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臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　 106年度建字第17號 原　　　告　首富營造有限公司 法定代理人　林榮三 訴訟代理人　呂維凱律師 被　　　告　勤道瀝青有限公司 法定代理人　林志忠 被　　　告　和鎂工程顧問有限公司 法定代理人　李明聰 上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國107 年11月29 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時聲明：「一、勤 道瀝青有限公司（下稱勤道公司）應給付原告新臺幣（下同 ）22萬元，及自書狀送達翌日起至給付日止，按年息百分之 5 計算之利息。二、被告等應連帶給付原告291,310 元，及 自書狀送達翌日起至給付日止，按年息百分之5 計算之利息 。三、訴訟費用由被告等負擔。四、原告願供擔保，請准假 執行之宣告。」嗣又聲明：「一、被告各應給付859,010 元 ，及各自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。如任一被告為全部或一部之給付時，其餘被告 於該給付範圍內同免給付義務。二、原告願供擔保，請准宣 告假執行。三、訴訟費用由被告負擔。」核未涉及當事人及 訴訟標的之變更或追加，僅屬擴張及更正應受判決事項之聲 明，於法並無不合，應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠原告向嘉義縣民雄鄉公所（下稱民雄鄉公所）標得「大崎社 區5-13鄰排水及擋土設施綠美化改善工程」（下稱系爭工程 ）之工程採購契約，系爭工程中鋪設道路所需之瀝青混凝土 （俗稱AC），係透過訴外人蔡瑞益取得，由被告勤道公司提 供。蔡瑞益交付關於被告勤道公司之瀝青混凝土材料配比資 料（下稱配比資料）予原告送審，配比資料上皆有被告勤道 公司之大小章，是被告勤道公司負責人林志忠明知蔡瑞益向 其索取配比資料，已交付於第三人，又向其叫料以交付，卻 不為反對之表示，與民法第169 條後段表見代理規定相符， 應對原告負授權人責任，是原告與被告勤道公司間成立買賣 契約（下稱系爭買賣契約）。又，該配比資料中為「新料」 之資料，惟出料以交付原告者竟為「再生料」，使原告因材 料品質不良，而致施工結果造成瑕疵，受有損失，依民法第 28條規定，被告勤道公司自應負賠償責任。另系爭買賣契約 既約定給付新料，被告勤道公司竟給付再生料，自屬不完全 給付，因該瑕疵不可補正，原告自得依民法第227 條第1 項 依關於給付不能之規定向被告勤道公司請求給付瀝青價金共 22萬元，被告勤道公司並需負民法第354 條物之瑕疵擔保責 任，賠償原告因再生料致使施工結果造成瑕疵，而支出如附 表所示之修復改善費用292,555 元、逾期罰款189,664 元及 改善不計價扣款156,791 元，共計639,010 元。依上所述， 原告得向被告勤道公司請求之金額合計859,010 元。 ㈡至於被告和鎂工程顧問有限公司（下稱和鎂公司）為系爭工 程之監造單位，系爭工程於105年11 月18日取樣瀝青混凝土 送驗，收件實驗室為原告與被告和鎂公司最先合意之正新工 程材料實業有限公司正新嘉義工程材料試驗室（下稱正新試 驗室），惟於試驗過程中，訴外人即被告和鎂公司負責人李 明聰要求正新試驗室停止試驗，原指派許倉僥前往，因許倉 僥沒空而委由鐘健臺至正新試驗室簽名而停止試驗，後另由 訴外人葉純華轉送昌煇實業有限公司營建材料實驗室（下稱 昌煇實驗室）及竣葦科技檢驗有限公司竣葦實驗室（下稱竣 葦實驗室），而竣葦實驗室試驗報告結果關於黏滯度（單位 ：Poise ）之部分，檢驗數值為4710 Poise為合格之標準， 且該檢驗報告上有監造單位人員許倉僥之簽名、被告和鎂公 司負責人李明聰之簽名及用印，致使原告相信該原料並無瑕 疵，而使用該原料進行後續工程。