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臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　 106年度勞訴字第36號 原　　　告　黃嘉任 訴訟代理人　李嘉苓律師 被　　　告　明捷交通事業有限公司 法定代理人　楊明旗 訴訟代理人　陳信宏律師 上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於民國107年5月14日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣壹萬捌仟捌佰伍拾陸元及自民國一○六年 七月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應提繳新台幣貳萬零壹佰陸拾壹元至原告之勞工保險局勞工 退休金個人專戶。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。 本判決第一、二項得假執行；但被告如以新臺幣參萬玖仟零壹拾 柒為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回其 訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同 意，同法第262條第1項亦定有明文。查本件原告原起訴聲明 為：「1.被告應將車牌號碼000-00號、SCANIA廠牌、2000年 6月出廠、P114GA2XNZ型之營業貨運曳引車一輛，向嘉義市 監理站辦理車主變更登記為原告指定之公司。2.被告應給付 原告新臺幣(下同)1,314,039元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。3.被告應提繳 144,298元至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶。4.訴 訟費用由被告負擔。5.原告願供擔保，請准宣告假執行。」 。嗣因兩造已就車牌號碼000-00號車輛辦理過戶事宜及短發 民國(下同)105年5月、7月薪資部分達成和解，原告遂於107 年5月14日具狀變更聲明為：「1.被告應給付原告1,190,458 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。2.被告應提繳144,298元至原告之勞工保險局 勞工退休金個人專戶。3.訴訟費用由被告負擔。4.原告願供 擔保，請准宣告假執行。」。經核原告所為分屬訴之撤回及 減縮應受判決事項之聲明，且均經被告同意，揆諸前開條文 規定，應予准許，合先敘明。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： （一）緣原告自103年4月28日起受僱於被告擔任司機，依照被告 指派至新竹貨運或大榮貨運運送貨物，惟被告並未依法為 原告投保勞、健保，亦未依法按月提繳勞工退休金，就原 告工作超過正常工時部分，被告亦未依法給付加班費。其 次，於103年10月間，被告向原告表示公司有大榮貨運北 港路線可跑，收入較穩定，但司機必須向被告公司購買車 輛，才能保障車趟和路線，原告乃用現金130萬元向被告 購買車牌號碼000-00號車輛，然被告並未依約安排原告跑 大榮貨運北港路線，經原告一再反應，同年12月間被告才 安排原告跑大榮貨運北港路線。又於104年4月19日，被告 法定代理人突然要原告至其住處，其家人拿出事先製作好 之「汽車貨運業接受自備車輛靠行服務契約書」(本院卷 一第37頁，下稱靠行服務契約書)要求原告簽名，原告為 保工作，只得配合簽名。惟兩造根本未就契約內容達成合 意，此由證人陳玉珍之證詞足證原告於103年10月6日僅簽 立車輛買賣契約書(本院卷一第33頁)，並未簽立靠行服務 契約書。再者，於105年2月16日凌晨3、4時許，原告因被 告指派之路程遙遠而疲累不堪，導致在嘉義縣水上交流道 附近發生車禍，因上開車禍腦部受到撞擊，頭痛不已，被 迫休養至同年3月6日，因被告未依法為原告加勞保，致原 告無法請領職災補償。綜上，被告未給付原告加班費、資 遣費，亦未依法提繳勞工退休金，復未補償原告因職災所 受損失，原告曾提起勞資爭議調解，詎被告竟諉稱兩造是 承攬關係云云，將其應負擔之雇主責任推卸得一乾二淨， 致調解不成立，爰依法提起本件訴訟。 （二）原告在被告指揮監督下提供勞務，於經濟上、人格上、組 織上均從屬於被告，兩造之間自屬僱傭關係： 1.查原告自103年4月28日起至105年7月間止，每日依被告之 指示，出車至新竹貨運、大榮貨運載運物品，原告毫無自 行裁量之權限，此觀原證五之行程表(本院卷一第47頁至 72頁)表內「班次名稱」欄位均為被告指定原告出車之路 線，原告並無置喙餘地。103年10月間亦係被告向原告表 示公司有大榮貨運北港路線可跑，收入較穩定，但司機必 須向被告購買車輛，才能保障車趟和路線，原告不得已始 向被告購買系爭車輛，然被告並未依約安排原告跑明捷51 路線，此觀原證五之行程表即明。不僅如此，被告透過與 大榮貨運確認之行程知悉原告提供勞務之時間與內容，更 隨時依GPS定位系統掌握原告行車之即時資訊、路線等， 監督原告是否完成指派之工作，並以此作為計算原告總里 程、運費金額之依據。被告雖主張每日載運內容係由大榮 貨運轉運中心調度，而非依被告指示云云。惟證人蔡榜耕 亦證實，司機去大榮貨運報到時，要跟大榮貨運講班次， 班次的決定是一開始就要跟被告說的等語。據此，被告係 透過指示班次來指派原告之載運工作，例如：被告公司指 定原告跑「明捷51」班次，原告便告知大榮貨運本車為「 明捷51」（被告與大榮貨運已事先約定車次線別），大榮 貨運再依此為調度，故被告透過與大榮貨運確認之行程即 可掌握原告提供勞務之時間、內容。復查，證人蔡榜耕亦 證述換路線要問交通公司要不要給證人換，每次要跑新竹 貨運、大榮貨運，或更換路線，都要被告公司同意，顯見 被告掌握班次、路線之最終決定權，只要被告不同意，司 機仍無法自由選擇班次、路線。足證原告確實受被告之指 揮監督，從屬於被告。 2.又被告隨時依GPS定位系統掌握原告行車之即時資訊、路 線等，監督原告是否完成指派之工作。證人蔡榜耕雖表示 他是因為車子停路邊擔心失竊所以裝GPS，然此顯與常理 不合，如係擔心車輛失竊，購買防盜鎖、安裝防盜裝置應 為較實惠之作法，亦可一併投保竊盜險，何須每年花費高 達5,760元之GPS費用？可合理懷疑證人蔡榜耕因在被告， 證詞有所偏頗。被告雖辯稱靠行者基於怕車輛失竊或於事 故發生時可藉此請人幫忙等考量而自願加裝云云，惟擔心 失竊之說法悖於常理已如前述，又現今手機、通訊軟體發 達，一旦事故發生均可立即連繫公司、朋友或警察、救護 車協助，何須每月支付GPS費用？被告之主張實無足採。 3.況且，原告每日出車時間亦受被告負責人通知指派，原告 如需請假，必須事先向被告之負責人提出獲准，此觀原證 五行程表中103年8月27日、104年8月12日、8月13日、10 月23日、10月26至30日、105年3月1至5日、4月25至27日 均明載「請假」即明。即便原告有遲到之情形，亦須向被 告負責人報告。被告雖辯稱請假須事先提出是因為被告須 另外安排他人代跑云云，惟若如被告主張兩造為承攬關係 （原告否認之），原告無法履約時理應自行找人完成工作 ，豈會由被告安排他人代跑？況原告因家庭所需而向被告 請假時，屢遭被告負責人刁難或斥責原告毛病最多等語， 證人陳玉珍亦證實原告不僅須向被告負責人請假，更屢遭 刁難，足證原告確實在被告指揮監督下提供勞務，兩造間 確屬僱傭關係。