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臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　 106年度訴字第70號 原　　　告　忠杰營造有限公司 法定代理人　林采樺 訴訟代理人　陳忠正 　　　　　　呂維凱律師 　　　　　　吳孟桓律師 複代理人　　廖偉翔 被　　　告　展霖營造有限公司 兼　法　定 代　理　人　陳瑞男 　　　　　　陳進連 上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國106年12月26 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 及 理 由 壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告忠杰營造有 限公司起訴時訴之聲明第1項為：「1、被告應給付原告新臺 幣（下同）100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息。」（見本院卷一第13頁 ）嗣原告於民國106年12月26日當庭變更上開聲明為：「被 告應連帶給付原告36萬5,160元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」（見本院卷㈡ 第285頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定 ，應予准許。 貳、實體事項： 一、原告起訴主張： ㈠、原告承攬行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處，辦理特 富野古道整修工程招標案（下稱系爭工程）。105年間，被 告展霖營造有限公司（下稱展霖公司）負責人陳進連，竟向 原告表示可代為承攬系爭工程之一般技工與普通工之人力派 遣僱用部分，其明知林務局嘉義林區管理處就系爭工程之工 人部分，依合約估算僅717萬2,520元。原告信以為真，口頭 應允，雙方以上開金額達成口頭協議。被告竟又向原告表示 可代向訴外人連凱工程行訂購鐵件，價金約60餘萬元，原告 信以為真，遂依約給付15萬元及匯款50萬元、35萬元，共計 100萬元予被告展霖公司。但阿里山山區下雨，系爭工程並 未有任何進度，被告展霖公司亦無派遣人力施工，後又經訴 外人連凱工程行向被告展霖公司請求支付鐵件等價金未果， 轉向原告索討鐵件價金611,425元。原告無奈支付後，被告 展霖公司仍不斷拖延拒絕返還並侵吞鐵件款項61萬餘元，從 而原告解除契約。被告自始受領之100萬元即屬不當得利， 自應將之返還原告。 ㈡、兩造就系爭工程之施作，成立按件計酬之僱傭契約： １、按民法第482條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於 一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。 」又按一般學理上亦認僱傭契約，具有下列特徵：1.人格從 屬性，即服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.以 親自履行為原則。3.經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己 之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，最高 法院81年台上字第347號判決意旨可資參照。故學理或實務 對於僱傭契約與承攬契約之差異，主要在於承攬人具獨立性 ，為自己營業勞動，自負盈虧；惟受僱人具從屬性，為他人 營業而勞動，對於該營業所生之費用不負擔盈虧。 ２、再按僱傭之型態多端，僱傭人對於工作項目按件完成始生報 酬請求權者，受僱人仍受僱傭人管理、指揮、監督，營業費 用之支出仍由僱傭人負擔盈虧，核屬按件計酬之僱傭關係， 此與承攬契約有別，此參勞動部「加強職業安全衛生法第二 16條及第27條檢查注意事項」第2條第4項「（四）以計件為 要件，且受管理、指揮、監督，訂定之勞動契約不視為承攬 。」即可明證。 ３、查被告陳進連於106年7月5日當庭自承：「原告告我承包， 但是存偵查庭的證人張旭成證述，說我是幫原告作點工，實 報實銷，可以從原付款給我的情形可知，若我是承包，當不 需要陸續向原告分次請款，而是由我墊付，因為是做點工， 所以每次的準備金，再由原告再匯款給我」實務上多將「點 工」定性為僱傭契約，被告對於雙方契約關係乙事，主觀上 亦認為並非承攬關係，而係僱傭關係，僅被告對於系爭工程 相關款項，亦有受託支付各該款項之義務。 ４、又查原告與被告之僱傭關係究屬按日計酬亦或按件計酬，被 告陳瑞男於106年4月12日當庭自承：「原告複代理人說我尚 未施工完成，是因為原告陳先生要他們退場，不是我們故意 不做。」顯見系爭工程各部分是否「完工」，對於兩造之權 利義務有重要影響。且參酌被告陳進連之勞務報酬，為65日 ，包含進場前置作業、租屋等工作，並非依原證一契約所列 工項，按實際施工天數核算，顯見原告與被告間，並非如工 程契約書就系爭工程按日核算勞務所得，而係按各部領取「 完工報酬」，惟被告仍受原告指揮監督，並由原告吸收工程 相關費用。核其性質，既非承攬契約，亦非一般按日計酬之 「點工」，而係「按件計酬」之僱傭關係。 ５、實則，原告並無旗下工班，需仰賴他人工班施作系爭工程， 初期希冀被告擔任承包商之角色，惟被告不願負擔自付盈虧 之風險，僅答應單純給付勞務獲取對價，而由原告負擔系爭 工程料件等費用。故雙方折衷下，採取下列方式：原告負擔 系爭工程料件、油料等費用；被告負責施作系爭工程，並負 責工班人力調度與料件採買，與受託代為給付各項費用。而 勞務報酬之給付，依原證一單價分析表所載，按實際完成工 項進度，連同被告代付之費用，核算總額給付。易言之，被 告對於系爭工程料件、油料等費用，無需負擔如同承攬人之 資金風險，對於相關進貨廠商之選擇、工班調度卻有原告充 分授權，亦必須負責事前規劃，顯見被告並非立於如同一般 「點工」之地位，而係類似「承包商」之地位，但不負進貨 資金風險。是以，足認原告與被告間勞務給付關係核屬「按 件計酬」之僱傭關係。 ６、退萬步言，對系爭工程相關費用之花費，被告交付予原告之 計算草稿，不僅無對應單據可供稽核，亦與被告提出之實支 對照表自行核算之工資不符。依該表內容，被告陳進連部分 工資總額竟無法被工作日數整除，顯見被告陳進連並非一般 按日計酬之工人，被告所提之實支對照表並不可採。 ㈢、兩造就系爭工程相關費用之核發，成立委任契約：經查，被 告於歷次訴訟程序中，皆自認其受原告委託，代付系爭工程 相關費用，略以：「被告陳進連：……因為鐵件的尺寸需要 現場丈量，丈量完畢，我就打電話給連凱工程行的老闆，叫 他幫忙加工……原告說壹佰萬元是要付鐵件的錢，但是付鐵 件的錢陳忠正並沒有給我，我也不知道要付多少錢，我只是 代訂而已，連凱工程行帳單也沒有拿給我……」、「被告陳 進連：收據憑證我都有拿給原告，9月14日我有把加油單、 買東西的收據、所有的工資資料拿給陳忠正……」。顯見兩 造除系爭工程施作以外，對於相關款項之給付，係由原告委 託被告代為處理，並依約定被告應整備相關單據向原告說明 ，原告亦先後匯入共一百萬之款項，作為費用之預付，故兩 造就系爭工程相關費用之核發乙事，成立委任契約。 ㈣、原告終止委任被告核發工程相關費用時，被告應返還賸餘預 付之費用： １、按「委任人預付處理委任事務之必要費用予受任人，於委任 關係終止時，如有剩餘，委任人自得請求受任人返還，至於 委任人所付費用之資金來源誰屬，要非所問……又民法第54 0條規定受任人於受任關係終止時，所負報告委任事務進行 顛末之義務，包括計算在內。倘受任人未為報告，委任人無 須先行請求其計算，而得以自己之計算逕行請求給付，受任 人如有爭執，則由法院調查審認之，此參最高法院93年度台 上字第2121號判決之意旨可知。 ２、原告發見系爭工程遲未有進度且被告未核實說明費用之花費 ，遂令被告工班停工，是原告終止委任被告代付工程相關費 用。又委任契約之終止，依上開意旨，受任人負有計算義務 ，負報告委任事務進行顛末之義務。然被告遲未詳細說明系 爭100萬預付款之剩餘狀況，原告亦自行支付訴外人連凱工 程行之鐵件材料費用611,425元，即原告業已對系爭費用預 付與實際支出1,611,425元，明顯超出預算甚多，又未完成 進度，未見被告說明各項花費之細目。 ３、又查委任契約終止後，受任人對於預付必要費用款項，已無 法律上持有原因，應負返還義務。被告既無法核實說明各項 花費之細目，其勞務報酬請求權亦因未完成任何工項而未成 立，故被告屬於無法律上之原因而受有該1,000,000元之利 益，原告得依不當得利請求權請求被告返還1,000, 000元。 ㈤、綜上述，按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者， 債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因 不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償， 民法227條定有明文。被告陳進連自承僅105年9月1日到同年 10月14日進場施作，同年10月14日即申報退場，短短月餘， 亦與施工日誌、現場照片相符，系爭工程均未完工，工程進 度僅20%~30%，被告等人卻領取全部款項拒絕繼續施工，顯 有可歸責對造之事由，致債務不履行，準用民法226給付不 能，並依第256條解除契約，返還100萬元。惟兩造間之契約 不論為雇傭契約或承攬契約，林務局契約單價分析人力工資 全部僅為71萬7,250元，依被證三「特富野古道工資及雜支 紀錄」，被告竟請領100萬8,690元，顯然不當得利，若本院 認兩造間無契約關係，另主張民法第179條之不當得利，請 求擇一判決。 ㈥、另細究被告所提出之105年9月1日至同年10月14日「特富野 古道工資及雜支紀錄」一紙，該紀錄明顯浮報，亦無任何收 據憑證，係被告自行手寫，該證據顯無從為實質證明： １、「特富野古道工資及雜支紀錄」第4項已列搬運車履帶1萬 2,400元，又重複於第6項再列搬運車租金1萬元。 ２、第8項陳進連工資，65天，但9月1日至10月14日不計假日僅 40餘天，豈有工作日卻浮報高達65天？ ３、第9項陳瑞男工資、第10項、第11項、第12項、第13項工資 部分: 9月1日至10月14日，僅有月餘，不計假日僅40餘天， 若扣除假日、扣除颱風天、扣除阿里山地區下雨天數，不足 30日，卻申報高達39天不等，亦無任何收據簽收，明顯違背 常情。 ㈦、對被告抗辯之陳述： １、被告曾到庭自承與原告有契約關係存在：兩造間就系爭工程 之人力部分（材料不計）所約定之契約，皆係原告與被告陳 聰進口頭約定，並無任何書面資料，惟被告於刑事偵查與本 院審理中亦肯認有此契約存在，契約內容為原告委任被告雇 工與管理工程進度，雖無契約書面，但契約仍有效成立，雙 方亦不爭執。 ２、被告陳瑞男和陳進連係父子關係，被告展霖公司之實際負責 人為陳進連，實際運作者皆係由被告陳進連主導，其到庭時 亦自承：「…因為陳瑞男是讀建築科系，所以他自己在標工 程，我一直拜託陳瑞男幫陳忠正做施工計畫、品管計畫，一 些文書上的事情就是一些報表等，後來陳瑞男說好要幫陳忠 正，陳忠正就叫他老婆在他家拿十五萬元給我，叫我先做， 我就開始幫他進行，105年9月1日可以開工，我就把工班叫 進去，然後找房子，工人要住的，工地也順便開工，工作也 從9月1日開始做，做到10月14日，因為9月1日我有說工人一 進去就要準備錢，每日的開銷都要準備，後來9月1日或2日 有匯一筆50萬元到我帳戶，我做到差不多9月底將近10月… 」等語，可見自承有與原告有口頭約定之事實，兩造間有契 約關係，被告亦已收受100萬元。但被告等人抗辯已施工完 成交付單據等情云云，原告予以否認；被告自應就確實有僱 傭工人施工、實際施作、各項確實支出人、時、地、物及完 工程度為舉證，被告迄今未提出施工內容、施工日誌或收支 憑證收據，無法舉證，其抗辯顯不足採。 ３、被告提出之照片，多為施工前舊步道之照片，並未拆除舊步 道，鋪設新步道，系爭工程未施工完成。況且，證人即現場 監造於偵查時證稱：105年9月1日到10月14日，被告只工作 至同年10月14日即行申報退場，短短月餘，亦與施工日誌、 現場照片相符，系爭工程均未完工，更足證被告抗辯已完工 顯不足採。 ４、被證三之實支對照表中，各人之工資核算，與原證五或其他 證人之證詞有所出入 ⑴、查原告先前要求被告說明各項費用支出之始末與細節，被告 因而提出原證五之核算草稿，然本件被告所提被證三「9月1 日至10月14日特富野古道工資及雜支紀錄」，各人之工作天 數不僅與原證五相矛盾。 ⑵、又查被告陳瑞連之工資竟無法整除工作日數，其與被告陳瑞 男之工作日數，超出其他人之工作日數甚多（被告陳瑞連65 天、被告陳瑞男50天），與本件106年9月26日言詞辯論程序 中，證人之證詞有所出入。（問：你是否記得是誰拍照？證 人許慧卿：陳瑞男，他一星期進去二、三次，他通勤沒有跟 我們一起住。問：陳瑞男是否每次去都有拍照？證人許慧卿 ：我有看過他拍照，但是他沒有每天去，也沒有每次拍照。 ） ⑶、末查訴訟程序進行中，各證人證稱總工程期間大約30、40日 左右，核與原證五所列工作日數最長者之35.5日相符，何以 被告陳瑞連工作日數長達65天？被告陳瑞男工作日數長達50 天？顯有疑義。 ㈧、聲明： １、被告應連帶給付原告36萬5,160元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ２、訴訟費用由被告負擔。 ３、原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯則以： ㈠、原告標得系爭工程後，原告負責人之配偶陳忠正向被告陳進 連表示無工作班底，拜託並要求被告陳進連協助代為雇工進 行施工及管理工作，原物料則由原告自行採購供施工之用。 被告陳進連應允後，經找齊施工人員及備妥工具後，於105 年9月1日進場施工及管理，有現場工作完成之照片可佐。原 告所言並非事實，原告為謀取非分之財，昧著良心，無所不 用其極，將標得工程項目，虛列其工程，只需71,725.20元 之不實報表，欲製造縱使被告入場工作，受領之款項支付工 資後，仍有90餘萬元之餘款，又不依原告要求支付訴外人連 凱工程行之鐵件價款，令被告受有上開所主張之不當得利， 實際上兩造間並無訂立承攬契約或有任何之委任、僱傭關係 存在。 ㈡、兩造間確無「口頭」契約存在，按契約之成立，當事人有要 約之意思表示，另一方當事人對要約給予承諾，當事人間契 約方成立，民法第153條定有明文。系爭工程項目繁多，原 告對人力派遣僱用部分之契約金額前後主張不符，對契約成 立之必要之點之「價格」在所提出資料中就已如此混淆不清 ，兩造間焉有可能意思一致而成立「口頭」契約？被告等人 迄今從無自承與原告有契約關係之存在。 ㈢、被告等人基於朋友立場答應原告協助尋找工人施工及處理工 地事宜後，自8月11日起即為招工及為該工程之前置作業， 日夜奔波尋找工人及住宿租屋事宜，為增進施工效率，亦提 供自有之搬運車、電動工具、發電機及一般所需工具供原告 使用。