然被告勤道公司所提供之 瀝青混凝土實為再生料，被告和鎂公司負責人李明聰明知取 樣之瀝青混凝土試體為再生料，為使該試體檢驗合格使原告 採用，於試體送至正新試驗室後，復將試體轉送其他實驗室 ，涉嫌於轉送過程中，以掉包之方式，做出「合格」之檢驗 報告，因而造成原告之損失；退步言之，縱使李明聰非故意 ，然李明聰為系爭工程之監造公司負責人，於轉送的程序並 非合法，其仍於檢驗報告上簽名而出具合格證明，仍具有過 失，是依民法第28條及第184 條第1 項規定，被告和鎂公司 須負賠償之責任。又依系爭工程採購契約第11條第2 項約定 ，被告和鎂公司本應與廠商一同送往機關指定之檢驗單位辦 理檢驗，惟於轉送之過程，並無符合程序，被告和鎂公司卻 仍作出合格證明，違反契約之約定。再依系爭工程採購契約 第11條第6 項第3 點約定，被告和鎂公司有指派專責查驗人 員隨時辦理廠商申請查驗工作之作為義務，然原告因瀝青混 凝土瑕疵進行缺失改善時，原告於106 年2 月20日以首富字 第106002020 號函將配比資料送請被告和鎂公司審核，並副 知民雄鄉公所，被告和鎂公司非但不予審核，並告知施工中 亦不至現場取樣，被告和鎂公司不履行其義務而拖延時間， 亦有違契約之約定，致使原告負擔前揭修復改善費用、逾期 罰款及改善不計價扣款，損失合計859,010 元，依民法第22 7 條規定，被告和鎂公司負有不完全給付責任。 ㈢爰依民法第28條、第184條、第227條、第354條規定，提起 本件訴訟等語，並聲明：1.被告各應給付原告859,010 元， 及各自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息。如任一被告為全部或一部之給付時，其餘被告於 該給付範圍內同免給付義務。2.原告願供擔保，請准宣告假 執行。 二、被告方面： ㈠被告勤道公司則以：原告交付民雄鄉公所之材料送審資料中 ，只有配比資料為被告勤道公司所提供，其餘資料則否。該 配比資料之提供，乃因蔡瑞益向被告勤道公司要求提供瀝青 混凝土之配比資料，且該配比資料是任何客戶皆得向被告勤 道公司索取的，僅代表被告勤道公司有能力生產該瀝青混凝 土之證明，而非品質保證書，亦非代表被告勤道公司有與取 得該配比資料之人成立買賣。被告勤道公司本不認識原告， 既未幫原告施作系爭工程，亦未提供瀝青混凝土給原告，原 告與被告勤道公司間自無成立任何契約。又蔡瑞益原係請求 被告勤道公司提供瀝青混凝土，種類為再生料（舊料），然 因被告勤道公司在更換機器設備而無法出貨，轉而請求被告 勤道公司幫忙代叫山慶瀝青工業股份有限公司（下稱山慶公 司）之瀝青混凝土，此間蔡瑞益亦未說明用於何工地，是蔡 瑞益與原告間關係為何，被告勤道公司並不知情。另蔡瑞益 並非被告勤道公司之員工，原告先前陳述不知道蔡瑞益與被 告勤道公司間之關係，復又主張本件構成表見代理之要件， 前後說詞不一致等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。 ㈡被告和鎂公司則以：蔡瑞益向李明聰表示正新試驗室檢驗速 度太慢，不及驗收，要求被告和鎂公司同意更換由其他實驗 室試驗，被告和鎂公司始同意並由李明聰蓋章後，指派員工 要求正新試驗室停止試驗，然蔡瑞益為原告人員，未會同被 告和鎂公司人員而自行或將原試體或調換其他試體送至昌煇 、竣葦實驗室試驗，且試驗所得數據不符合契約規定，被告 當時考量以下2 種狀況判定為不合格，其一，若正新試驗室 並未將原試體銷燬而交還原告人員，後轉送至昌煇、竣葦實 驗室試驗，則試驗數據為真實（即試驗結果不符合契約規定 ）；其二，若原試體被調換，則將其判定不合格並不為過。 且系爭工程於105 年12月22日驗收不合格之項目係AC厚度不 足、龜裂、平坦度不符，並非使用再生料。