又被告要求原告加油後須先確認油單再簽 名；拖貨櫃前須先檢查貨櫃狀況，例如：輪胎、燈號、鴨 嘴頭、貨櫃門……等等，如有損壞要立即回報；車輛有故 障情況要即時回報公司等，並明載於原證五104年8月、9 月之明細表下方(本院卷一第62、63頁)，足證原告須服從 被告公司之指揮監督，具有人格上之從屬性。 4.再者，原告自103年4月28日起至105年6月止，每月領取之 工資，均係被告負責人依照公司規定計算帳目明細，扣除 各項費用再給付原告（原證七，本院卷二第15頁至第38頁 ），且扣除之費用亦有多項不合理，證人蔡榜耕證稱被告 調整運費過後，證人同意就繼續跑，不同意就不要做了等 語。足證被告單方面決定運費之計算方式，包括原告在內 之被告所屬司機均無權置喙，如不接受僅有離職一途。若 如被告主張兩造為承攬關係（原告否認之），對於承攬報 酬如此重要事項，承攬人本應與業主協商討論後定之，豈 容被告片面決定？原告每月僅能被動領取被告自行計算後 給付之運費，連對被告於105年5月短發工資提出質疑，被 告均迴避不處理，甚至憤而拒絕指派工作予原告，益證原 告經濟上從屬於被告，兩造間確屬僱傭關係。茲就被告計 算之帳目明細分別表示意見如下： ⑴運費計算： ①原告每月運費均係由被告計算，若如被告主張兩造為承 攬關係（原告否認之），理應由原告計算運費後向被告 請款，豈有聽任被告核算之理？被告主張原告向被告請 款等情，要與事實不符。 ②承前所述，被告與大榮貨運間約定之運價，係以附件四 運送委外合約書之平均油價級距對照表(本院卷一第 213頁)為準，然被告計算運費予包括原告在內等員工， 則是以大榮運費調整區間表(本院卷一第73頁)為準，若 如被告主張兩造為承攬關係（原告否認之），原告大可 要求比照被告與大榮貨運間之運價計算，豈可能接受條 件較差之大榮運費調整區間表？況被告自承大榮運費調 整區間表均為其所製作，且經其三度調整，益證被告就 運費之計算掌握決定權，原告僅為受僱之司機，根本無 置喙之餘地。 ⑵油費部分：原告為求被告保障車趟和路線，不得已於103 年10月6日向被告購買車牌號碼000-00號車輛，此後被告 即要求原告需自行負擔油費，惟原告仍需至被告簽有配合 契約之加油站加油，若如被告主張兩造為承攬關係（原告 否認之），原告理應可選擇加油之地點及方式，何須依照 被告指定，並任由被告核算油費加以扣除？ ⑶GPS費用：被告要求所有車輛須加裝GPS定位系統，以利其 隨時掌握行車之即時資訊、路線等，藉此監督原告是否完 成指派之工作，足證兩造間確屬僱傭關係。又GPS定位系 統既為被告管理之用，被告卻要求原告按月負擔GPS費用 480元，顯不合理。 ⑷發票4%部分：兩造間為僱傭關係，原告不可能開立發票予 被告，被告亦自承原告不是公司行號無法開發票，卻以公 司規定為由擅自將原告工資扣除4%，顯見被告挾其雇主優 勢，巧立名目苛扣原告等員工之薪資。被告雖主張營業稅 5%，雙方議定扣除4%作為補償云云，然兩造從未議定之， 此計算方式係被告自行決定，且依一般社會通念，此5%營 業稅應外加於報酬之上，豈有反而自運費中扣除之理？又 被告本應給付運費予原告，被告既未受有損失，何來扣除 4%作為補償之理？被告主張顯無理由。 ⑸現金3%部分：兩造從未議定從現金中扣除3%作為對被告之 補償，被告係挾其雇主優勢，擅自以公司規定為由將原告 工資扣除3%，被告與大榮貨運間之合約約定要與原告等員 工無涉，被告既同意大榮貨運之條件，豈有反藉由苛扣員 工薪資對自己為補償之理？ 5.又原告並無自己事業之經營，僅得依被告指示提供勞務， 不得自行招攬運送業務，且系爭車輛在外觀上即載明所屬 於被告，大榮貨運亦係肯認原告為被告指派之司機而讓原 告載運貨物，原告屬於被告事業團隊之一員，且須遵守被 告公司規定，故兩造間亦具有組織上之從屬性。 6.依照被告與大榮貨運簽訂之運送委外合約書第十三條第( 一)項約定，被告不得將大榮貨運運送貨物及附帶一切業 務轉包或分包予第三人，被告亦自承並未依上開約定取得 大榮貨運書面同意，是被告臨訟始辯稱將其中一部分轉包 給原告，兩造間為承攬關係云云，明顯與上開約定不符， 益證被告之主張並非事實。 7.被告雖主張原告於103年4月28日至10月5日期間屬「試跑 」云云，然此完全與事實不符，蓋一般所謂「試跑」，係 自己擁有車輛之車主為尋覓適當之合作公司，而與有意合 作之公司商談先進行「試跑」；反觀原告於103年4月28日 至被告公司任職時，自己根本沒有車輛，如何試跑？又如 何承攬被告公司之工作？況被告主張之「試跑期間」長達 五個多月，更與常理不符！原告自103年4月28日起受僱於 被告公司擔任司機，兩造間屬僱傭關係，不容被告恣意否 認，企圖脫免雇主責任。 8.被告與所屬司機間存在多樣契約關係，司機有駕駛被告提 供之車輛者，亦有自備車輛找被告靠行者，亦有向被告購 買車輛者，不一而足，且應各自獨立。證人蔡榜耕亦證稱 ：忘記原告何時到被告公司任職，不知道兩造簽立過什麼 樣式的合約，沒有跟原告確認過與被告約定的工作條件內 容等語。是故，證人蔡榜耕既不清楚兩造間之約定為何， 其證詞根本無從證實兩造間所約定之工作內容、工作條件 為何，是被告與證人蔡榜耕、原告間之契約各自獨立，且 證人並不清楚兩造間約定之工作內容，自不得率以其證詞 推論兩造間之契約關係。 9.原告曾向臺灣嘉義地方法院檢察署對證人羅國興提出告訴 ，是證人羅國興對原告心有不滿；又證人與原告前妻發生 婚外情，為此曾賠償原告120萬元，迄今證人對此仍忿忿 不平，此觀證人於當庭作證時態度十分激動，可見一斑， 基上，證人羅國興與原告素有矛盾，其立場甚為偏頗，其 證詞不足採憑。證人羅國興雖證稱司機可以選擇自己要跑 的路線云云，惟其亦表示如果派一條比較爛的路線，司機 也不跑，如果司機不跑，大家就一拍兩散等語，顯見司機 若不接受被告安排的路線，僅有離開被告一途，實際上司 機根本無選擇之餘地，況且，證人在被告是固定跑當初和 老闆談好的路線，沒有變更過，是其與原告之情況截然不 同，實無從比附援引。又證人羅國興亦肯認，如果臨時有 事要請假，還是要打電話給老闆楊明旗，證人是隸屬被告 公司的人，顯見司機確實是在被告指揮監督下提供勞務。 另外，證人羅國興證稱GPS是大榮公司裝的，若是如此， 被告豈可每月擅自從原告等司機之薪資中扣除GPS之費用 ？末查，證人羅國興亦證實被告是有人受僱、有人靠行， 且證人不記得有無見聞原告與被告負責人談工作條件，是 被告與證人羅國興、原告間之契約各自獨立，證人羅國興 既不清楚兩造間之約定為何，其證詞根本無從證實兩造間 所約定之工作內容、工作條件為何，甚至據此推論兩造間 之契約關係。 10.綜上，依臺灣高等法院104年度勞上字第25號民事判決、 臺灣高等法院高雄分院105年度勞上易字第2號民事判決等 實務見解可知，原告既在被告指揮監督下提供勞務，於經 濟上、人格上、組織上均從屬於被告，兩造之間自屬僱傭 關係，被告以與事實不符之靠行服務契約書為由，企圖脫 免雇主責任，規避勞基法相關義務，顯有悖於勞基法第1 條規定保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發 展之公共秩序，實無足採。 （三）原告依勞動基準法第24條第1項第1、第2款、第59條第2款 及勞工退休金條例第12條規定，請求被告給付如下之金額 ： 1.加班費：1,030,430元 ⑴被告自105年7月21日起拒絕指派工作予原告，而前六個月 原告領得之工資分別為：6月88,835元、5月114,345元、4 月79,891元、3月86,970元、2月44,351及1月124,033元， 是原告平均工資為89,738元【計算式：（88,835元＋114, 345元＋79,891元＋86,970元＋44,351元＋124,033元）÷ 6＝89,738元，元以下四捨五入】，每小時工資為374元【 89,738÷30÷8＝374】。 ⑵由大榮貨運106年12月4日函覆之資料可知，原告自103年5 月起至105年6月止，每月延長工時與再延長工時如附表二 所示，是原告延長工時至少為657小時，再延長工時至少 為196.5小時，依勞動基準法第24條第1項第1、第2款規定 ，原告至少得請求被告給付加班費449,535元【計算式： （374×1.33×657）+（374×1.67×196.5）=449,535， 元以下四捨五入】。 ⑶另外，大榮貨運上開函文僅記載上開車輛之開車時間及到 站時間，並無駕駛人員抵達大榮貨運之時間。惟查原告任 職被告期間，被告要求原告每日須在被告指定之時間到大 榮貨運報到，待貨物搬運上車後始能開車，故原告報到後 至開車前之時間亦為原告之工時，是原告主張自103年5月 起至105年6月止，每月延長工時與再延長工時詳如附表一 所示，每月延長工時(1003小時)與再延長工時(851小時) ，故被告共應給付原告加班費1,030,430元【計算式：( 374×1.33×1003)+(374×1.67×851)=1,030,430】。 2.職災補償：59,820元 ⑴證人陳玉珍證實原告確實於105年2月16日發生職災事故， 頭部、手腳、膝蓋等均有外傷，因此在家休息，無法工作 ，被迫休養至同年3月6日，依勞動基準法第59條第2款規 定，被告應補償原告不能工作期間之工資，依原告平均工 資89,738元，每日工資2,991元【計算式：89,738÷30 =2,991】，不能工作期間20日計算，被告應補償原告59, 820元【計算式：2,991×20 =59,820】。證人陳玉珍雖證 述原告約請假5天到1個禮拜云云，惟由原證五105年2、3 月之紀錄(本院卷一第68、第69頁)可知，原告自105年2月 16日至3月6日均因職災而無法工作，此部分應係時間太久 證人記憶有誤，應以原證五之紀錄為準。 ⑵被告雖主張略以：原告每週六、日幾乎是未工作的，原告 請求20日之補償亦屬無理云云。惟被告係規定原告隔週六 得休假，是原告隔週六仍需工作，況兩造間係屬月薪制， 計算平均工資時亦將休假日計入加以平均，則計算工資補 償時自無排除休假日之理，被告主張無理由。 3.資遣費：100,208元 ⑴原告於105年4月間向被告請假，被告負責人卻斥責原告， 嗣同年5月因被告短發薪資，原告一再致電被告法定代理 人詢問，被告負責人卻三番兩次推辭，直至同年7月21日 才同意約在大榮貨運北港分駐所見面，因被告負責人帳目 計算不清，原告始偕同黃程蘭到場見證，且當日原告照常 依被告指派至大榮貨運上班，（若如被告主張係原告拒絕 跑車，原告何須前往大榮貨運？）被告負責人卻因不滿原 告要求核對帳目，當場表示不再安排工作給原告。翌日原 告再至被告負責人住處協調，被告負責人仍堅持不再安排 工作給原告，原告始表示既然被告不安排工作，要將車牌 號碼000-00號車輛過戶至上新汽車貨運有限公司名下，被 告主張原告於105年7月21日前即要離開公司云云，完全與 事實不符。據此，被告公司105年5月短發薪資予原告，且 自同年7月21日起拒絕指派工作予原告，應屬勞動基準法 第14條第5款不依勞動契約給付工作報酬，與不供給充分 工作之情形，原告依法得不經預告終止契約。原告自103 年4月28日起至105年7月21日止在被告任職，年資共2年2 月23天，平均工資89,738元，依上開規定，被告公司應給 付原告資遣費100,208元【計算式：89,738×(1+7/60) =100,208】。 4.綜上，被告公司應給付原告共計1,190,458元【1,030,430 ＋59,820＋100,208＝1,190,458】 （四）原告依勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項規定， 請求被告為原告提繳勞工退休金144,298元： 1.依勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項之規定，雇 主負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金 個人專戶之義務。 2.是本件原告任職期間自103年4月28日起至105年7月21日止 ，平均工資89,738元，每日工資2,991元，依勞工退休金 月提繳工資分級表適用級距為92,100元，計算出被告應提 繳金額為144,298元【計算式：(2,991×3×6%)＋(89,738 ×26×6%)＋(2,991×21×6%)＝144,298】，然被告從未 依規定為原告提繳退休金至個人退休金專戶，使原告受有 損害，原告自得請求被告為原告提繳勞工退休金共計 144,298元。 3.另按勞退條例第三十一條第一項規定，雇主未依該條例之 規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者 ，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收 益屬勞工所有，僅於未符合同條例第二十四條第一項所定 請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規 定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休 金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依 該條例第三十一條第一項規定請求損害賠償；於勞工尚不 得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提 繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，最高法院 101年台上字第1602號民事判決可資參照。故被告辯稱原 告可否請求雇主提繳退休金誠有疑問云云，實無理由。 （五）至於103年4月28日至103年10月5日僱傭關係存續期間，原 告共領得工資227,256元（被告於103年9月10日匯入8月工 資42,615元，而非被告主張之43,615元，本院卷二第236 頁），工作期間之總日數為161日，平均工資為每日1,412 元【計算式：227256 /161＝1412】，每月工資為42,360 元【計算式：1412×30 =42,360】。故於上開期間被告應 給付之金額如下： 1.加班費：621,053元 原告自103年5月1日起至同年10月5日止，延長工時為180 小時（24+31+40+38+39+8=180），再延長工時為140小時 （16+26+31+25+32+10 =140），故被告應給付原告加班費 621,053元【計算式：(374×1.33×180)+(374×1.67× 851)≒621,053】。 2.資遣費與預告期間工資：23,416元 被告要求原告購買公司車輛，現又主張變更為承攬契約， 應屬勞動基準法第11條第4款之業務性質變更而減少勞工 ，依勞工退休金條例第12條規定，被告應給付原告資遣費 9,296元【計算式：42,360×79/360=9,296】，復依勞動 基準法第16條第3項，被告應給付原告10日預告期間工資 14,120元【計算式：1,412×10 =14,120】。 3.被告應為原告提繳勞工退休金13,872元： 原告平均工資每月42,360元，依勞工退休金月提繳工資分 級表適用級距為43,900元，計算出被告應提繳金額為13, 872元【計算式：43,900×(5+8/30)×6%≒13,872】。 4.綜上，若認103年4月28日至同年10月5日兩造間屬於僱傭 關係，被告應給付原告共644,469元【計算式：621,053 +9,296+14,120 =644,469，並為原告提繳勞工退休金 13,872元。 （六）並聲明： 1.