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臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　 106年度重訴字第70號 原　　　告　蔡蘇阿葉 訴訟代理人　蔡宏毅 　　　　　　楊昌禧律師 被　　　告　蔡宏斌 　　　　　　謝月淑 訴訟代理人　汪玉蓮律師 複代理人　　汪銀夏 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107 年11月9 日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。 被告蔡宏斌應協同原告就兩造之合夥飼料生意進行清算。 原告其餘備位之訴駁回。 訴訟費用由被告蔡宏斌負擔三分之一，餘由原告負擔。 事實及理由 甲、程序事項： 壹、按民事訴訟法第51條第1 項規定：「對於無訴訟能力人為訴 訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權， 恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別 代理人。」同條第4 項規定：「特別代理人於法定代理人或 本人承當訴訟以前，代理當事人為一切訴訟行為。但不得為 捨棄、認諾、撤回或和解」。原告主張因被告辯稱其因罹患 帕金森氏症，目前屬無訴訟能力人云云，故訴訟代理人蔡宏 毅聲請本院為原告選任特別代理人等語。惟查，據證人朱信 旭於本院審理時到庭證述「蔡蘇阿葉去台中後，我每個禮拜 都有去看她，蔡蘇阿葉意識清楚，她想要把她的錢要回來」 等語（本院卷三第94至95頁）。本院認原告既未經監護宣告 ，且其意識清楚，尚難認其為無訴訟能力人，自無選任特別 代理人之必要，先予敘明。 乙、實體事項： 壹、原告起訴主張： 一、先位之訴： ㈠、緣原告在嘉義縣布袋鎮復興里住處經營飼料生意，並在布袋 鎮農會設立第0000000 號帳戶，作為經營飼料生意之專戶， 一切收支均由此帳戶進出，由於原告不識字，故將記帳工作 交由長媳即被告謝月淑負責，並將帳戶存摺、印鑑、帳冊及 相關憑證，交由被告謝月淑保管。惟近二、三年來，原告之 健康狀況較差，為此，委由次子蔡宏毅多次向被告謝月淑要 求查看帳簿，被告謝月淑均藉詞拖延，經原告再三追問，被 告謝月淑始向原告陳稱，民國103 年結餘新臺幣（下同） 1,090 萬元等語，此有被告謝月淑出具之便條紙可稽。 ㈡、原告於104 年12月2 日向布袋鎮農會聲請列印原告設在該農 會第0000000 號帳戶自90年1 月1 日至104 年10月31日止之 交易明細表，發現原告前開帳戶內並無被告謝月淑所稱之結 餘款項1,090 萬元，且該帳戶至104 年10月29日止之餘額僅 為3,239元。 ㈢、原告於105 年1 月5 日委請律師定期催告，請求被告謝月淑 於函到後七日內將結餘款項匯入原告設在布袋鎮農會之前開 帳戶內，並將農會存摺、印鑑、帳冊、相關憑證，及應收帳 款明細等交還原告，惟被告謝月淑竟拒不交還。經查被告謝 月淑係與其夫即被告蔡宏斌共同以原告前開帳戶之款項向飼 料工廠購買飼料，於出售飼料取得貨款，將該貨款共同侵占 入己，或存入被告蔡宏斌另於布袋鎮農會開設之帳戶內。 ㈣、被告共同將原告之前開結餘款項予以侵占，致侵害原告之權 利，原告自得依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項規定 ，請求被告應連帶賠償原告。如被告謝月淑主張原告將記帳 工作交由伊負責，被告蔡宏斌幫忙處理飼料生意，雙方有委 任關係，並非侵占，惟按當事人之任何一方，得隨時終止委 任契約，民法第549 條第1 項定有明文，原告自得隨時終止 委任契約，茲以本訴狀繕本之送達被告等2 人，作為終止委 任契約之意思表示，被告於委任契約終止後，亦負有將前開 結餘款及持有之款項返還原告之義務。 ㈤、並先位聲明：1.被告應連帶給付原告1,090 萬元，及自本起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利 息。2.訴訟費用由被告連帶負擔。3.原告願供擔保，請准予 宣告假執行。 