衛生管理費用除勞安人員的費用外，還 包括安全指示牌、交通椎、警示燈等相關安全設施費用。 ⑵被告嗣另在如附表編號4項下增加請求工地負責人及品管 人員費用，但工地負責人蔡慧玲係原告公司之負責人，綜 理原告公司之一切事務，系爭工程陳報開工日同時報停工 ，原告公司負責人未進駐工地工作，且工地負責人蔡慧玲 出席會議，係代表原告公司出席會議，原告請求給付該部 分之薪資實無理由。又依公共工程施工品質管理作業要點 第2、3條規定內容可知，工地品管人員有製作施工品質計 畫書、製作自主檢查表等文件之義務，切實辦理工程品質 查核，另原告公司103年8月7日103福璘（轆仔腳）字第03 號函說明三載明：「依據工程契約附錄4、品質管理作業3 品質管制3.1品質計畫3.1.1於開工前日內提整體品質計畫 ，因本工程尚無法開工以致無法依規定期限提報。」參諸 上開函文，足認品管人員黃淑鈴並未執行系爭工程品管人 員之業務，原告請求該部分之薪資為無理由。而品管人員 應於施工時在工地執行職務，如停工將達較長時間，除契 約另有規定外，廠商得向機關申請將品管人員登錄為解職 ，有96年9月17日工程管字第09300357650號函可稽。原告 可向被告申請將品管人員黃淑鈴登錄為解職，原告捨此不 為，自不得向被告請求薪資損失，且不同意原告對此部分 之追加主張。而且品管人員黃淑鈴薪資部分係簽領現金， 可能並無在原告公司加保勞保、報稅。另依品管人員黃淑 鈴所參加之兩次會議記錄內容得知，均與品管職務之執行 無關，則品管人員黃淑鈴在系爭工程並無執行品管相關之 事務。 5、關於附表編號6、8、10、14、15、19所示出席會議費用： 原告公司人員出席施作前協調會、接管會議、第一次變更 設計會議、變更設計新增單價議價會議、第一次變更設計 流標檢討會議及工程會督導檢討會議係為主張或維護原告 公司之權利，本屬義務，請求給付各次出席費均無理由。 且出席會議並未要求出席人數，縱使可請領亦應以一次一 人為限。且原告請求出席費2,000元並無相關支付依據。 而行政發布的各機關學校出席費是針對學者專家所定之標 準，相關出席民眾並無給付出席費，原告就其出席人員不 應以學者專家標準要求給付出席費。 6、關於附表編號 9所示施工圖輸出製本費用，被告所持之施 工圖係A3圖面，未要求原告額外製本，原告請求施工圖輸 出製本費用實無理由。依證人洪少在證詞仍無法證明該項 支出與本案有關。 7、關於附表編號12所示放樣費用： ⑴系爭工程申報開工後即停工，停工後未再申報復工，足認 系爭工程未有施作任何工項。如要放樣應會先申報開工再 進行放樣，亦無施工日誌佐憑，現場放樣係承攬廠商為變 更設計進行重要基準點放樣，原告提出3張照片即主張支 出12,000元，但未提出施作放樣人員、天數及數量，證明 實際有支出12,000元，故被告否認原告支出放樣費12,000 元。而放樣尚需包括持續監控及CAD測繪調整，方以19,54 8元計價，若無提報成果資料等相關圖檔、照片，應該沒 有進行放樣。 ⑵王文楷建築師事務所105年12月28日函文內容及附件提供 之施工測量篇其中3.2.3放樣即本件所指的放樣，建築師 有提出發包章號第三號即本院卷二第163頁，其上有整地 放樣施作說明，已提及整地放樣的施作項目及整地放樣後 應提報成果資料，故放樣一定有相關數據，本件無提供相 關數據，無法證明原告在系爭土地上有施作放樣，該函文 並無錯誤。 （二）關於原告所請求所失利益部分： 1、按「承攬人依民法第511條規定，請求定作人賠償因契約 終止而生之損害，固可及於其所受之損害（積極損害）及 所失之利益（消極損害），但雙方另於契約訂定其損害賠 償之範圍者，應從其約定，此觀同法第216條第1項規定自 明。」（最高法院95年度台上字第1768號民事判決意旨參 照）。又按「非因政策變更且非可歸責於廠商事由（例如 但不限於不可抗力之事由所致）而有終止或解除契約必要 者，準用前2款辦理。」、「契約因政策變更，廠商依契 約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核 准，終止或解除部分或全部契約，並與廠商協議補償廠商 因此所生之損失。但不包含所失利益。」、「依前款規定 終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履 約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未使用之履約標 的，機關得擇下列方式之一洽廠商為之：1.繼續予以完成 ，依契約價金給付。2.停止製造、供應或施作。但給付廠 商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。」兩造 工程契約第21條第七、五、六款分別約定在案。其中第六 款載明：「依前款規定終止契約者，廠商於接獲機關通知 前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分 完成尚未使用之履約標的，機關得擇下列方式之一洽廠商 為之：1.繼續予以完成，依契約價金給付。2.停止製造、 供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用 及合理之利潤。」已在條文中限縮僅部分完成尚未使用之 履約標的，若採「停止製造、供應或施作方式者。僅給付 廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。」已 明確約定給付範圍只及於已施作之工項。足認兩造已於第 21條第五、七款約定系爭工程損害賠償不包含所失利益， 第六款已特定給付範圍，上開條文約定已直接排除所失利 益，原告請求被告給付系爭工程所失利益為無理由。