被告應給付原告1,190,458元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 2.被告應提繳144,298元至原告之勞工保險局勞工退休金個 人專戶。 3.訴訟費用由被告負擔。 4.原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： （一）原告於103年4月28日至103年10月5日期間在被告「試跑」 (該段期間原告之運費明細如本院卷一第263至281頁所示) ，上開期間兩造間究竟屬於何種法律關係請法院依法認定 。 （二）至於原告自103年10月6日與被告簽定靠行服務契約後，依 臺灣高等法院臺南分院103年度勞上更(一)字第4號、102 年度勞上易字第7號判決等實務上之見解，兩造間法律關 係應屬承攬契約： 1.本件原告於被告指定時間（大榮貨運指定之時間）前將被 告交付之物品（大榮貨運交付之物品）送達被告之指定地 點（大榮貨運指定之地點）之前提下，被告對原告之工作 時間及載運物品之方式均未加以干涉，亦未對原告之上、 下班時間及差勤為管考，上、下班無庸打卡，此業據證人 蔡榜耕、羅國興證述明確（原告於審理時稱要打卡乃不實 ，實際上是原告載運貨物至大榮貨運之轉運中心後，會去 向該公司調度人員表明其已到達並作紀錄，調度人員才會 再安排接下來要跑的路線給原告去載運，否則，調度人員 如不知其已到達即不會再安排工作給原告，原告即無法多 賺錢--因是依總里程收計算其運費的），即原告得自行決 定載運該些物品之方式、時間，原告就勞務之提供有相當 自主性，較諸一般僱傭關係，或勞動關係，兩造間關於提 供勞務之從屬及指揮監督關係甚為薄弱，原告於組織上並 非隸屬於被告。 2.另觀諸原告以車牌號碼000-00號車輛載運被告交付之物品 ，所收取之報酬非以固定之日薪計算，而係按其所載運之 里程數計算，並不固定，此有原告所提原證四、原證五之 運費明細表(本院卷一第41至72頁)可稽，則被告是否給付 報酬，係依原告給付勞務之結果為據，而非僅勞務給付之 提出，如未實際完成載運物品即無報酬。再參以原告運送 被告交付之物品途中，所生之費用如高速公路eTag費用、 油費等，亦由原告負擔，有原證四之運費明細表可參，足 認原告須將被告所交付之物品，確實送到被告指定地點後 ，始有按里程數支領報酬之權利，原告勞務給付行為係為 自己事業之經營，非僅依附於被告，為被告貢獻勞力，難 謂兩造間有經濟上之從屬性。 3.另稽之靠行服務契約第5條及第8條規定，可知原告僅是將 其所有之車牌號碼000-00號車輛借名登記予被告名下，而 無論是對外發生交易關係之經濟損益，或是車牌號碼000 -00號車輛之牌照稅、燃料稅及其他經營業務所生成本費 用等，均需由原告自行負擔。且原告之任意險、貨物險、 強制險等均亦係由原告自行負擔（原證4、105年3月份運 費明細表可參），自難以兩造間簽訂系爭靠行服務契約， 由原告以其在被告處靠行登記之車牌號碼000-00號車輛為 被告載運物品，即驟認原告隸屬於被告之生產組織，而認 兩造間為僱傭關係。 4.原告可自行決定是否上班，其請假無需獲准，而須事先提 出，乃是因為被告須另外安排他人代跑(原告所承攬之業 務，有其時間性--每日均須配合業主即大榮貨運之需要， 如未事先提出，自有違約之問題，當然要事先讓被告知悉 以利另做安排)。原告即便有遲到情形，亦無向被告負責 人報告之情形，事實上，原告就是由業主即大榮貨運轉運 中心之調度人員調度。且由證人蔡榜耕之證亦詞可知被告 並無對簽定靠行服務契約者之上、下班時間及差勤為管考 ，上、下班無庸打卡；每日出車上班之時間、地點、目的 地、所須載運之物品等，均非依被告之指示，而是由業主 即大榮貨運轉運中心之調度人員調度，可自行決定是否上 班，其請假無需獲准，沒有領加班費之問題。 5.被告公司並無要求所有車輛須加裝GPS定位系統，且無藉 此監督管理簽定靠行服務契約者，通常為簽定靠行服務契 約者自已基於怕車輛失竊或於事故發生時可藉此請人幫忙 等考量，自願加裝，此業經證人蔡榜耕證述明確。另然運 費應扣除發票4％、現金3％，乃被告與簽定靠行服務契約 者一開始即約定之條件，此業經證人蔡榜耕證述明確，被 告雖曾三度調整大榮運費調整區間表，但簽定靠行服務契 約者仍可拒絕，並非一定要到與被告簽有配合契約之加油 站加油，可選擇加油之地點及方式，是兩造間並無上下監 督關係。 6.依被告與大榮貨運簽訂之運送委外合約書第十三條第(一) 項固然規定被告不得將該合約之全部或一部轉包或分包予 第三人，然被告將其中一路線交由原告承攬亦僅是違反該 約定，依同項後段約定「如違反約定造成甲方之損害，乙 方應負賠償責任」，在大榮貨運如受有損害之情況下，須 對大榮貨運負損害賠償責任而已；兩造間之契約性質為何 ，乃本質認定之問題，不會因為被告與他人間之約定而受 影響。 7.至原告雖引用臺灣高等法院104年度勞上字第25號判決、 臺灣高等法院高雄分院105年度勞上易字第2號判決而主張 兩造間為僱傭關係，惟查，本件與該二案案情完全不同， 不能比附援引。 8.依下列理由可認定兩造簽訂系爭靠行服務契約書之日期確 實是103年10月6日： ⑴依一般常情而言，原告既係為靠行於被告公司才購買車牌 號碼000-00號車輛，其購買該車輛之日期、交付車輛買賣 價金之日期及與被告簽訂靠行服務契約書之日期，應該為 同時間；本件兩造間簽立車輛買賣契約書之日期為103年 10月6日，原告交付買賣價金之日期亦為103年10月6日， 其與被告簽訂靠行服務契約書之日期應可認定也是103年 10月6日無誤，系爭靠行服務契約書既經原告簽名、蓋章 ，依民事訴訟法第358條第1項規定，自應推定文書之內容 為真正，靠行服務契約書既載明日期為103年10月6日，即 應認定兩造簽約之日間為103年10月6日。 ⑵至原告雖否認系爭自備車輛靠行服務契約書係於103年10 月6日所簽立，並舉證人陳玉珍為證，惟查： ①證人陳玉珍係原告之前妻，因陳玉珍前與羅國興通姦生 女對不起原告，其證詞難免偏頗，自難依其證詞即作對 原告有利之認定。再者，證人陳玉珍證述過程所述確實 有諸多與事實不符之處(例如：證人陳玉珍證稱原告105 年2月16日車禍後請假5至7天即明顯與原告所稱105年2 月16日至105年3月6日不同)，其證詞之可信度甚低。 ②依原告105年11月28日在臺灣嘉義地方法院檢察署105年 度他字第1671號案件中所提出之嘉義縣新港鄉農會活期 性存款存摺之交易明細觀之，證人陳玉珍於103年10月6 日僅電匯50萬元給原告，顯然原告向被告買車之價金13 0萬元並非全由證人陳玉珍出資，證人陳玉珍所述是由 其貸款去買，明顯與事實不符，其證稱「是證人貸款去 買，所以證人看的很詳細」一節，不足採信。 ③證人陳玉珍自承103年10月6日當天並無全日與原告在一 起，並無法排除原告是在當天與被告簽立系爭汽車貨運 業接受靠行服務契約書之事實。 ⑶本件乃原告起訴主張依僱傭關係請求被告為相關給付，故 原告自須舉證證明兩造間有僱傭契約存在及僱傭關係存在 之期間，而證人陳玉珍證稱其不知道兩造於何時簽立系爭 靠行服務契約書，縱依證人陳玉珍所述，原告亦無法證明 103年10月6日以後兩造間有僱傭契約之存在。更何況，自 103年10月6日起，兩造間之法律關係是明顯與之前(103年 4月28日至103年10月5日)不同，內容完符合靠行服務契約 書所約定，故無論該契約書簽定之日期為何時，實際上， 兩造間之法律關係自103年10月6日起就是承攬契約無訛。 9.