更因原告負責人之配偶陳忠正不會製作施工企劃書及 品管計畫書，故由被告陳瑞男代為製作呈報建造單位，為此 必須經常往來工地（來回一趟420公里）為工程進度及現場 施工狀態照相後做成日報表供原告應用。後原告負責人之配 偶陳忠正請其太太在其住所拿15萬元予被告陳進連並請先行 施作，被告陳進連及所雇請之工人自105年9月1日入場至105 年10月14日止均連續施工，原告曾於9月1日或2日、10月2日 分別匯50萬元、35萬元至被告陳進連帳戶內，直至105年10 月14日中午，原告負責人之配偶陳忠正前往工地時，已知系 爭工程因標價不好必將虧損，欲將之轉嫁他人，要求被告等 人承包系爭工程，但被告知悉工程標價不好，遂一口回拒， 原告竟惱羞成怒，要求被告等人立即退場，身為受雇工頭， 自得聽命行事，遂於是日工作結束後，立刻打包退場。 ㈣、因系爭工程之工地由被告陳進連協助原告處理，而鐵件之尺 寸需現場丈量，待丈量完畢後，即電請訴外人連凱工程行加 工，原告負責人之配偶陳忠正即自行叫車運至工地，運第二 車時，訴外人連凱工程行將帳單交付予原告負責人之配偶陳 忠正，因當初下定鐵件便表明係原告負責人之配偶陳忠正之 系爭工程所需。 ㈤、綜上，被告將受領款100萬元支付施工之工資、便當、住宿 、車輛、工地發電機油料、手動工具費用及管理等費用，猶 不足3萬5,000元，被告絕無不當利得。惟原告竟認為100萬 元亦包含鐵件費用，而原告並無給付鐵件費用，被告陳進連 僅係協助代訂，亦不知該筆費用之金額。訴外人連凱工程行 之負責人亦知悉該筆費用係由原告給付。至於原告提出之工 程標案單價分析表與被告無關，因被告並未向原告承包，系 爭工程完工與否與被告等人無關。退萬步言，倘兩造間有僱 傭關係，系爭工程之工項未完工，亦因原告下令停工所導致 。 ㈥、若如原告所主張兩造間係按件計酬之類承包商僱傭關係，則 何以被告於工地施作，工作正常無異、無違失下，原告能下 令被告之工班停工、退場？顯見並無按件計酬，將人力工程 轉包與被告之情事，原告仍為系爭工程之完全承包商，主導 系爭工程之一切。若人工部分已轉包給被告，依工程施作無 違失情況下，原告絕無權下令工班停工退場。而工地停工引 發僱傭糾紛係工程界頗為忌諱之事，原告如此無所顧忌，下 令停工，而又未引起工地糾紛，主因為原告明知被告等工班 僅係按日計薪，以工換酬之工人，雇主若下令停工退場，只 得服從，絕不因此引發工地糾紛。原告主張兩造間存有僱傭 、委任契約，復曾主張被告係代為承攬系爭工程之一般技工 與普通工之人力派遣僱用部分，自相矛盾。 ㈦、至於原告質疑105年9月1日至同年10月14日期間有44天，實 際做30天左右一事；但山區情況不同，只要工人進去每日就 需正常工作，下雨天亦需工作，參酌偵查時之證人證述內容 ，而提報65天係自105年8月11日開始，即需進場前置作業、 找工人等，且所使用之工具需至現場了解，因此要先租屋， 否則無法施作。另外，被告陳瑞男協助處理施工計劃書等事 宜，須於105年9月1日進場開工前處理好，且每星期要到現 場兩至三次照相、紀錄施工日誌，均需計算工作天，非日曆 天，故送交業主之施工日誌與現場施工之工數不同，因一天 24小時下雨逾20公厘可展延工期一天，但工人仍有進場施作 ，並請參考嘉義地方法院檢察署檢察官106年偵字第2241號 不起訴處分書。 ㈧、105年9月14日曾將加油單、購物收據、工資資料交付予原告 負責人之配偶陳忠正，而原告為節省稅捐並無加保勞保，亦 無工資申報單，均為手寫之單據，遂將每日計工之單據撕予 原告負責人之配偶陳忠正。而搬運車部份，因路程遙遠，一 天要走三十幾公里，履帶走到壞掉，而需更換，故有1萬2,4 00元之更換履帶費用，車台亦變形、傳動軸及煞車有故障要 送修，故有記載一筆1萬元修車費，但當時係記載為租金， 上開1萬2,400元的單據已交付原告負責人之配偶陳忠正。 ㈨、原告當初刻意隱匿原證五相關資訊，被告僅能依記憶所及製 作並提出105年9月1日至同年10月14日特富野古道工資及雜 支紀錄，原告仍據此為主張，自屬失當，欲故意製造被告有 浮報支出之假象，偏離事實。因此，應以原證五為計算基礎 。 ㈩、聲明： １、駁回原告之訴及假執行之聲請。 ２、訴訟費用由原告負擔。 ３、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院之判斷： ㈠、被告陳進連確受訴外人陳忠正之委託，施作系爭工程，被告 陳進連並有從陳忠正處收受100萬元，且2人有達成協議要用 於系爭工程之上，嗣後原告向被告展霖公司寄送存證信函表 示解除契約，業經被告展霖公司所收受，此為兩造所不爭執 ，並有行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處106年3月27 日嘉育字第1065240467號函及檢附工程招標文件、契約書、 監工報表、施工照片、結算驗收證明書、存證信函及回證影 本各1份等文件（見本院卷㈠第193頁至第333頁），堪可認 定。 ㈡、是本件爭點在於：１、本件原告成立契約之對象為何人？２ 、本件兩造所成立之契約為何？原告是否有合法解除契約？ 是否得依契約或解除契約後之不當得利法律關係請求返還部 分或全部價金？３、本件被告受領該100萬元是否無法律上 之原因？原告可據此依不當得利法律關係請求返還？４、原 告得請求之金額為何？分述如下； １、本件與原告成立契約者，應為被告陳進連： ⑴、原告係主張契約解除後之不當得利請求權，是本件首應探討 者在於，與原告成立契約者，究係被告陳進連，或係被告展 霖公司，或係被告陳瑞男，或係前揭3人中之2人以上？ ⑵、原告於本院言詞辯論時主張本件契約係由被告陳進連代表被 告展霖公司與原告所訂立，並主張被告陳進連為被告展霖公 司實際負責人，為被告陳進連、陳瑞男所爭執，經查： ①、按公司係屬法人，與自然人係屬不同之人格關係，而臺灣民 間所稱之公司負責人，就民事法之概念而言，係屬公司代表 人，其代表公司成立任何契約關係，就該契約所應負之權利 義務關係，仍為公司與契約相對人2人間之法律關係，除民 法或公司法對代表人與相對人之權利義務有特別規定外，要 不能以公司代表人代表公司成立契約，即認定公司代表人對 該契約同負權利義務關係。 ②、是以，本件就原告所主張其契約關係係成立於被告展霖公司 與原告之間，則被告陳瑞男及陳進連，就原告前揭主張而言 ，對該契約並無任何之權利義務關係，合先敘明。 ③、又觀之原告給付之15萬元現金及先後匯款50萬元及35萬元， 其收受之對象均為被告陳進連，業據被告陳進連所不爭執， 並有京城銀行便民臨櫃交易憑證影本2份在卷可稽（見本院 卷㈠第35頁），又依據原告之主張，係被告陳連連向陳忠正 表示其可以承做系爭工程，是就意思表示之成立與價金之給 付對象均係被告陳進連，是可知契約意思表示之成立對象應 為被告陳進連。 ④、是有疑義者，在於被告陳進連究竟係自行與原告訂立契約， 亦或是代表被告展霖公司與原告訂立契約？原告雖主張被告 陳進連為展霖公司實際負責人，然為被告3人所否認，且依 據105年4月15日之有限公司變更登記表（見本院卷㈠第57至 68頁），被告展霖公司僅有一名董事，係為被告陳瑞男，並 未有被告陳進連之姓名記載於其上，則對於被告陳進連是否 為被告展霖公司負責人一節，自應由原告負舉證責任，然原 告自始至終均未舉證證明被告陳進連係屬被告展霖公司實際 負責人，就此事實真偽部分舉證責任之不利益應歸諸於原告 ，是可認原告訂立契約之對象係為被告陳進連。至被告陳進 連是否使用被告陳瑞男或被告展霖公司之班底從事系爭工程 施作，係為被告陳進連與被告陳瑞男與被告展霖公司間之契 約關係或私人情誼，當不可以被告陳進連係被告陳瑞男之父 ，即直接推論被告陳進連係為被告展霖公司之實際負責人。 ⑶、綜上所述，原告主張系爭契約成立之對象為被告展霖公司乙 節，顯非可採。本件與原告成立契約者為被告陳進連。 ２、本件原告解除或終止契約之意思表示並未生效： ⑴、本件契約成立於原告與被告陳進連之間，則原告為契約相關 法律行為或權利義務之主張或意思表示，自應向被告陳進連 為之，若向第三人為之，除非該第三人係被告陳進連之代理 人，否則該主張或意思表示，自無法對被告陳進連生效。 ⑵、被告陳瑞男、被告展霖公司部分：系爭契約之成立對象既係 被告陳進連，原告對被告展霖公司解除系爭契約並不生效力 ，是原告自不得以不完全給付之民法第227條準用第226條， 並依民法第256條對被告陳瑞男、展霖公司解除契約，請求 依照契約法律關係返還該100萬元，又該100萬元之受領對象 既為被告陳進連，原告亦不能據此向被告陳瑞男及被告展霖 公司請求返還不當得利。 ⑶、被告陳進連部分：系爭契約之成立對象既係原告與被告陳進 連，原告欲解除契約，其意思表示應到達之對象應為被告陳 進連，然本件原告解除契約意思表示之送達對象係為被告展 霖公司，有前揭送達證書及存證信函在卷可查（見本院卷㈠ 第41至45頁），該意思表示對被告陳進連自不生效力，該契 約仍為有效存在，是原告自不得以解除或終止契約後之返還 義務條款或係不當得利法律關係向被告陳進連請求返還該 100萬元。另被告陳進連既與原告尚存有契約關係，其受領 該100萬元即有法律上之原因，原告亦不能以兩造間並無契 約為由，依不當得利法律關係請求返還。 ３、原告另主張，被告施作系爭工程實際並未支出至100萬元等 情，就其多餘之部分應屬不當得利等語： ⑴、按契約與不當得利，雖皆屬於債之發生原因，惟二者之請求 權並不能相容。前者之請求權乃基於一定契約而生之某種給 付的權利，後者乃無法律上原因而受利益，致他人受損害； 倘當事人間有契約關係存在，則一方因他方之給付受有利益 ，即屬有法律上之原因，殊無由當事人就同一原因事實，同 時以契約及不當得利作為請求權基礎而為請求之餘地（最 高法院105年度台上字第1369號判決）。 ⑵、本件契約係屬承攬契約： ①、稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允 為處理之契約；稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不 定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者 ，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作 完成，給付報酬之契約。民法第528條、第482條、第490條 分別定有明文。又承攬及僱傭與委任之區別，在於出資人是 否有監督關係，倘出資人不具監督關係，且將事務交由他人 處理，則出資人與該他人即屬承攬關係。 ②、原告主張本件所訂立之契約應屬委任及按件計酬之僱傭契約 云云，經查： Ａ、本件契約係為原告與被告陳進連所訂立，業如前述，其所約 定之內容係為被告陳進連施作系爭工程，而本件判斷契約究 竟是否為僱傭關係之關鍵，在於原告對系爭工程是否有指揮 監督權。 Ｂ、查原告雖向林務局承包工程，然被告陳進連又向原告取得系 爭工程施作權，此為兩造所不爭執，就一般實務慣例而言， 原告與被告陳進連之關係即所謂俗稱之大包與小包，定性上 較屬於民法上之承攬契約。 