而第 21條第七款已約定準用前2款規定，依法律規定為準用時 ，僅須適用該法律規定之效果，不包括其法律要件；故只 要類似事件不一定全部法律要件均相同，系爭工程係被告 自行發包之工程，本件終止或解除契約無需上級機關核准 ，既係非因政策變更且非可歸責於廠商事由，而有終止或 解除契約必要者，準用前2款辦理。亦即準用第5款規定， 即排除所失利益之請求，原告請求被告給付本件工程所失 利益即無理由。 2、採購契約要項第66點規定內容已明定於系爭契約第21條第 五款中，而系爭契約第21條第七款已約定準用前2款規定 ，兩造於契約中已約定「不包括所失利益」，此係契約約 定。兩造就此已明定於契約條文，兩造自應受契約拘束。 政府採購法第1條係立法宗旨，第66條係辦理採購應遵循 之原則，並非規定契約之權利義務，均與系爭契約之訂立 無涉。 （三）原告主張被告在先前之一期工程向廠商扣款10,368,501元 ，但此扣款是逾期罰款，依契約約定應予以扣款，跟系爭 工程無關。且逾期工程是造成機關所蓋之設施沒有辦法提 供給民眾使用，已對政府機關聲譽造成影響，政府機關才 會在訂定契約時設有逾期罰款約定，藉此要求承包廠商如 期如質完成公共工程。 （四）原告主張被告行政效率不佳並非事實，因二期結算都已結 算很久，何況一期的結算複雜度比二期高，一期施作相當 多工項，需現場丈量，亦需監造單位提出結算數據，並由 承包商核對相關數據、提出意見，需時較久，因此不是行 政效率不佳。原告既然知道一期有一個結算事實存在，品 管人員更應該辦理解職。再依104年3月13日工程會議紀錄 結論第一點已載明就執行項目之數量及金額進行三方確認 ，本件係初期第一期廠商出來作結算，當然是依雙方確認 的金額沒有爭議後處理，若有爭議再由公正單位辦理。原 告所提乃係指承包廠商沒有配合辦理結算，由第三公正單 位丈量辦理結算，嗣後才不會對數額有爭議。且依被告 104年5月18日函文第三點，第一期廠商沒有配合辦理結算 作業，才補正資料及異議資料並沒有一起提供，方才有結 算延宕的情形。依公家機關之程序都會先列工項清冊再進 行實地丈量，由監造單位就丈量結果製作清冊送至發包單 位及承包廠商，雙方就清冊如有意見會進行再次確認丈量 ，均需經過多次確認，最後才做一個確定的工程數量清冊 ，再就此清冊進行驗收，該相關時程需要進行一段相當時 間。原告提及之政府採購法及其施行細則規定是正常完工 之情形，就終止合約結算無法適用。 （五）聲明： 1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。 2、訴訟費用由原告負擔。 3、如受不利判決，願供擔保免為假執行之宣告。 三、不爭執與爭執事項： （一）不爭執事項：（見本院卷一第223頁） 1、被告辦理系爭工程採購案公開招標，由原告於103年7月29 日以1,996萬元得標，兩造並訂立系爭契約。履約期限應 於決標日起10日內開工，並於開工之日起90日內竣工。 2、原告於103年8月7日分別以103福璘〈轆仔腳〉字第02及03 號函，就原告承攬之「嘉義縣轆仔腳三期阿里山文化觀光 藝術館第二期工程」申報開工及停工；被告於103年8月14 日以府民原字第1030135193號函同意核定〈詳原證二〉。 3、原告曾派員參加被告於103年10月10日召開之「嘉義縣轆 仔腳三期阿里山文化觀光藝術館第二期工程」進場施作前 協調會議。 4、原告曾派員參加被告於103年10月27日召開之「嘉義縣轆 仔腳三期原住民專區阿里山文化觀光藝術館及原住民文化 聚會所建置工程」接管會議。 5、原告曾派員參加被告於103年11月27日召開之「嘉義縣轆 仔腳三期原住民專區阿里山文化觀光藝術館第二期工程」 第一次變更設計會議。 6、原告曾派員參加被告於103年12月24日假被告所屬民政處 召開之「嘉義縣轆仔腳三期阿里山文化觀光藝術館第二期 工程」辦理變更設計新增單價議價會議。 7、原告曾派員參加行政院公共工程委員會於104年3月13日訪 查嘉義縣轆仔腳三期原住民專區「阿里山文化觀光藝術館 」及「原住民文化聚會所」建置工程會議。 8、因「阿里山文化觀光藝術館」第一期工程遲未完成，與原 告承攬之第二期工程施工介面難以釐清，致停工已超過六 個，被告於104年5月18日以府民原字第1040088511號函， 依兩造契約第21條第七款：「非因政策變更且非可歸責於 廠商事由（例如但不限於不可抗力之事由所致）而有終止 或解除契約必要者，準用前2款辦理。」終止兩造間之工 程契約。 9、就原告施作之第一期工程圍籬，被告於104年7月27日以府 民原字第1040138884號函，依兩造契約單價決算金額為27 ,498元。 10、原告委由沈昌憲律師於104年8月3日以璘字第0000000號函 予被告，被告收受後，於104年8月13日以府民原字第1040 143648號函覆。 11、原告得向被告請求給付如附表編號1、2、3、5、7、11、1 3、16、17、18、20、21所示所受損害款項。 （二）爭執事項： 1、原告得否依民法第511條規定，請求被告賠償如附表編號4 、6、8、9、10、12、14、15、19所示其所主張之所受損 害？ 2、原告得否依民法第511條規定，請求被告賠償其所主張之 所失利益1,614,533元？ 