綜上，原告以其在被告處靠行登記之系爭車輛運送被告之 物品，其報酬係依載運物品之里程數而定，且原告必須完 成運送後，始有向被告請求報酬之權利，顯見係重在載送 物品之工作完成，而非機械性地依據被告指揮、指示提供 勞務，非屬於一定或不定之期限內為被告服勞務；且原告 毋庸按時上班、打卡，並可自由決定運送之方式、時間， 自主性極高，與一般僱傭或勞動契約下勞工應服從雇主指 揮監督之情形，具有本質上差異；又不論是對外發生交易 關係之經濟損益，或是系爭車輛之牌照稅、燃料稅及其他 經營業務所生成本費用、原告之保險費等，均係由原告自 行負擔，揆諸最高法院94年度台上字第573號裁判意旨、 說明，應認兩造間運送物品服務之契約非屬僱傭契約，而 應屬承攬契 （三）就原告請求被告應給付加班費1,030,430元部分： 1.如上所述，兩造間並不存在僱傭契約，故無勞動基準法之 適用，原告請求加班費部分顯無理由。 2.至於原告主張被告應給付原告自103年5月起至105年6月止 之加班費，然原告自103年10月6日與被告簽定靠行服務契 約後，兩造間之法律關係應屬承攬契約，非屬僱傭關係， 原告請求103年10月6日以後之加班費，自屬於法無據。 3.如認定原告於103年4月28日至103年10月5日期間在被告處 「試跑」時，兩造間屬僱傭關係，則原告得請求被告給付 加班費之金額亦僅18,856元： ⑴被告同意原告所提附表三(本院卷三第43頁至48頁)中有關 「103年4月28日至103年10月5日」期間，原告延長工時為 69.5小時【計算式：7＋13.5＋17＋17＋11.5＋3.5(103年 10月1日至103年10月5日)＝69.5】，再延長工時合計為 8.5小時【計算式：5＋2＋1.5=8.5】。 ⑵被告同意原告主張於103年4月28日至103年10月5日期間， 其平均工資為每日1,412元，故原告於該期間每小時工資 為176.5元【計算式：1,412÷8=176.5】。(至原告主張每 小時工資374元，乃依其105年1～6月之收入計算，並非依 其103年4月28日至103年10月5日期間之收入計算，顯然有 誤。) ⑶綜上，如認定原告於103年4月28日至103年10月5日期間在 被告處「試跑」時，兩造間屬僱傭關係，則原告之時薪為 176.5元，延長工時合計為69.5小時，再延長工時合計為 8.5小時，故原告得請求被告給付加班費之金額為18,856 元【計算式：176.5×69.5×(1＋1/3)＋176.5×8.5×(1 ＋2/3)=18,856，元以下四捨五入】 （四）就原告請求被告應給付職災補償59,820元部分： 1.如上所述，兩造間並不存在僱傭契約(至少於105年2月16 日原告發生交通事故當時一定不存在僱傭關係)，故無勞 動基準法之適用，是原告請求職災補償部分顯無理由。 2.原告並未舉證證明其於105年2月16日有發生職災事故，且 亦未舉證證明其因此達到不能工作之程度。 3.縱認原告有發生職災事故且達不能工作之程度，原告每週 六、日幾乎是未工作的，原告請求20日之補償亦屬無理。 （五）就原告請求被告應給付資遺費100,208元部分： 1.原告自103年10月6日與被告簽定靠行服務契約後，兩造間 之法律關係應屬承攬契約，非屬僱傭關係，該部分自無資 遺費之問題。 2.如認定原告於103年4月28日至103年10月5日期間在被告處 「試跑」時，兩造間屬僱傭關係，原告亦不得請求被告給 付加班費，蓋依證人黃程蘭所證，105年7月21日是原告「 事先」就以電話請其一起到大榮貨運北港所跟被告負責人 楊明旗談原告要改靠行到證人黃程蘭之公司即上新公司及 要辦理車輛過戶之事情，顯然原告早就要終止兩造間之契 約，且依證人黃程蘭所述，當天是原告先向楊明旗說「那 我就不要做了」（筆錄記載「那我就不『用』做了」應是 誤載），楊明旗才向原告說「那你就不要做」，同時，證 人黃程蘭亦證稱「（證人有無印象楊明旗表示要找其他車 來跑原告的路線?）印象中楊明旗有找其他人來跑，中間 約等半個小時。」、「(楊明旗找其他人來跑，是原告表 示不跑之後才去找？還是一開始楊明旗就說要找別人來替 代原告？)證人好像有聽到原告說他不跑。」等語，足證 當天是原告拒絕再跑車，而非被告拒絕安排工作，顯然無 被告資遺原告之事實。 （六）就原告請求被告應為提繳勞工退休金144,298元部分： 1.原告自103年10月6日與被告簽定靠行服務契約後，兩造間 之法律關係應屬承攬契約，非屬僱傭關係，該部分自無為 原告提繳勞工退休金之問題。 2.若認定原告於103年4月28日至103年10月5日期間在被告處 「試跑」時，兩造間屬僱傭關係，原告之請求亦無理由： ⑴原告起訴書所舉勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1 項之規定，亦僅規定「勞工得向雇主請求損害賠償」，勞 工是否可逕依該規定請求雇主為勞工提繳退休金，誠有疑 問！ ⑵縱認被告應為原告提繳勞工退休金，金額亦僅為20,161元 ： ①原告103年4月28日至103年10月5日共領取運費228,256 元【計算式：35,025(五月含四月底三天)＋42,356(六 月)＋47,337(七月)＋43,615(八月)＋50,599(九月)＋ 9,324(十月前五天)=228,256】。 ②原告103年4月28日至103年10月5日共工作108日【計算 式：18(五月)＋20(六月)＋22(七月)＋21(八月)＋23( 九月)＋4(十月)=108】。 ③原告103年4月28日至103年10月5日每月平均工資為63,4 04元【計算式：228,256÷108×30=63,404，元以下四 捨五入】 ④依勞工退休金月提繳工資分級表所載，實際工資63,40 4元月提繳工資為63,800元。 ⑤此段時間原告工作5個月又8日，故被告應為原告提繳勞 工退休金之金額為20,161元【計算式：63,800×6%×(5 ＋8/30)=20,161，元以下四捨五入】 （六）並聲明： 1.原告之訴駁回。 2.訴訟費用由原告負擔。 3.如受不利判決，被告願供擔保，請准免予假執行。 三、爭點事項： （一）不爭執事項： 1.原告於103年4月28日至被告公司擔任司機，擔任運送工作 。 2.原告於103年10月6日簽訂車輛買賣契約書。並有簽立靠行 服務契約書。 3.針對103年4月28日到103年10月5日，若認定有僱傭關係， 同意每日薪資以1,412元計算。 （二）爭執事項： 1.兩造間為僱傭關係或承攬關係？上開法律關係自何時開始 ？ 2.原告請求被告給付加班費、職災補償、資遣費是否有理由 ？如有，若干金額為適當？ 3.原告請求被告提繳勞工退休金，是否有理由？如有，若干 金額為適當？ 四、本院之判斷： （一）按勞動基準法第2條第6款規定勞動契約謂約定勞雇關係之 契約，並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。勞動契 約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有 償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務 給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特 徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付 時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險 ，以判斷是否為勞動契約。又按勞務契約之類型特徵，依 勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之， 即應視得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間）， 並自行負擔業務風險以為斷。又稱僱傭者，謂當事人約定 ，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報 酬之契約。