再者，原告收到 竣葦實驗室105 年12月15日試驗報告後，應即可發現與原告 自行取樣送驗之試驗值差異過鉅，或應主動告知民雄鄉公所 或被告和鎂公司以為處置，或於被告和鎂公司判定不合格後 ，要求蔡瑞益重作，惟原告均捨此不為，反異議被告和鎂公 司之判定結果，其心可議。又依照鋪設瀝青混凝土路面之工 作順序，瀝青混凝土之取樣與鋪設係同時進行，被告和鎂公 司取得試驗報告判定後，本即有「等待驗收」或「挖除」二 途，無所謂「後續工程」，原告主張誤信被告和鎂公司而使 用有瑕疵之原料進行後續工程自屬無稽。此外，被告和鎂公 司係因未審查完成，方請原告暫緩施工，並非故意拖延審核 等語，資為抗辯，並聲明：1.駁回原告之訴。2.如受不利之 判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。 三、原告主張：系爭工程使用之瀝青為被告勤道公司所提供、被 告勤道公司向山慶公司所訂之瀝青為再生料、系爭工程監造 單位係被告和鎂公司、系爭工程使用之瀝青分別經取樣送至 竣葦實驗室、台灣標準材料檢驗中心、中央檢測股份有限公 司試驗，關於黏滯度試驗結果依序分別為4710、40450 、00 000Poise等情，業據其提出配比資料影本、山慶公司之出貨 單影本、竣葦實驗室、台灣標準材料檢驗中心、中央檢測股 份有限公司之瀝青黏度試驗報告影本為證（見本院卷0000 -000頁、本院卷二55頁、本院卷0000-000 頁），且為被告 所不爭執，堪信為真實。 四、原告另主張被告勤道公司提供與系爭買賣契約約定不符之再 生料，應負不完全給付、買賣瑕疵擔保及侵權行為責任、被 告和鎂公司有造假瀝青試驗結果、拖延審查程序之契約義務 違反及侵權行為等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是 本院應審酌者厥為：㈠原告與被告勤道公司間是否成立系爭 買賣契約？㈡原告得否依民法第28條、第184 條規定請求被 告勤道公司負賠償責任？㈢原告得否依民法第227 條規定向 被告和鎂公司請求損害賠償？㈣原告得否依民法第28條、18 4 條第1 項前段規定向被告和鎂公司請求損害賠償？茲分述 如下： ㈠原告與被告勤道公司間並未成立系爭買賣契約： ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；物之出 賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉 於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少 其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無 關重要者，不得視為瑕疵。民法第227 條第1 項、第354 條第1 項分別定有明文。而不完全給付、物之瑕疵擔保責 任成立之前提為確有契約關係存在。次按，由自己之行為 表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為 反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。民法第16 9 條前段定有明文。是表見代理之成立，必以本人有積極 授權他人之行為或消極容忍他人為其代理人之表示，而可 使人相信有代理權為要件。 ⒉原告雖主張：其係以材料送審資料認定供貨廠商等語，惟 觀諸被告勤道公司抗辯：配比資料係任何客戶向其索取， 其皆會提供，本件配比資料係提供與蔡瑞益等語（見本院 卷二130 、230 頁）及證人蔡瑞益證述：系爭工程使用瀝 青之供應係由其與訴外人即原告所僱用之陳儷云接洽訂立 、其向原告拿到22萬元左右之瀝青工程費用並未交給被告 勤道公司、配比資料係其向被告勤道公司索取後交給陳儷 云、其與被告勤道公司是朋友和客戶之關係、營造廠可以 要求2 、3 家以上之材料商提供AC材料送審資料，該資料 就是簡介及品質保證，亦得將該資料送給監造單位，惟最 終要與何材料商締約係營造廠自己決定等語（見本院卷0 000-000 頁），足認配比資料並非僅提供與買賣契約對象 ，營造廠亦非僅索取單一材料供應商之資料，是難僅依本 件被告勤道公司提供之配比資料遽認原告與被告勤道公司 間有成立系爭買賣契約。