四、本院之判斷： （一）關於原告所請求「所受損害」中尚有爭執部分： 1、附表編號4所示專任工程人員、勞安費用及工地負責人、 品管人員費用： ⑴原告主張系爭工程已支出專任工程人員費用127,037.04元 、勞安費用285,270元、工地負責人蔡慧玲費用439,000元 、品管人員費用黃淑鈴費用350,000元等詞，並提出專任 工程人員合約書、勞工保險被保人投保資料表、專任工程 人員及勞安人員費用計算表、專任工程人員張吉雄之大眾 銀行存摺影本、工地負責人及品管人員支出費用表、付款 憑證、原告103年8月7日函及附件、嘉義縣公共工程施工 廠商品質管制規定等為佐（見本院卷一第121頁至第127頁 、第233頁至第237頁、第267頁、本院卷二第29頁至第37 頁、第45頁至第65頁）。被告則抗辯：依營造業法第35條 規定，專任工程人員係負責原告之各項工程，兩造並未約 定專屬於系爭工程，亦未約定勞安人員專任於系爭工程， 系爭工程停工期間，原告尚有其他工程可施作，且原告明 知系爭工程申報停工後尚未再申報開工，勞安人員蔡忠佑 倘已在執行另案工程，則不會再考量其工作量問題，原告 請求被告支付專任工程人員及勞安人員一半之薪資並無理 由；工地負責人蔡慧玲係原告之負責人，綜理原告公司之 一切事務，系爭工程陳報開工日同時報停工，原告公司負 責人未進駐工地工作，且工地負責人蔡慧玲出席會議，係 代表原告公司出席會議，原告請求給付該部分之薪資實無 理由；依公共工程施工品質管理作業要點第2、3條規定內 容可知，工地品管人員有製作施工品質計畫書、製作自主 檢查表等文件之義務，切實辦理工程品質查核，而依原告 103年8月7日103福璘（轆仔腳）字第03號函說明三所載： 因本工程尚無法開工以致無法依規定期限提報等情，足認 品管人員黃淑鈴並未執行系爭工程品管人員之業務，原告 請求該部分之薪資亦無理由等語。 ⑵按民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事 實之發生而被減少，屬於積極的損害，最高法院48年台上 字第1934號判例闡釋甚明。次按既存利益減少所受之積極 損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之； 且被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立 要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害 額，始能定其數額之多寡（最高法院95年度台上字第2895 號、97年度台上字第1316號判決意旨參照）。 ⑶查原告向被告申報開工時所申報系爭工程之專任工程人員 為張吉雄、勞工安全衛生人員為蔡忠佑、品管人員為黃淑 鈴、工地負責人為蔡慧玲等情，固有原告所提出之原告10 3年8月7日103福璘（轆仔腳）字第02函及開工報告書（見 本院卷二第45頁、第47頁）在卷可稽。然其中工地負責人 蔡慧玲即為原告之公司負責人，此觀上揭開工報告書即明 ，復為兩造所不爭。而公司負責人之職務內容本即為綜理 公司一切事務，並不當然因為原告承攬系爭工程而將致原 告公司必須另行支付原告所主張之工地負責人費用，自難 認其此部分受有實際上之損害，故原告主張其因系爭工程 停工期間已支出工地負責人蔡慧玲費用439,000元云云， 自不足採。 ⑷品管人員費用部分，依系爭契約之附錄「嘉義縣公共工程 施工廠商品質管制規定」（見本院卷二第61頁以下）其中 「五、品管人員配置：…乙方應以左表本工程預算總額對 應之品管人員最少人數及專兼任辦理之：…一千萬元以上 未達二千萬元，一人，得兼辦」、「…兼辦之定義：品管 人員必須受聘於乙方且常駐本工地（不得兼任其他工地之 工程），施工期間除執行品管相關業務外，得兼辦本工地 其他業務」，足見依系爭契約約定，品管人員僅得在系爭 工程擔任職務，不得兼任其他工地之工程，否則原告將可 能遭被告依上開品質管制規定第十九點（三）扣罰違約金 。而原告既已將系爭工程品管人員黃淑鈴函報被告並經監 造單位及被告函覆核定，原告就該品管人員薪資確已支出 350,000元等情，有付款憑證在卷可稽（見本院卷二第33 頁至第37頁）；參以該品管人員亦非原告之常任員工，則 有勞保局被保險人投保資料（見本院卷二第67頁）在卷可 憑，其既不能兼任其他工地之工程，且確實陪同原告負責 人出席103年10月10日、103年12月24日、104年3月13日等 次被告所召開關於系爭工程之會議，是此筆 350,000元費 用確為系爭工程必要且合理之費用，與責任原因事實亦具 有相當因果關係，依上開說明，被告自應就此負損害賠償 責任。 ⑸專任工程人員費用部分，原告就系爭工程期間專任工程人 員張吉雄之費用支出，業已提出專任工程人員合約書、勞 工保險被保人投保資料表、專任工程人員及勞安人員費用 計算表、專任工程人員張吉雄之大眾銀行存摺影本、經濟 部技師登記證書、為佐（見本院卷一第121頁至第125頁、 第 233頁至第237頁、第267頁、本院卷二第49頁），堪認 原告確有聘任訴外人張吉雄作為該公司專任工程人員且有 薪資費用支出無訛。被告雖辯稱：專任工程人員係負責原 告公司之各項工程，兩造並未約定專屬於系爭工程，系爭 工程停工期間，原告公司尚有其他工程可施作云云。然原 告就專任工程人員薪資所請求之費用業已將該專任工程人 員期間內之薪資總額除以同時期該公司所承攬工程數量， 以精算出系爭工程所應分攤之專任工程人員費用，此觀原 所提出之專任工程人員費用計算表（見本院卷一第267頁 ）即明，核與原告所提上開證據及被告所提出之廠商承攬 公共工程履歷（見本院卷一第249頁）相符，是此筆127,0 37元（小數點以下4捨5入）費用確為系爭工程必要且合理 之費用，與責任原因事實亦具有相當因果關係，依上開說 明，被告亦應就此負損害賠償責任。 ⑹勞安人員費用部分：原告就系爭工程期間勞安人員費用支 出，固提出訴外人蔡忠佑之勞工保險被保人投保資料表、 中國勞工安全衛生管理學會營造業甲種勞工安全衛生業務 主管安全衛生教育訓練班結業證書等（見本院卷一第127 頁、本院卷二第53頁）。然由訴外人蔡忠佑之勞工保險被 保人投保資料表以觀，訴外人蔡忠佑為原告公司之常任員 工，並不當然因為原告承攬系爭工程或其他工程而將致原 告公司必須另行支付原告所主張之勞安人員費用。此外， 訴外人蔡忠佑於103年8月14日起至104年5月18日止，僅10 3年7月27日起至103年9月21日止擔任國立嘉義大學「民雄 校區學生宿舍廁所整修工程」安衛人員，於同期間內無同 時擔任其他工程之勞安人員等情，有行政院公共工程委員 會105年6月1日函在卷可稽（見本院卷一第313頁），更難 認原告此部分受有實際上之損害，故原告主張其因系爭工 程停工期間已支出勞安人員費用 285,270元云云，自不足 採。 ⑺以上，附表編號4所示專任工程人員、勞安費用及工地負 責人、品管人員費用部分，原告得向被告請求477,037元 （專任工程人員費用127,037元+品管人員費用350,000元 ）；逾此範圍，則乏其據。 2、附表編號6、8、10、14、15、19所示出席會議費用： ⑴原告主張系爭工程縱在停工狀態，被告配合上級補助機關 督導會議，亦要求原告務必配合參與，分別有103年10月1 0日等6次而增加原告之額外支出；出席會議費用根據行政 院發布之各機關學校出席費及稿費支給要點，出席支給以 每次 2,000元為上限，故原告此部分請求應屬合理等詞， 並提出歷次會議紀錄及簽到表（見本院卷一第59頁至第71 頁）為佐。被告則抗辯：原告公司人員出席施作前協調會 、接管會議、第一次變更設計會議、變更設計新增單價議 價會議、第一次變更設計流標檢討會議及工程會督導檢討 會議係為主張或維護原告公司之權利，本屬義務，請求給 付各次出席費均無理由；且出席會議並未要求出席人數， 縱使可請領亦應以一次一人為限；而行政發布的各機關學 校出席費是針對學者專家所定之標準，相關出席民眾並無 給付出席費，原告就其出席人員不應以學者專家標準要求 給付出席費，原告請求出席費2,000元並無相關支付依據 等語。 ⑵原告曾派其負責人蔡慧玲、訴外人黃淑鈴、賴永吉參加被 告於 103年10月10日召開之「嘉義縣轆仔腳三期阿里山文 化觀光藝術館第二期工程」進場施作前協調會議；原告曾 派負責人蔡慧玲、訴外人賴永吉參加被告於 103年10月27 日召開之「嘉義縣轆仔腳三期原住民專區阿里山文化觀光 藝術館及原住民文化聚會所建置工程」接管會議；原告曾 派負責人蔡慧玲、訴外人沈泰明參加被告於 103年11月27 日召開之「嘉義縣轆仔腳三期原住民專區阿里山文化觀光 藝術館第二期工程」第一次變更設計會議；原告曾派負責 人蔡慧玲、訴外人沈泰明、黃淑鈴參加被告於103年12月 24日假被告所屬民政處召開之「嘉義縣轆仔腳三期阿里山 文化觀光藝術館第二期工程」辦理變更設計新增單價議價 會議；原告曾派負責人蔡慧玲、黃淑鈴、黃燿通參加行政 院公共工程委員會於104年3月13日訪查嘉義縣轆仔腳三期 原住民專區「阿里山文化觀光藝術館」及「原住民文化聚 會所」建置工程會議等情，為兩造所不爭，並有原告所提 出上開歷次會議紀錄及簽到表（見本院卷一第59頁至第71 頁）在卷可稽為佐，自堪任屬實。被告雖辯稱：原告派員 參加被告所召開上開會議係為主張或維護原告公司之權利 ，本屬義務，請求給付各次出席費均無理由云云。然本院 審酌原告派員參加上開各次會議無非均係基於系爭工程承 攬人之立場而出席，原屬系爭契約之附隨義務，而系爭契 約既因不可歸責於原告之事由經被告終止契約，原告本因 履行系爭契約附隨義務而派員參與上開會議所付出之勞力 、時間及費用成本並不能遽加抹煞，自應認屬其現存財產 因損害事實之發生而被減少之積極損害。被告上開辯詞， 並不足採。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或 證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證 定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。原告派員 參加上開會議，既屬履行系爭契約之附隨義務，然於系爭 契約中並未明確約定出席會議費用單價，惟原告既已證明 受有損害而其數額證明顯有重大困難，依上開規定，本院 自應審酌一切情況，依所得心證定其數額。本院審酌原告 所派上開參與歷次會議人員中包含品管人員黃淑鈴，而關 於原告所支出系爭工程中品管人員黃淑鈴之費用，業經准 許原告如附表4所示品管人員費用350,000元，從而，品管 人員黃淑鈴出席參與系爭工程上開會議之費用即不能再重 複列計，應予剔除。再審酌原告派員出席上開會議之人數 剔除品管人員黃淑鈴後，僅餘1至2人，且原告主張出席會 議費用參照行政院發布之各機關學校出席費及稿費支給要 點出席支給以每次2,000元計算，均堪認尚屬合理。從而 ，關於如附表編號6、8、10、14、15、19所示出席會議費 用部分，原告之請求於如附表編號6、8、10、14、15、19 所示「本院判斷欄」範圍內，應屬有據；逾此範圍，則不 能准許。 3、附表編號9所示輸出製本費用： ⑴原告就如附表編號9所示費用主張此係其因系爭工程所支 出之費用，並提出印事達企業社所開立之統一發票為佐（ 見本院卷一第147頁）。被告則抗辯：關於附表編號9所示 施工圖輸出製本費用，被告所持之施工圖係A3圖面，未要 求原告額外製本，原告請求施工圖輸出製本費用實無理由 ，且依證人洪少在證詞仍無法證明該項支出與本案有關云 云。 ⑵證人即印事達企業社負責人洪少在就原告所提上開統一發 票於本院審理時結證稱：該張發票確為其所出具，所記載 輸出製本應是指裝訂，原告把檔案給伊，伊再輸出裝訂成 一本；如果是按照該發票的日期及金額應該是做合約，因 為伊有做合約跟大圖的裝訂，若是作大圖的裝訂金額應該 不只是這些；當時伊記得原告只給伊一個案件，應該就是 系爭工程；製作完成後亦有可能因內容、金額錯誤或追加 數量而再為合約裝訂等語（見本院卷一第298頁、第299頁 ）。本院審酌兩造對於原告曾派員參加被告於103年10月 10日召開之「嘉義縣轆仔腳三期阿里山文化觀光藝術館第 二期工程」進場施作前協調會議、103年10月27日召開之 「嘉義縣轆仔腳三期原住民專區阿里山文化觀光藝術館及 原住民文化聚會所建置工程」接管會議、103年11月27日 召開之「嘉義縣轆仔腳三期原住民專區阿里山文化觀光藝 術館第二期工程」第一次變更設計會議等事實均無爭執， 業如前述。而上開統一發票之開立日期為103年11月25日 ，確在上開原告持續派員參與系爭工程相關會議之期間內 ；且證人洪少在亦證稱當時原告僅交給伊一個案件，應即 為系爭工程，自堪信原告就如附表編號9所示費用主張係 其因系爭工程所支出之費用為可採。從而，原告主張其得 向被告請求給付如附表編號9所示輸出製本費用，應屬有 據。 4、附表編號12所示放樣費用： ⑴原告主張其確已就系爭工程已施作放樣，1組測量人員是2 人，1人每日2,400元，另加粗工1人，每人1,200元，全工 區測量 2日，小計12,000元，符合市場價格，故請求被告 給付如附表編號12所示放樣費用云云，並提出被告及照片 3 幀（見本院卷一第159頁至第161頁）為佐。被告則抗辯 ：原告未提報成果資料等相關圖檔，僅提出 3張照片即主 張支出12,000元，亦未提出施作放樣人員、天數及數量， 以證明實際有支出12,000元，故被告否認原告支出此筆費 用等語。 ⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文，故民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求，最高法院17年上字第917號判例闡述甚明。本件原告 固提出之被告104年8月5日府民原字第1040145152號函及 照片3幀（見本院卷一第159頁至第161頁）欲佐證其得請 求附表編號12所示放樣費用等節，然經本院向系爭工程監 造單位即王文楷建築師事務所函詢關於整地放樣審查方式 及結果，監造單位函覆以：上開照片經被告以104年8月5 日府民原字第1040145152號函送該所審查「整地放樣」是 否納入決算金額，該所業以104年8月7日（104）楷建工字 第104345號函覆「並無相關測量、放樣等數據資料供監造 單位審核，故礙難同意納入決算金額」在案；且現況拉線 而無相關佐證文件；未依工程合約書內「01725施工測量 」章1.通則之1.3資料送審之1.3.2「…並將檢測之成果由 專任工程人員確認無訛後，以書面提送監造單位/工程司 備查」，僅由上開照片無從認定整地放樣施作情形及成果 ；依系爭合約書「發包張號3」圖樣內「整地放樣施作說 明」3，「整地放樣後應提送成果資料，…其放樣成果資 料包括電子CAD圖檔（現況測量成果、現況套入設計圖成 果、校正後放樣成果圖）、測量中施工照片、相關樁位位 置圖、相關樁位施工照片定期監測控制紀錄及照片」；又 承攬廠商無提送施工日報、無載明整地放樣施工（人工、 機具…）資料等情，此有王文楷建築師事務所105年12月 28日函文內容及附件（見本院卷二第157頁至第171頁）在 卷可稽。足見原告所提出之上開照片及函文尚不足以證明 其確已就系爭工程施作整地放樣之情形及成果，揆諸上開 說明，其既不能舉證以證實自己主張之事實為真實，即應 駁回原告此部分之請求。 5、以上，併同被告同意原告得向其請求給付如附表編號1、2 、3、5、7、11、13、16、17、18、20、21所示所受損害 款項152,673元，以及上開尚有爭執部分，經本院認定被 告得向原告請求之499,476元（附表編號4所示專任工程人 員及品管人員費用477,037元+附表編號6、8、10、14、15 、19所示出席會議費用共計22,000元+如附表編號9所示輸 出製本費用439元），原告就所受損害部分共計得向被告 請求652,149元。 6、至被告抗辯本件工程已與原告之結算金額27,498元，結算 金額已列入整修圍籬費用及工程保險費，應扣除結算金額 才不會發生重複計算費用情形等詞，並提出嘉義縣政府結 算總表及結算明細表為佐（見本院卷一第255頁至第261頁 ）。觀諸原告就附表編號20所示圍籬整修費用所提出之照 片及統一發票（見本院卷一第187頁、第189頁）及被告所 提出之103年10月27日接管會議紀錄（見本院卷一第251頁 、第253頁）。再對照被告所提出上開結算總表及結算明 細表所載，僅有「甲種安全圍籬」結算金額3,832元，與 上開如附表編號20所示圍籬整修費用確屬重疊，應予扣除 。另結算總表及結算明細表關於保險費部分，僅列載在「 廠商利潤、管理費及保險費」項下結算19,364元，惟被告 並未舉證證明該項結算金額確與原告所請求如附表編號13 所示營造綜合保險費在如何之範圍內為重疊，自不能遽加 認定，故其此部分抗辯，並不足採。從而，上開原告就所 受損害部分得向被告請求652,149元，扣除「甲種安全圍 籬」結算金額3,832元後，尚得對被告請求648,317元。 （二）關於原告所請求「所失利益」部分： 1、原告主張系爭工程依 103年度營利事業各業所得額暨同業 利潤標準，屬標準代碼4100 -11之「房屋修繕」其所得額 標準為8%；而系爭工程契約價金為19,960,000元，目前經 結算驗收部分為27,498元，亦即經終止部分為19,932,502 元（計算式：19,960,000－27,498＝19,932,502），故其 得依民法511條、第216條第1項向被告求償所失利益1,594 ,600元（計算式：19,932,502×8%＝1,594,600元，元以 下四捨五入）云云。被告則抗辯：兩造已於系爭契約第21 條第五款、第七款約定系爭工程損害賠償不包含所失利益 ，同條第六款已特定給付範圍，上開條文約定已直接排除 所失利益，故原告請求被告給付系爭工程所失利益為無理 由等語。 2、按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如 何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應 認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定 而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內 容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所 規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約 自由原則之體現（最高法院92年度台上字第2374號判決參 照）。次按承攬人依民法第 511條規定，請求定作人賠償 因契約終止而生之損害，固可及於其所受之損害（積極損 害）及所失之利益（消極損害），但雙方另於契約訂定其 損害賠償之範圍者，應從其約定，此觀同法第216條第1項 規定自明（最高法院95年度台上字第1768號判決意旨參照 ）。 3、查被告係於104年5月18日以府民原字第1040088511號函， 依系爭契約第21條第七款終止系爭契約，為兩造所不爭。 而系爭契約第21條第七款約定：「非因政策變更且非可歸 責於廠商事由（例如但不限於不可抗力之事由所致）而有 終止或解除契約必要者，準用前 2款辦理。」對照系爭契 約第21條第五款約定：「契約因政策變更，廠商依契約繼 續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准， 終止或解除部分或全部契約，並與廠商協議補償廠商因此 所生之損失。但不包含所失利益。」（見本院卷一第50頁 ）足見系爭契約就非可歸責於承攬廠商事由而有終止契約 之情形，被告與廠商協議補償廠商因此所生之損失時，已 就損害賠償之範圍明確約定排除「所失利益」，依上開說 明，自應從其約定。況由系爭契約第21條第六款約定：「 依前款規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且 可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未使 用之履約標的，機關得擇下列方式之一洽廠商為之：1.繼 續予以完成，依契約價金給付。2.停止製造、供應或施作 。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利 潤。」（見本院卷一第50頁）以觀，系爭契約在提前終止 契約之情形，就結算方式在契約文義上已明示：必須「已 完成且可使用之履約標的」，始依契約價金給付；「僅部 分完成尚未使用之履約標的」，則可選擇繼續予以完成， 依契約價金給付，或停止施作，但給付廠商已發生之施作 費用及合理之利潤。亦即：無論是否已全部完成施作，必 須是已經實際施作部分，始能加計合理之利潤計價結算予 承攬廠商，明示其一排除其他，若無已經實際施作之情形 ，當無從加計合理之利潤計價結算，更徵系爭契約就非可 歸責於承攬廠商事由而有終止契約之情形，被告與廠商協 議補償廠商因此所生之損失時，其損害賠償之範圍排除廠 商可預期取得之「所失利益」甚明。 4、原告固主張系爭契約第21條第 5款關於協議補償補償廠商 之損失不包含所失利益，係以須符合以下要件為必要：① 契約因政策變更；②廠商依契約繼續履行反而不符公共利 益者；③報經上級機關核准；④終止或解除部分或全部契 約；⑤被告與原告協議補償廠商因此所生之損失為要件。 而被告於本件顯然未能滿足上開所抗辯系爭契約約定之所 有要件。未經報請上級機關同意，且未踐行與原告協調事 宜，故自無適用該約定之餘地，亦即：原告得請求之損害 賠償範圍自包括「所失利益」；被告任意終止契約並抗辯 損害賠償責任係法律效果準用，係被告片面之法律解釋， 違反政府採購法第1條及第6條規定云云。然按法律上所謂 準用，係法律明定將關於某種事項（法律事實）所設之規 定，適用於其相同或相類似之事項之上（最高法院97年度 台上字第1152號判決意旨參照）。從而，準用之範圍必須 限於性質相同或相類似之事項。觀諸系爭契約第21條第七 款係約定「非因政策變更且非可歸責於廠商事由（例如但 不限於不可抗力之事由所致）而有終止或解除契約必要」 之情形；對照系爭契約第21條第五款則係約定「契約因政 策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益，而需終 止或解除部分或全部契約」之情形，二者性質上最大之區 別在於：系爭契約第21條第五款所約定「契約因政策變更 ，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益」中「契約是否 係因政策變更」而有終止或解除契約之必要，宜由上級機 關加以監督、審查，且所謂「公共利益」乃不確定法律概 念，若容任機關未經上級機關審查核准而自行解釋是否符 合公共利益，亦恐有害交易安全，故在系爭契約第21條第 五款所約定之此種情形下，始有報經上級機關核准之規範 上需求。