二、備位之訴： ㈠、縱認原告與被告蔡宏斌係合夥共同經營飼料生意，因原告與 被告蔡宏斌就系爭飼料生意合夥並未定有存續期間，而原告 因年事已高，健康狀況較差，無力繼續共同經營飼料生意， 且同前所述，被告蔡宏斌亦有將飼料貨款挪為已用之情形， 為此，原告爰依民法第686 條第1 項之規定聲明退夥，並以 本訴狀繕本之送達作為聲明退夥之意思表示。 ㈡、合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，合夥人 若只剩一人，則其存續要件即有欠缺，合夥自應解散而進行 清算，原告聲明退夥後，系爭飼料生意合夥之合夥人僅剩被 告蔡宏斌一人，依前揭說明，系爭飼料生意合夥自應解散而 進行清算。同前所述，系爭飼料生意合夥依法應解散而進行 清算，因此，原告依民法第694 條第1 項規定，自得請求被 告蔡宏斌協同辦理清算合夥財產。 ㈢、本件系爭飼料生意合夥於原告聲明退夥後，依法應解散而進 行清算，惟尚未辦理清算，原告固不得就原來出資或利潤為 返還或給付之請求，然原告既請求被告蔡宏斌應協同原告辦 理清算系爭飼料生意合夥財產，並於清算完畢後，就賸餘之 財產被告蔡宏斌應依1/2 之比例，返還原告合夥出資額及利 益分配額，依前揭說明，此屬民事訴訟法第245 條所規定之 一訴請求計算並請求被告本於該法律關係而為給付之情形， 因此，就原告請求被告蔡宏斌協同辦理清算兩造之系爭飼料 生意合夥財產部分，應依民事訴訟法第382 條規定先為一部 判決，俟判決確定後，由被告蔡宏斌任意協同辦理或依強制 執行行為合夥財產清算之計算報告後，再就原告其餘請求是 否有理由為裁判。 ㈣、另系爭飼料生意合夥財產於103 年結餘1,090 萬元，經歷2 、3 年之經營，其結餘應逾1,090 萬元，因原告與被告蔡宏 斌共同經營系爭飼料生意，僅係向上游廠商健丞飼料股份有 限公司（下稱健丞公司）購買，嗣將飼料出賣予下游客戶， 惟飼料係直接由健丞公司派車直接載運至下游客戶處，而向 下游客戶收取之款項，用以支付健丞公司之貨款後，所餘即 為收益，是系爭飼料生意合夥實無負債，所生之管理成本及 費用亦屬有限，因此，系爭飼料生意合夥之財產，依民法第 697 條清償合夥債務後，其數額應逾103 年結餘之1,090 萬 元，故原告於合夥清算完畢後，按1/2 比例取得之合夥出資 額及利益分配額至少為545 萬元。 ㈤、並備位聲明：1.被告蔡宏斌應協同原告就兩造之合夥飼料生 意進行清算。2.前項合夥財產清算完畢後，剩餘之財產被告 蔡宏斌應依二分之一之比例返還原告合夥出資額及利益分配 額。3.訴訟費用由被告蔡宏斌負擔。 貳、被告答辯以： ㈠、103 年3 至12月健丞飼料有限公司出具之送貨通知單戶名均 載「蔡宏斌先生」，故飼料生意負責人是蔡宏斌，且蔡蘇阿 葉於104 年即已將飼料生意全部交由蔡宏斌接手，是自104 年起由蔡宏斌及謝月淑實際經營料生意。謝月淑與蔡蘇阿葉 間於106 年8 月3 日兩人並無委任關係。104 年2 月26日至 7 月31日匯出款項至健丞飼料有限公司支付飼料貨款金額達 4,909 萬470 元，遠超出前揭結餘之1,090 萬元。 ㈡、蔡蘇阿葉與蔡宏斌並非合夥關係，因蔡宏斌才是飼料生意之 負責人，並無退夥及清算問題。如前所述104 年起飼料生意 全由蔡宏斌及謝月淑實際經營，付上游廠商健丞公司之飼料 款即高達4,909 萬470 元，早已超過103 年結餘之1,090 萬 元。並聲明：1.原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。 3.若受不利判決願供擔保，請准宣告免假執行。 參、本院之判斷： 一、先位之訴： ㈠、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。數人不 法侵害他人之權利者，負連帶損害賠償責任，民法第184 條 、第185 條定有明文。再按侵權行為之成立，須行為人因故 意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法 性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵 權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負 舉證責任。