且系爭工程使用瀝青之供應概由 蔡瑞益與原告接洽，並無其他被告勤道公司之員工參與， 而蔡瑞益並非被告勤道公司之代表人或員工，是其並無代 理被告勤道公司與原告締約之權，自亦未合法代理被告勤 道公司與原告訂約。至原告提出山慶公司出貨與被告勤道 公司之出貨單影本（見本院卷二55頁），僅能證明被告勤 道公司有向山慶公司叫料，亦無從證明原告與被告勤道公 司間存在系爭契約。 ⒊原告雖主張；被告勤道公司明知蔡瑞益索取被告勤道公司 之配比資料交付他人，又向被告勤道公司叫料，係出於默 示而不反對蔡瑞益為被告勤道公司之代理人，應依表見代 理規定負授權人責任等語，惟觀諸原告所述：其不知道蔡 瑞益與被告勤道公司間之關係為何、蔡瑞益沒有表示自己 是代表被告勤道公司之人等語（見本院卷二37、272 頁） ，復觀諸蔡瑞益提供給原告之估價單影本上亦無何與被告 勤道公司有關之註記，已難認蔡瑞益有何表彰自己為被告 勤道公司代理人而使原告相信蔡瑞益有代理權之外觀。再 審酌前揭被告勤道公司及蔡瑞益關於配比資料之抗辯與證 述，配比資料既為類似簡介之性質，舉凡材料商客戶均有 可能取得，自難僅因蔡瑞益交付本件配比資料與原告即認 其有代理權之外觀，亦難謂被告勤道公司知悉蔡瑞益將本 件配比資料交付第三人且蔡瑞益向其叫料，即係默示不反 對蔡瑞益為其代理人。 ⒋綜上所述，系爭工程瀝青之供應，皆由蔡瑞益與原告接洽 ，然蔡瑞益並非被告勤道公司之代理人，又蔡瑞益尚無何 表彰其有代理權之外觀，勤道公司亦無何默示不反對蔡瑞 益有代理權之表現，難認已構成表見代理，是原告與被告 勤道公司間並無系爭買賣契約存在，則原告主張被告勤道 公司應負不完全給付及買賣瑕疵擔保責任，自亦無從成立 ，為無理由。 ㈡原告依民法第28條、第184 條規定請求被告勤道公司負賠償 責任為無理由： ⒈按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於 他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。民法第28條 定有明文。次按，我國民法採法人實在說，法人之代表人 執行職務之行為，即為法人之行為，是其代表人以代表法 人地位所為之侵權行為，即為法人之侵權行為，民法第28 條規定法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所 加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，即屬法 人應負侵權行為責任之規定（最高法院101 年度台上字第 803 號判決意旨參照）。末按，我國民法關於侵權行為責 任採區別保護說，民法第184 條第1 項前段規定之保護客 體，原則上限於既存法體系所明認之權利，而不及於權利 以外之利益，尤其係學說上所稱之「純粹經濟上損失」， 至權利以外之法律上利益，則限於故意以背於善良風俗之 方法，加損害於他人，或者違反保護他人之法律，致損害 於他人者，始受保護。是法人之侵權行為責任，除需符合 董事或有代表權之人因執行職務加損害於他人之要件外， 亦應符合一般侵權行為責任之要件，亦即，原則上僅以權 利為保護客體，例外始及於權利以外之法律上利益。 ⒉原告雖主張被告勤道公司明知本件配比資料為送審資料， 而交付與蔡瑞益轉交原告，該配比資料為新料之資料，惟 出料交付原告者竟為再生料，使原告因材料品質不良，而 導致施工結果造成瑕疵，受有損失，被告勤道公司自應連 帶負賠償責任等語，惟蔡瑞益並非被告勤道公司授權之人 ，已如前述，且原告於此所受損失核屬與他人間契約履行 利益受損，並非權利，非為一般過失侵權行為責任所保護 。