至承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成 一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第 482條及第490條第1項分別定有明文。則僱傭契約在受僱 人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給 一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定 對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給 之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其 所有之特徵。是以僱傭與承攬之區別，乃在僱傭契約以勞 務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之 指示，從事一定種類之工作，受僱人提供勞務，具有「繼 續性」及「從屬性」之關係，而承攬契約之當事人則以「 完成之結果」為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個 或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數 位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。 次按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂 僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理 有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約， 此勞動基準法第2 條第1 款、第2 款及第6 款分別定有明 文。參酌勞動基準法施行細則第7條第1款、第11款及第12 款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有 關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞 工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞 務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至於從屬性 之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之 從屬。 （二）原告主張自103年4月28日至105年7月21日與被告之法律關 係均為僱傭關係等情，而被告則抗辯原告於103年4月28日 至10月5日係「試跑」，103年10月6日係「靠行」，所成 立之法律關係均為承攬關係等詞，原告則再主張上開靠行 契約係104年4月19日方簽立，且事後原告仍接受被告之指 揮監督，故尚屬僱傭關係等語，經查: 1.原告於103年4月28日至10月5日在原告擔任司機，為兩造 所不爭執之事實，被告雖否認該段時間與原告成立者為僱 傭關係，惟由原告該段時間之薪資結構觀之，係按每日所 跑公里數乘以4.5元計算，並有加計津貼，原告並無須負 擔其他費用之情形，有被告提出之運費表及帳目明細可稽 （本院卷一第263至281頁、第333頁），顯見原告係單純 受雇於被告，駕駛被告之車輛並依所跑公里數乘以4.5元 計算領取薪資，兩造成立者為僱傭契約，被告以「試跑」 抗辯係成立承攬契約，並無可採。 2.原告自認有簽立汽車貨運業接受自備車輛靠行服務契約書 （本院卷一第15頁），惟主張係104年4月19日方簽立，經 查該靠行服務契約書之日期為103年10月6日（本院卷一第 37頁），且查原告不爭執於103年10月6日向被告購買車牌 號碼000-00車輛，並有車輛買賣契約書可憑（本院卷一第 33頁），且從103年11月間起均以車牌號碼000-00車輛領 取運費，有原告提出運費單可稽（本院卷一第53至72頁） ，且其主張於104年4月19日方簽立，並非可採。 3.由上開靠行服務契約書第5條規定:「乙方（按指原告）應 負擔該車所需一切成本費用，其經營該車盈虧自理，與甲 方（按指被告）無關，凡有關乙方或其僱傭之司機、裝卸 工等薪資及一切稅費支出費用均由乙方自行負擔。該車雖 係登記於甲方名下，但車輛實質所有權仍歸乙方，有關乙 方或其僱傭之司機、裝卸工等人員之勞工爭議，概由乙方 負完全責任。」，自103年10月6日以後原告即以車牌號碼 000-00車輛自負盈虧，故與被告成立者乃承攬契約，雖原 告主張當時為保工作，只得配合簽名等情，惟查原告自認 被告並未出言如果不簽就解僱或有其他不利措施等詞，則 原告於簽立後又否認該靠行服務契約書之約定，應非可採 。 4.由原告103年10月份所領之運費結構觀之，103年10月1至5 日之運費仍維持前揭當日公里數乘以4.5公里計算之方式 ，而103年10月6日後之運費，即以大榮貨運之油價調整計 算，並扣除油費、行費、eTag、GPS費用及發票4%、現金 3%後方為原告之收入，有運費表及帳目明細（本院卷一第 333頁、第377頁），被告抗辯其中發票4%係原告承攬被告 之業務，本應開具5%之發票，因靠行無法開具發票，故協 議扣除4%，而現金 係大榮貨運之運費因採月結方式，由 被告先為墊款，雙方協議扣除3%等詞，原告雖主張被告假 藉名目扣除薪資等情，惟查自103年10月至105年6月均採 該種計算方式，有運費表及帳目明細可參（本院卷一第 333頁至第417頁），若未有協議，何以原告均未提出異議 ?而由此種扣款方式，與上開靠行服務契約書所載「盈虧 自負」之約定相符，益可佐證103年10月6日以後兩造成立 者為承攬契約。 5.原告主張103年10月6日以後被告對原告仍有指揮監督關係 ，故仍屬僱傭關係等情，經查原告於台灣嘉義地方檢察署 已供述:「羅國興在103年4月至10月工作期間，一直跟我 說靠行公司，錢會賺較多，我沒太多就同意了。」，有該 署105年發交查字第2076、2077號訊問筆錄可稽（本院卷 二第267頁），而證人羅國興益證述:「（法官:原告是跟 證人討論過後，才決定要跑明捷51這條線嗎？）這是證人 給原告的建議，主要還是要看原告怎麼跟老闆談。（法官 :司機都可以選擇自己要跑的路線嗎？）是的，如果派一 條比較爛的路線，司機也不跑，如果司機不跑，大家就一 拍兩散。（法官:靠行在被告公司的司機可以去接別家公 司的業務嗎？）可以，證人自己就有接。」等詞（本院卷 二第208頁），足證原告對於運送何條路線仍有自主之權 ，雖原告主張因對證人羅國興提起詐欺告訴，故其證詞不 可採，惟查原告聲請傳訊之證人陳玉珍亦證述:「（法官: 原告沒有買車的時候，不是也可以跑車嗎？）原告本來是 在跑飼料車，後來經過羅國興介紹才到被告公司，楊明旗 表示如果買車就可以選擇路線，如果沒有買車的話就不能 選擇路線。」等語（本院卷二第194頁），足證原告係因 僱傭關係時不能選擇路線，方於103年10月6日轉為可以選 擇路線之承攬關係。 6.原告於前揭僱傭關係下所領取之運費，103年9月所跑公里 數為10,530，僅領取50,599元，有運費表可佐（本院卷一 第281頁），而103年10月6日簽訂靠行服務契約書後僅跑 公里數9,401，卻領取95,692元，亦有運費表及帳目明細 （本院卷一第333頁、第377頁），若前後月均為僱傭契約 ，豈有原告從事相同之運送工作，前後月之薪資卻幾乎加 倍之可能?