惟本件被告係因補助計畫執行問題，復對系爭工 程之前一期工程承攬廠商終止契約，致上級補助款遭上級 補助機關收回，被告始依系爭契約第21條第七款對原告終 止系爭契約，此為原告所自認。被告執行系爭契約之補助 款既已遭上級補助機關收回，即意謂上級補助機關已表明 否定系爭契約有繼續執行之必要，從而，在依系爭契約第 21條第七款對原告終止系爭契約時，性質上與「契約因政 策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益」有異， 故系爭契約第21條第五款所定「報經上級機關核准」之要 件，當不在準用之列。系爭契約第21條第七款準用第21條 第五款之範圍實僅在於終止或解除契約後與廠商協議補償 廠商因此所生之損失時，補償範圍不包含所失利益乙節。 是原告上開主張，容有誤解，自不足採。 5、綜上，在系爭契約就終止契約後損害賠償範圍已有特別約 定之情形，自不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規 定之有名契約內容予以比附適用，從而，原告主張其得依 民法511條、第216條第1項向被告求償所失利益1,594,600 元云云，即乏其據，不能准許。 四、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之 5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第 203 條分別定有明文。查本件原告請求者係以支付金錢為標 的，且經原告發函催告被告於文到一個月內給付而被告未為 給付等情，有原告提出之104年8月3日以璘字第0000000號沈 昌憲律師函及被告104年8月13日以府民原字第1040143648號 函（見本院卷一第79頁至第85頁），是原告就被告應給付上 開金額，請求自104年9月3日起至清償日止，按法定利率即 週年利率百分之5計算之利息，未逾上開法定範圍，自應予 准許。 五、綜上所述，原告主張依民法第 511條之法律關係，請求判命 被告給付648,317元，及自104年9月3日起，至清償日止，按 週年利率百分之 5計算之利息部分為有理由，應予准許；逾 此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。 六、兩造均陳明願供擔保以代釋明，分別聲請宣告假執行及免為 假執行，此就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相 當之擔保金額併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請 已失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核於 本件判決之結果均無影響，爰不一一指駁，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 25 日 民事第一庭 法 官 曾宏揚 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 1 月 25 日 書記官 黃妍爾 附表：所受損害部分（單位：新臺幣/元） ┌──┬───────────────┬──────┬─────┬──────┬─────┐ │編號│ 項 目 │原告主張 │被告抗辯 │兩造有無爭執│本院之判斷│ ├──┼───────────────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ 1 │103年7月30日履約保證金手續費 │19,960元 │19,960元 │無爭執 │19,960元 │ ├──┼───────────────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ 2 │103年7月30日履約保證金手續費 │6,910元 │6,910元 │無爭執 │6,910元 │ ├──┼───────────────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ 3 │103年8月7日印花稅 │19,009元 │19,009元 │無爭執 │19,009元 │ ├──┼───────────────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ 4 │103年8月14日 │412,307元 │ 0元 │有爭執 │477,037元 │ │ │⑴專任工程人員 │（原告嗣增加│ │ │ │ │ │⑵勞安費用 │工地負責人及│ │ │ │ │ │（原告嗣後在此項目下增加工地負│品管人員費用│ │ │ │ │ │責人及品管人員費用） │部分合計789,│ │ │ │ │ │ │000元） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ 5 │103年8月29日合約裝訂 │3,039元 │3,039元 │無爭執 │3,039元 │ ├──┼───────────────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ 6 │103年10月10日施作前協調會出席 │6,000元 │ 