況證人蔡瑞益證稱：原告向其購買再生料等語（見本院 卷二271 頁），則蔡瑞益委託被告勤道公司代叫之物品應 係再生料，而被告勤道公司受蔡瑞益委託代叫再生料出貨 ，係依委託人蔡瑞益之意，難認被告勤道公司之代表權人 有何不法侵害他人之故意或過失。此外原告未舉證證明被 告勤道公司及其有代表權之人有何故意以背於善良風俗之 方法，加損害於原告，或者有何違反保護他人之法律，致 損害於原告之情形，自與前揭規定之要件不符，揆諸前開 說明，原告依民法第28條、第184 條規定請求被告勤道公 司負賠償責任為無理由。 ㈢原告依民法第227 條規定向被告和鎂公司請求損害賠償為無 理由： 按不完全給付責任以當事人間有契約關係存在為前提，已如 前述。查系爭工程採購契約第1 條第2 項第5 點已定明：「 監造單位，指受機關委託執行監造作業之技術服務廠商。」 又原告亦陳述：被告和鎂公司是嘉義縣民雄鄉公所請的，負 責現場取樣、監工，及將取樣樣品送工程實驗室鑑定等語（ 見本院卷一326 頁），足認被告和鎂公司關於系爭工程監造 之締約對象為民雄鄉公所，並非原告，而原告亦未另主張與 被告和鎂公司間有何其他契約關係，應認渠等間並無契約關 係存在，自無不完全給付責任成立之餘地，原告此部分之主 張為無理由。 ㈣原告依民法第28條、第184 條第1 項前段規定向被告和鎂公 司請求損害賠償為無理由： 按民法第28條係法人侵權行為責任之規定，又法人之侵權行 為責任亦應符合一般侵權行為責任之要件始能成立，已如前 述。查本件原告主張其因瀝青瑕疵致工程重作而支出修復費 用及相關罰鍰等損害均非權利，而僅屬法律上之利益，然其 並未主張被告和鎂公司及其有代表權之人有何故意以背於善 良風俗之方法，加損害於原告，或者有何違反保護他人之法 律，致損害於原告之情形，自無從依一般故意或過失侵權責 任之規定向被告和鎂公司請求損害賠償，是原告此部分之主 張為無理由。 五、綜上所述，原告依民法第227 條第1 項、第354 條、第28條 、第184 條規定，請求被告勤道公司負損害賠償責任，另依 民法第227 條、第28條、第184 條第1 項前段規定，請求被 告和鎂公司負損害賠償責任，均為無理由，應予駁回。又原 告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，併予駁 回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證 據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併 此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 107 年 12 月 20 日 民三庭法 官 黃茂宏 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 12 月 20 日 書記官 林秀惠 附表： ┌──────────┬────────┐ │項目 │金額（新臺幣） │ ├──────────┼────────┤ │切割 │4,725 │ ├──────────┼────────┤ │怪手 │8,400 │ ├──────────┼────────┤ │瀝青料 │180,835 │ ├──────────┼────────┤ │鋪設工 │60,900 │ ├──────────┼────────┤ │劃線 │10,500 │ ├──────────┼────────┤ │鑽心 │11,550 │ ├──────────┼────────┤ │試驗費（台灣標準材料│8,400 │ │檢驗中心） │ │ ├──────────┼────────┤ │試驗費（中央檢測股份│7,245 │ │有限公司） │ │ └──────────┴────────┘