被告實無可能採取此種不利於己之計算方式， 況103年10月6日以後運費之計算原則係以大榮貨運之運費 調整，有被告提出之大榮運費調整區間及台灣中油全球資 訊網可憑（本院卷一第287至331頁），益證原告係承攬被 告所承攬大榮貨運之運送業務，被告僅從中扣除必要成本 及利潤，原告主張被告藉名目扣除薪資，亦非可採。 7.與原告同樣靠行被告之證人蔡榜耕亦到庭證述除了承攬被 告之運送業務外，也可以承攬其他業務，有選擇路線之權 ，要變動路線要跟被告講，亦有扣除發票4%、現金3%等情 （本院卷二第100至104頁），如前所述因有扣除發票4%、 現金3%之情形觀之，核其性質屬承攬關係，雖原告所舉之 證人陳玉珍證述原告要打卡要請假等情（本院卷二第194 、第197頁），經查原告承攬被告所承攬大榮貨運之運送 業務，若有不能運送之情事，當然須告知被告以便安排其 他司機接替，不得以此稱兩造成立僱傭契約，雖原告主張 若如被告主張兩造為承攬關係，原告無法履約時理應自行 找人完成工作，豈會由被告安排他人代跑等情，惟查被告 既已承攬大榮貨運之運送業務，而原告亦已選擇固定路線 承攬運送業務，若臨時無法運送，將導致被告對大榮貨運 違約之問題產生，被告要求原告請假，以便安排其他司機 承攬，此仍屬被告履行承攬契約之附隨義務，並非因此推 論兩造成立僱傭契約。 8.原告主張被告要求原告加油後須先確認油須單再簽名；拖 貨櫃前須先檢查貨櫃狀況，例如：輪胎、燈號、鴨嘴頭、 貨櫃門……等等，如有損壞要立即回報；車輛有故障情況 要即時回報公司等，並明載於原證五104年8月、9月之明 細表下方(本院卷一第62、63頁)，足證被告對原告有指揮 監督之服從關係等情，經查如前所述兩造之運費計算系以 油料為基準，被告要求原告確認油單再簽名，涉及承攬契 約之油料計算，非可因此認定成立僱傭契約。且原告既承 攬被告所承攬之大榮貨運之運送業務，對於運送之貨櫃自 有注意避免毀損之義務，則被告要求原告對貨櫃之狀況即 時回報，仍屬被告承攬被告運送業務之附隨義務，並非對 原告有指揮監督之服從關係。另原告之車輛若有故障，涉 及原告無法再承攬此項運送業務，被告要求原告回報係關 乎其承攬運送業務之安排，亦非對原告有指揮監督之服從 關係，原告以此推論兩造成立僱傭契約，亦屬無據。 9 原告又主張被告要求裝設GPS定位系統，以利掌控行車之 即時資訊、路線等，藉此監督原告是否完成指派之工作， 足證兩造確屬僱傭關係等情，經查原告既承攬被告之運送 業務，被告基於定作人之權利本有權知悉被告提供運送貨 品之情形及要求原告提供必要之資訊，此係原告基於承攬 契約應盡之配合與協力義務，並非被告對原告基於承攬契 約有所要求，即稱均為指揮監督之服從關係，因而成立僱 傭契約，原告此項主張應屬誤解。 10.原告雖主張被告與大榮貨運之契約書已明訂不得轉包或分 包，故原告並未與被告成立承攬契約等情，經查被告與大 榮貨運之契約雖有明訂不得轉包或分包，有該公司106年 12月4日大榮司營處106字第025號函及檢送之運送委外合 約書可稽（本院卷二第271至280頁），然此屬被告與大榮 貨運之內部約定，被告縱將運送業務發包予他人承攬，僅 對大榮貨運構成違約，不影響原告與被告所訂契約之性質 ，原告以被告與大榮貨運之契約反推兩造無從成立承攬關 係，並無可採。 （三）加班費1,030,430元 1.如前所述，103年4月28日至10月5日兩造成立僱傭契約， ，按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資 ，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者， 按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作 時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二 以上。」，勞動基準法第24條第1項第1、2款定有明文， 原告自得請求該段時間之加班費。 2.被告對於原告於103年4月28日到103年10月5日，若認定有 僱傭關係，同意每日薪資以1,412元（時薪176.5元，計算 式:1,412÷8＝176.5）及期間延長工時為69.5小時、再延 長工時為8.5小時，並不爭執，此亦有原告計算之統計日 表可憑（本院卷三第43至48頁），故原告得請求被告給付 加班費之金額為18,856元【計算式：176.5×69.5×(1＋ 1/3 )＋176.5×8.5×(1＋2/3)=18,856，元以下四捨五入 】。 3.原告對於103年4月28日到103年10月5日之每日薪資以1,41 2元計算雖不爭執，惟主張延長工時為180小時，再延長工 時為140小時，並提出統計日表（本院卷二第63至68頁） 為證，經查該統計日表係原告自行計算，並未有其他資料 可佐，而被告上揭之不爭執時數有大榮貨運提供之進出站 紀錄可參（本院卷第281至447頁），原告既主張尚有其他 延長時數並未提出證據，尚不足採。 4.原告請求被告給付加班費在18,856元範圍內為有理由，至 103年10月6日以後兩造係成立承攬關係，原告向被告請求 加班費並無理由。 （四）職災補償59,820元 原告雖主張於105年2月16日發生職災事故，頭部、手腳、 、膝蓋均有受傷，因此在家休息，無法工作，被迫休養至 同年3月6日等情，經查原告雖於105年2月16日駕駛車牌號 碼000-00車輛發生車禍，有嘉義縣警察局水上分局提供之 道路交通事故現場圖及調查報告表可稽（本院卷二第137 至155頁），惟查原告受有上開傷害卻未提出任何診斷證 明，業據其陳明係由證人陳玉珍拿醫院的藥物幫原告擦藥 等情（本院卷三第137頁），若原告確因該車禍事故無法 工作，竟未至任何醫院就診，實有違常情，無從認原告因 該事故受有職業災害，況如前所述103年10月6日以後兩造 係成立承攬關係，原告向被告請求職災補償並無理由。 （五）資遣費100,208元 原告主張因被告105年5月短發薪資，兩造於105年7月21日 商談時，被告拒絕指派工作予原告，原告依法得不經預告 終止契約，並依法請求資遣費等情，經查如前所述103年 10月6日以後兩造係成立承攬關係，原告向被告請求資遣 費並無理由。 （六）提撥退休金144,298元 1.如前所述，103年4月28日至10月5日兩造成立僱傭契約， ，按「勞工雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之 退休金，不得低於勞工每月工資百分之六」、「雇主未依 本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受 有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」，勞工退休金 條例第14條第1項及31條第1項分別定有明文，原告自得請 求被告提撥該段時間之退休金。 2.茲將被告應提撥之退休金，計算如下: ①原告103年4月28日至103年10月5日共領取運費228,256 元【計算式：35,025(五月含四月底三天)＋42,356(六 月)＋47,337(七月)＋43,615(八月)＋50,599(九月)＋ 9,324(十月前五天)=228,256】。 ②原告103年4月28日至103年10月5日共工作108日【計算 式：18(五月)＋20(六月)＋22(七月)＋21(八月)＋23( 九月)＋4(十月)=108】。 ③原告103年4月28日至103年10月5日每月平均工資為63,4 04元【計算式：228,256÷108×30=63,404，元以下四 捨五入】 ④依勞工退休金月提繳工資分級表所載，實際工資63,40 4元月提繳工資為63,800元。 ⑤此段時間原告工作5個月又8日，故被告應為原告提繳勞 工退休金之金額為20,161元【計算式：63,800×6%×(5 ＋8/30)=20,161，元以下四捨五入】 3.