本件原告主張其在布袋鎮農會設立第0000000 號 帳戶（下稱系爭帳戶），作為經營飼料生意之專戶，而其 103 年尚有結餘款1,090 萬元。被告謝月淑與其夫即被告蔡 宏斌共同以原告前開帳戶之款項向飼料工廠購買飼料，於出 售飼料取得貨款，將該貨款共同侵占入己，或存入被告蔡宏 斌另於布袋鎮農會開設之帳戶內，經原告於104 年12月2 日 向布袋鎮農會聲請系爭帳戶自90年1 月1 日至104 年10月31 日止之交易明細表，發現系爭帳戶內並無結餘款項1,090 萬 元，且該帳戶至104 年10月29日止之餘額僅為3,239 元，是 被告二人應連帶負侵權行為之損害賠償責任云云，惟為被告 二人所否認，並以前揭情詞至辯。從而，原告自應就其主張 被告二人有故意侵權行為致其受有損害乙節，負舉證責任。 ㈡、原告固主張其所有之系爭帳戶於103 年有結餘款1,090 萬元 ，並提出被告謝月淑出具之便條紙為據。惟查，觀之系爭帳 戶自84年1 月20日至104 年10月29日止之交易明細，系爭帳 戶為84年1 月20日新開戶，於上開期間系爭帳戶之交易有現 金存入領出、轉帳匯入匯出、水電費支出、電話費支出、代 收款等交易項目，足認系爭帳戶尚非單純作為飼料生意進出 貨款項之用。而系爭帳戶於103 年12月29日電匯1,774,330 元、104 年7 月6 日電匯2,000,030 元、104 年8 月24日轉 帳720,000 元，合計金額4,494,360 元至健丞飼料公司等情 ，有系爭帳戶交易明細在卷可稽（見本院卷一第19至34頁、 卷三第9 至73頁）。復據被告謝月淑提出計算1,090 萬元之 統計表（本院卷二第215 頁），係以原告所有系爭帳戶104 年2 月17日之存簿餘額313 萬4,439 元；定存解約金599 萬 8,695 元，已分別於104 年5 月14日、同年6 月29日入帳； 遠期支票47萬，已於104 年4 月29日、同年5 月13日、同年 6 月12日入帳、客戶代收貨款129 萬9,600 元為其計算基礎 （見本院卷二第216 至第221 頁）。惟上開計算未將系爭帳 戶尚有其他交易項目支出扣除，亦未將上開於104 年7 月6 日電匯2,000,030 元、104 年8 月24日轉帳720,000 元之支 出健丞公司飼料貨款扣除。是本院無從僅以上開便條紙上僅 記載「103 年結餘1,090 萬元」等語（本院卷一第17頁）， 即逕認原告所有之系爭帳戶有結餘款1,090 萬元之情事存在 。是原告僅依據系爭便條紙泛稱其系爭帳戶有餘款1,090 萬 元，然迄至本院言詞辯論終結前，均未見其依據上開交易明 細之交易項目之收入、支出計算舉證其有結餘款1,090 萬元 ，本院自難採信其主張為真。 ㈢、又被告蔡宏斌基於飼料經營之營運所需，尚陸續於104 年2 月26日起至7 月31日合計支付1,706 萬5,470 元至健丞飼料 公司，以供支付飼料貨款，有健丞飼料股份有限公司貨款明 細影本可參（本院卷二第222 頁）。則難認被告蔡宏斌、謝 月淑主觀上有侵占原告系爭帳戶內款項之故意侵權行為。而 迄至本院言詞辯論終結前，原告亦均無法舉證其提出之系爭 帳戶交易明細所列交易項目之收入扣除支出後有餘款1,090 萬元之事實，及被告蔡宏斌、謝月淑於何時日將系爭帳戶內 何筆餘款轉入其個人帳戶內，是尚難僅憑上開手寫便條紙， 即逕行推論被告有故意侵權行為存在。從而，原告此部分之 主張，洵屬無據。 ㈣、又原告另主張因其不識字，故將記帳工作交由被告謝月淑負 責，被告蔡宏斌幫忙處理飼料生意，雙方有委任關係存在云 云。惟按稱委任者，則謂當事人約定，一方委託他方處理事 務，他方允為處理之契約，民法第528 條定有明文。是委任 之目的，在一定事務之處理，除當事人另有約定外，得在委 任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法， 以完成委任之目的。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應 先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張 之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字 第917 號判例意旨參照）。