Ｃ、再就監督關係言之，本件原告將系爭工程交與被告陳進連施 作後，除證人證述偶爾到場觀看有無施作，及詢問工程進度 外，對於系爭工程本身並未具體指示如何施作，此據證人陳 進參於本院言詞辯論時證稱：我有印象林務局會進來視察工 程等語（見本院卷㈡第142頁）；證人吳信定於本院言詞辯 論時證稱：就算業主來監工，我也不知道是業主來等語（見 本院卷㈡第145頁）；證人蘇威銘於本院審理時亦證稱：我 有看到陳忠正在外面三次等語（見本院卷㈡第153頁），由 上開證人所述並無法證明陳忠正就系爭工程得以直接指揮監 督，且原告並未舉出其他證據證明被告陳進連係受原告指揮 監督，再者，原告於本件案件開始之際，曾主張本件係屬承 攬關係（見本院卷㈠第80、191頁），亦與其之後之主張不 符。而本件觀之系爭工程之施工過程，原告並未有何指揮監 督關係，此據原告於訴訟中主張其工程內容未完成即離開等 語自明（見本院卷㈠第191頁）。原告就系爭工程既無指揮 監督關係，且又主張因該工程給付被告陳進連之100萬元係 屬未完工且應繼續施工，是系爭契約應屬承攬契約。 Ｃ、另被告陳進連雖否認本件工程係屬承攬關係，然被告陳進連 係負責現場人力調配，指揮，以及機具等設施，而觀之系爭 工程，且於105年9月1日至10月14日僅有被告陳進連雇工進 場為系爭工程全部之施作，並處理工地事務，且包含工地現 場照相等情，都由被告陳進連或其所雇用之工人為之，是以 ，足認被告陳進連承做系爭工程係屬承攬契約，並非僱傭契 約。 ③、綜上所述，原告主張系爭契約係屬委任及案件計酬之僱傭契 約部分，難謂可採，本件原告與被告陳進連成立者係屬承攬 契約。 ⑵、本件既屬承攬契約，且契約並未合法解除，原告自不得依不 當得利法律關係請求被告返還： ①、本件原告給付被告陳進連100萬元，既係基於承攬契約之法 律關係，則該100萬元即屬承攬契約之報酬或是必要費用之 一部，倘若被告陳進連未施作完成或是施作有瑕疵，則原告 應透過承攬契約法律關係向被告陳進連請求，自不另依不當 得利法律關係向被告陳進連請求。 ②、另若被告陳進連所施作之工程價值或實際支出不及100萬元 之價值，此部分原告本應循承攬契約之法律關係加以主張， 除合法終止契約外，自不得循不當得利法律關係加以主張， 蓋因承攬契約係指約定相當之報酬而為一定工作之完成，與 所謂僱傭契約中之需按日計酬與按件計酬之概念不同，是以 ，本件原告主張就未支出之部分應屬不當得利乙節，顯非可 採。 ③、是以，本件原告與被告陳連進間之承攬契約法律關係並未合 法解除，原告自不得本於不當得利法律關係向原告請求之。 四、綜上所述，本件原告依據不當得利法律關係，請求被告3人 連帶給付36萬5,160元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，然本件被告陳進連受領該 100萬元尚有系爭承攬契約上之原因，又被告展霖公司及陳 瑞男並非系爭契約當事人，且未受領該100萬元，亦非不當 得利請求權之對象，從而，原告之請求，屬無理由，不應准 許，應予駁回之。 五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁 回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，核於本 件判決之結果均無影響，爰不一一指駁，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 16 日 民事第一庭 法 官 唐一侼 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對 造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提 起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利 益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴 審裁判費。 中 華 民 國 107 年 1 月 17 日 書記官 黃妍爾