0元 │有爭執 │4,000元 │ │ │費（出席人員：蔡慧玲、黃淑鈴、│ │ │ │ │ │ │賴永吉） │ │ │ │ │ ├──┼───────────────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ 7 │103年10月31日施工圖輸出 │6,818元 │6,818元 │無爭執 │6,818元 │ ├──┼───────────────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ 8 │103年10月27日出席接管會議（出 │4,000元 │ 0元 │有爭執 │4,000元 │ │ │席人員：蔡慧玲、賴永吉） │ │ │ │ │ ├──┼───────────────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ 9 │103年11月25日施工圖輸出製本 │439元 │ 0元 │有爭執 │439元 │ ├──┼───────────────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ 10 │103年11月27日出席第一次變更設 │4,000元 │ 0元 │有爭執 │4,000元 │ │ │計會議（出席人員：蔡慧玲、沈泰│ │ │ │ │ │ │明） │ │ │ │ │ ├──┼───────────────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ 11 │103年12月2日臨時電線補費 │21,013元 │21,013元 │無爭執 │21,013元 │ ├──┼───────────────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ 12 │103年12月2日放樣 │12,000元 │ 0元 │有爭執 │0元 │ ├──┼───────────────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ 13 │103年12月19日營造綜合保險費（ │19,000 元 │19,000元 │無爭執 │19,000元 │ │ │12月12日提送） │ │ │ │ │ ├──┼───────────────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ 14 │103年12月24日出席變更設計新增 │6,000元 │ 0元 │有爭執 │4,000元 │ │ │單價議價會議（12月24日出席人員│ │ │ │ │ │ │：蔡慧玲、沈泰明、黃淑鈴） │ │ │ │ │ ├──┼───────────────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ 15 │103年12月26日出席第一次變更設 │4,000元 │ 0元 │有爭執 │2,000元 │ │ │計流標檢討會議（12月24日出席人│ │ │ │ │ │ │員：蔡慧玲、黃淑鈴） │ │ │ │ │ ├──┼───────────────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ 16 │103年12月31日臨時電安裝費 │17,850元 │17,850元 │無爭執 │17,850元 │ ├──┼───────────────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ 17 │104年2月16日履約保證金手續費 │14,970元 │14,970元 │無爭執 │14,970元 │ ├──┼───────────────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ 18 │104年2月16日履約保證金手續費 │5,204元 │5,204元 │無爭執 │5,204元 │ ├──┼───────────────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ 19 │104年3月13日出席工程會督導檢討│6,000元 │ 0元 │有爭執 │4,000元 │ │ │會議價（出席人員：蔡慧玲、黃淑│ │ │ │ │ │ │鈴、黃燿通等3人） │ │ │ │ │ ├──┼───────────────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ 20 │104年5月15日圍籬整修 │6,300元 │6,300元 │無爭執 │6,300元 │ ├──┼───────────────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │ 21 │104年5月18日工程分析估算費用 │12,600 元 │12,600元 │無爭執 │12,600元 │ ├──┴───────────────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │合計 │607,419元（ │152,673 元│ │652,149元 │ │ │未加計編號4 │ │ │ │ │ │嗣後增加之78│ │ │ │ │ │9,000元） │ │ │ │ └──────────────────┴──────┴─────┴──────┴─────┘