原告請求被告提撥退休金在20,161元範圍內為有理由，至 103年10月6日以後兩造係成立承攬關係，原告向被告請求 提撥退休金並無理由。 五、綜上所述，原告得請求被告給付加班費18,856元及自起訴 狀送達翌日（按為106年7月20日）起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息部分，另應提撥20,161元至原告之勞工保 險局勞工退休金個人帳戶，為有理由，應予准許，逾此範圍 之請求，為無理由，應予駁回。 六、又本件所命被告給付之金額，未逾50萬元，爰依民事訴訟法 第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。原告雖陳明 願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部分，亦僅係促本院 依職權發動而已。又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執 行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。至原 告敗訴部分，其假執行之聲請，失其所附，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果， 均不足以影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判 決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 28 日 民一庭庭法 官 林芮伶 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 5 月 28 日 書記官 邱法儒 附表一：(起訴狀原告計算加班時數總表) ┌──┬───┬────┬─────┐ │編號│月份 │延長工時│再延長工時│ ├──┼───┼────┼─────┤ │ 1 │103.5 │ 24│ 16│ ├──┼───┼────┼─────┤ │ 2 │103.6 │ 31│ 26│ ├──┼───┼────┼─────┤ │ 3 │103.7 │ 40│ 31│ ├──┼───┼────┼─────┤ │ 4 │103.8 │ 38│ 25│ ├──┼───┼────┼─────┤ │ 5 │103.9 │ 39│ 32│ ├──┼───┼────┼─────┤ │ 6 │103.10│ 44│ 45│ │ │（至10│ （8）│ （10）│ │ │/5止）│ │ │ ├──┼───┼────┼─────┤ │ 7 │103.11│ 43│ 38│ ├──┼───┼────┼─────┤ │ 8 │103.12│ 48│ 42│ ├──┼───┼────┼─────┤ │ 9 │104.1 │ 43│ 42│ ├──┼───┼────┼─────┤ │10 │104.2 │ 34│ 45│ ├──┼───┼────┼─────┤ │11 │104.3 │ 42│ 31│ ├──┼───┼────┼─────┤ │12 │104.4 │ 32│ 20│ ├──┼───┼────┼─────┤ │13 │104.5 │ 41│ 20│ ├──┼───┼────┼─────┤ │14 │104.6 │ 42│ 22│ ├──┼───┼────┼─────┤ │15 │104.7 │ 48│ 25│ ├──┼───┼────┼─────┤ │16 │104.8 │ 34│ 18│ ├──┼───┼────┼─────┤ │17 │104.9 │ 42│ 29│ ├──┼───┼────┼─────┤ │18 │104.10│ 34│ 33│ ├──┼───┼────┼─────┤ │19 │104.11│ 46│ 53│ ├──┼───┼────┼─────┤ │20 │104.12│ 46│ 43│ ├──┼───┼────┼─────┤ │21 │105.1 │ 42│ 45│ ├──┼───┼────┼─────┤ │22 │105.2 │ 12│ 12│ ├──┼───┼────┼─────┤ │23 │105.3 │ 39│ 36│ ├──┼───┼────┼─────┤ │24 │105.4 │ 32│ 39│ ├──┼───┼────┼─────┤ │25 │105.5 │ 45│ 50│ ├──┼───┼────┼─────┤ │26 │105.6 │ 42│ 33│ ├──┴───┼────┼─────┤ │合 計 │ 1003│ 851│ │ │ │ │ └──────┴────┴─────┘ 附表二：(大榮貨運原告加班時數總表) ┌──┬───┬────┬─────┐ │編號│月份 │延長工時│再延長工時│ ├──┼───┼────┼─────┤ │ 1 │103.5 │ 7│ 0│ ├──┼───┼────┼─────┤ │ 2 │103.6 │ 13.5│ 5│ ├──┼───┼────┼─────┤ │ 3 │103.7 │ 17│ 2│ ├──┼───┼────┼─────┤ │ 4 │103.8 │ 17│ 1.5│ ├──┼───┼────┼─────┤ │ 5 │103.9 │ 11.5│ 0│ ├──┼───┼────┼─────┤ │ 6 │103.10│ 25.5│ 2│ │ │（至10│（3.5） │ （0）│ │ │/5止）│ │ │ ├──┼───┼────┼─────┤ │ 7 │103.11│ 21.5│ 0.5│ ├──┼───┼────┼─────┤ │ 8 │103.12│ 25.5│ 0.5│ ├──┼───┼────┼─────┤ │ 9 │104.1 │ 35.5│ 15│ ├──┼───┼────┼─────┤ │10 │104.2 │ 27│ 15.5│ ├──┼───┼────┼─────┤ │11 │104.3 │ 31│ 16│ ├──┼───┼────┼─────┤ │12 │104.4 │ 22│ 3.5│ ├──┼───┼────┼─────┤ │13 │104.5 │ 20.5│ 0.5│ ├──┼───┼────┼─────┤ │14 │104.6 │ 25.5│ 0│ ├──┼───┼────┼─────┤ │15 │104.7 │ 23.5│ 1│ ├──┼───┼────┼─────┤ │16 │104.8 │ 17.5│ 1.5│ ├──┼───┼────┼─────┤ │17 │104.9 │ 22.5│ 3.5│ ├──┼───┼────┼─────┤ │18 │104.10│ 29.5│ 8│ ├──┼───┼────┼─────┤ │19 │104.11│ 34.5│ 6.5│ ├──┼───┼────┼─────┤ │20 │104.12│ 35│ 11.5│ ├──┼───┼────┼─────┤ │21 │105.1 │ 38.5│ 21│ ├──┼───┼────┼─────┤ │22 │105.2 │ 17│ 12│ ├──┼───┼────┼─────┤ │23 │105.3 │ 35│ 17.5│ ├──┼───┼────┼─────┤ │24 │105.4 │ 36│ 24│ ├──┼───┼────┼─────┤ │25 │105.5 │ 39.5│ 19.5│ ├──┼───┼────┼─────┤ │26 │105.6 │ 28.5│ 8.5│ ├──┴───┼────┼─────┤ │合 計 │ 657 │ 196.5│ │ │ │ │ └──────┴────┴─────┘