查被告蔡宏斌既否認雙方有委任 關係存在，並以其為飼料生意之負責人等詞置辯。且其於本 院審理時陳稱「飼料行由我太太協助，其從事聯絡飼料廠」 等語（本院卷三第98頁）。復據證人郭蘇甚於本院審理時證 述：「我有協調說要薪水2 萬元及年終獎金10萬元」等語（ 本院卷三第87頁）。證人朱信旭證述「原告有請謝月淑兼任 會計、出納及一般行政工作」等語（本院三第93頁）。是於 被告蔡宏斌辯稱其為飼料生意負責人，原告又無法舉證其有 授權被告蔡宏斌處理一切事務之情形下，即難認原告與被告 蔡宏斌有委任關係存在。再衡諸上開證人證述被告謝月淑為 從事會計、出納及一般行工作，尚難認被告謝月淑有經原告 授權就飼料生意有獨立處理一定事務之權限存在。是原告主 張依民法委任之法律關係，請求被告二人返還1,090 萬元之 款項，洵屬無據。 二、備位之訴： ㈠、按民法所稱之合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同事 業，分享其事業所生之利益，或分擔並分享事業所生損益之 契約，各合夥人除以金錢、其他財產權、勞務、信用、或其 他利益為出資外，必以有利益共同分享或損益共同均霑之利 害關係存在，始得謂為互約出資以經營共同事業之合夥，此 觀同法第667 條、第676 條及第677 條之規定自明（最高法 院97年度台上字第17號判決參照）。 ㈡、原告主張與被告蔡宏斌係合夥共同經營飼料生意一節，為被 告蔡宏斌所否認。查系爭飼料生意經營，原係原告之夫即訴 外人蔡正一所經營，此為原告所自陳在卷（見本院卷三第 5 頁民事準備書㈡狀），復為被告蔡宏斌所不爭執。又據證 人李國居於本院審理時證稱：「飼料生意是一個家族企業， 他們都是掛在一起，若是蔡宏斌接到電話是透過謝月淑叫貨 ，蔡蘇阿葉接到電話也是透過謝月淑叫貨」等語（本院卷三 第80頁）。證人郭蘇甚於本院審理時證稱：「蔡蘇阿葉與其 夫蔡正一經營飼料生意時，我曾經拿我的房子借錢給他們作 為資金。蔡蘇阿葉經營飼料生意時，我曾經幫忙帶飼料公司 大卡車到魚塭現場。我大姊（即蔡蘇阿葉）經營的時候，我 沒有領薪水，時間大概是104 年之前10、20年前的事」等語 （本院卷三第85至88頁）。證人朱信旭於本院審理時證稱： 「我曾經幫忙原告經營飼料生意，客戶會從我們家叫飼料， 我們會幫忙接電話，並包飼料給客戶。我與弟弟朱信穎曾經 借錢給蔡蘇阿葉，那些錢是我母親的保險金，因為蔡蘇阿葉 需要現金週轉經營飼料生意。蔡蘇阿葉一直在管錢，飼料行 的客戶訂購及追討貨款都是蔡蘇阿葉在管的」等語（本院卷 三第93、100 頁）。證人朱正良於本院審理時證稱：「我在 健丞飼料股份有限公司任職，已任職16年。蔡宏斌是健丞飼 料公司的經銷商。健丞飼料公司送貨給蔡宏斌，蔡宏斌是經 銷商負責人。我沒有與蔡蘇阿葉有接洽過。蔡宏斌的經銷商 之前沒有商號，大約是兩年前才有商號」等語（本院卷三第 83至84頁）。又被告謝月淑於105 年1 月20日委託律師回函 稱「飼料生意為家族事業，係本人公公蔡正一遺留，生前指 定蔡宏斌繼續經營，輔佐母親，以盡孝道，並以母親蔡蘇阿 葉於布袋鎮農會開立之帳戶作為飼料生意收支專戶」等語（ 本院卷二第213 頁）。被告蔡宏斌於本院審理時自承：「我 19歲就在飼料行跟我父親一起做事，我在飼料行負責運送飼 料」等語（本院卷三第97至98頁）。則系爭飼料生意原為訴 外人蔡正一（即被告蔡宏斌父親）與原告所經營。蔡正一於 84年1 月間死亡後，由蔡正一生前指定之長子即被告蔡宏斌 接手家業，繼續與原告共同經營飼料生意，洵堪認定。又查 ，系爭帳戶於84年1 月20日新開戶，已如前述。而上開帳戶 於84年1 月25日至99年11月15日有毛豬款收入39萬2,471 元 、原告經營魚塭收入685 萬9,000 元、出售魚塭收入330 萬 元、政府離牧政策補助款275 萬3,166 元、原告個人國泰人 壽滿期金104 萬7,298 元、原告勞保老年給付231 萬5,600 元等資金，有系爭帳戶交易明細在卷可參（本院卷三第9 至 73頁）。又訴外人郭憲榮即郭蘇甚兒子出具證明書陳稱：「 在84年後由大姨（即蔡蘇阿葉）在新塭農會設立帳號，直到 91年在大姨跟蔡宏斌商量之下由蔡宏斌當健丞公司負責人（ 應係健丞公司經銷商負責人）」等詞（本院卷三第193 頁） 。是衡諸上開證人證述、郭憲榮出具之證明書、系爭帳戶內 資金及告蔡宏斌自承以系爭帳戶作為飼料生意進出貨款項之 用，堪認系爭飼料生意之經營，於蔡正一於84年1月間死亡 後，係由原告於84年1月20日在新塭農會開設系爭帳戶，並 以系爭帳戶內之資金為經營飼料生意之運作、並參與飼料生 意之訂購、追討貨款等事務，被告蔡宏斌則為勞務之出資， 並於91年間與原告商討後，推由其對外為飼料買賣業務之執 行人，而共同經營飼料買賣事業之合夥關係。是被告蔡宏斌 辯稱其係飼料生意之負責人，與原告無共同經營飼料生意， 非合夥關係等詞，自不足採信。 ㈢、又合夥因合夥之目的事業不能完成者而解散，合夥解散後， 應進行清算程序。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其 選任之清算人為之，民法第692 條第3 款、第694 條第1 項 亦定有明文。查原告主張退夥，並以起訴狀繕本之送達為聲 明退夥之意思表示，足認原告對於合夥事務已無共識，主觀 上亦無再繼續經營合夥事業之意思，客觀上亦已移居台中而 未實際經營，已有目的事業已不能完成之情事。從而，原告 主張系爭飼料生意係合夥，而於原告聲明退夥後，依法應解 散而進行清算，被告蔡宏斌應協同原告就兩造之合夥飼料生 意進行清算，洵屬有據，應予准許。至原告主張合夥財產清 算完畢後，剩餘之財產被告蔡宏斌應依二分之一之比例返還 原告合夥出資額及利益分配額之請求。惟按合夥非解散後清 算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了 結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並 不僅限於結算賬目即為完結。故對於合夥之財產在清算未完 結以前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成 數先行償還股本（最高法院18年上字第2536號民事判例可資 參照），是原告請求被告蔡宏斌應依二分之一之比例返還原 告合夥出資額及利益分配額，於合夥尚未清算完畢前，無從 請求被告蔡宏斌，應按其二分之一比例先行返還合夥出資額 及利益分配額，是其所請，洵屬無據。 肆、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項前段、第185 條規定 ，以先位聲明請求被告蔡宏斌、謝月淑應連帶給付原告 1,090 萬元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按 年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其依民法 第694 條第1 項，以備位聲明請求被告蔡宏斌應協同原告就 兩造之合夥飼料生意進行清算，為有理由，應予准許。另聲 明剩餘之財產被告蔡宏斌應依二分之一之比例返還原告合夥 出資額及利益分配額，為無理由，不應准許。 伍、本件兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行、免假執行，因 原告先位之訴敗訴，其假執行請求無所附麗，是原告假執行 聲請併予駁回。又本件因無假執行之宣告，是被告無供擔保 免假執行之必要。另因本件備位訴訟原告雖部分勝訴，然其 先位訴訟係全部敗訴，本院爰依民事訴訟法第79條規定，酌 量情形，認應由原告負擔本件訴訟三分之二訴訟費用、被告 蔡宏斌負擔三分之一訴訟費用，附此說明。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決 結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。 柒、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有 理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，判決如 主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 30 日 民事第二庭法 官 陳婉玉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 11 月 30 日 書記官 蕭惟瀞