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臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　 106年度重訴字第97號 原　　　告 即反訴被告　祥輔建設有限公司 法定代理人　孫啟峯 訴訟代理人　凃國慶律師 被　　　告 即反訴原告　郭哲成 訴訟代理人　陳澤嘉律師 　　　　　　簡大翔律師 上列當事人間給付買賣價金事件，本院於民國107年9月11日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應於原告將嘉義市○○○段○○段○○○○○○地號土地及 其上之嘉義市○○○段○○段○○○○○號房屋即門牌號碼嘉義 市○○路○段○○○號建物交付並移轉登記予被告之同時，給付 原告新臺幣參仟萬元，及自民國一○六年十二月一日起至清償之 日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告以新壹幣壹仟萬元為被告供擔保後，得為假 執行：但被告如以新臺幣參仟萬元為原告預供擔保後，得免為假 執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事 實 及 理 由 壹、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院 ，對於原告提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或 與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴， 非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第 259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。又該條項所稱 之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴 之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審 判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或 作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同 一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或 本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發 生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。 查本件被告於言詞辯論終結前之106年12月8日具狀就原告起 訴請求給付買賣價金提起本訴部分，主張原告就定金新臺幣 （下同）200萬元未給付，而對原告提起反訴（見本院卷第 91頁），請求給付已支付之定金款項。經核其所提反訴標的 與反訴被告於本件訴訟所為防禦方法相牽連，故其提起反訴 合於上揭規定，應予准許。 貳、實體方面： 甲、本訴部分： 一、原告起訴主張： ㈠、兩造就嘉義市○○○段○○段0000○號即門牌號碼為嘉義市 ○○路○段○○○號建物及所其坐落同段168-1地號土地之買賣 契約（下稱系爭契約，該契約所指之標的、建物，下稱系爭 買賣標的），業經本院105年度訴字第14號民事判決、臺灣 高等法院臺南分院105年度上字第193號民事判決、最高法院 106年度台上字第2396號民事判決確定在案。因此，系爭契 約成立且買賣價金為3,200萬元（下稱系爭買賣價金），並 無疑義；依上開說明，被告有依民法第367條交付約定價金 及受領標的物之義務。 ㈡、就系爭契約價金餘款給付之催告部分，原告前曾於104年4月 6日委由律師催告被告應於104年5月8日10時至嘉義市○○○ 路○○○號交付系爭買賣價金尾款3,000萬元，被告均置之不理 ；而原告於106年10月20日委由律師催告被告「請求履行買 賣契約就總價款新臺幣參仟貳佰萬元，先前已給付新臺幣貳 佰萬元，請求給付買賣價金餘款新臺幣參仟萬元」；被告於 106年10月24日委任律師以106年度嘉律字第1024001號函覆 願履行系爭買賣契約並於函到七日內辦理之。原告於106年 10月26日再委由律師催告被告依函文內容依約履行相關事項 。 ㈢、然原告法定代理人孫啟峯依約於106年11月1日上午9點30分 許攜同地政士即鄧招芬代書至被告於嘉義縣○○鄉○○村0 000000號住處辦理系爭買賣價金餘款200萬元之受領，與 預定被告如依期交付餘款3,000萬元同時處理買賣雙方地政 過戶登記所必須之土地及建物所有權移轉物權契約及為辦理 土地及建物所有權移轉物權契約與完稅等相關程序與應繳稅 捐金錢之代收付程序，然被告竟不為給付系爭買賣價金 3,000萬元亦刁難拒絕交付可同時辦理後續相關移轉所需事 項之文件、款項，顯見被告確實刁難不依法院確認之買賣契 約內容辦理。另原告欲交付之系爭房地亦與被告所見無不一 致情形，故被告抗辯買賣契約已因債務人債務不履行而合法 解除等云云均與事實不符。 ㈣、原告已用律師函催告被告應於104年5月8日上午10時至嘉義 市○○○路○○○號交付買賣價金總餘尾款3,000萬元，原告法 定代理人孫啟峯與訴外人孫張英薇於交款同時給付系爭契約 之買賣標的物之所有權狀所有權移轉全部文件，逾期不履行 ，即應付債務不履行責任，並應依民法第203條規定，給付 週年利率5%遲延利息；原告復於106年10月20日委由律師催 告被告「請求履行買賣契約就總價款新臺幣參仟貳佰萬元， 先前已給付新臺幣貳佰萬元，請求給付買賣價金餘款新臺幣 參仟萬元」；原告又於106年10月26日委由律師以台中法院 郵局存證號碼002660號暨律師之京國法律聯合律師事務所函 催告於被告願履行買賣契約日即106年11月1日上午9時30分 攜同地政士即鄧招芬代書至被告於嘉義縣○○鄉○○村00 00000號住處辦理本件買賣價金餘款200萬元之受領，而被 告均置之不理並拒絕給付；故原告屢經催告，被告均未依期 履約，應負遲延責任及自兩造約定於106年11月1日處理系爭 買賣契約履行而未履行之翌日起算之法定利息。 ㈤、又查，關於系爭買賣標的物之範圍即104年1月18日之訂金單 上雖有備註「一般買賣，若獲公司同意買賣即買賣成立，不 同意無息原金退還（不含現場桌椅及電視）」，然其上明載 「嘉義市○○○段○○段00000000000號；房屋門牌：嘉 義市○○路○段○○○號；面積地坪64坪；建坪：141坪並載依 實際權狀為準；總價新台幣參仟貳佰萬元；買方簽章：郭哲 成。並記載1/19日回覆」；是以，依上開文字記載，該訂金 單係為買方郭哲成就買賣標的「嘉義市○○○段○○段0 0000000000號；房屋門牌：嘉義市○○路○段○○○號；面積 地坪64坪；建坪：141坪並載依實際權狀為準；總價新台幣 參仟貳佰萬元；買方簽章：郭哲成。」為買受出價之要約， 即被告對原告為出價要約購買系爭房地。此依民法第95條第 1項前段「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達 到相對人時，發生效力」規定，上開原告之要約依民法第15 4條第1項前段規定「契約之要約人，因要約而受拘束」。而 民法第161條第1項規定「依習慣或依其事件之性質，承諾無 須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約 為成立」。按最高法院19年上字第453號民事判例意旨：「 契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以 過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字 致失真意。」最高法院19年上字第58號民事判例要旨：「解 釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥 字面，致失當時立約之真意。」該訂金單既係為被告就買賣 標的「嘉義市○○○段○○段00000000000號；房屋門牌 ：嘉義市○○路○段○○○號；面積地坪64坪；建坪：141坪並 載依實際權狀為準；總價新台幣參仟貳佰萬元；買方簽章： 郭哲成。」為買受出價之要約，故並無被告所抗辯「兩造系 爭買賣契約為建坪160坪」之事實存在，與其所提之報紙廣 告單無涉。本件依一般經驗法則綜觀上開之客觀具體事實， 被告於104年1月18日所提出之書面訂金單，實為一買賣不動 產書面要約意思表示。故上開被告在104年1月18日之買賣不 動產書面要約意思表示，於原告及法定代理人公司大小章蓋 印文時，上開原告提出之書面訂金要約備註「一般買賣，若 獲公司同意買賣即買賣成立，不同意無息原金退還（不含現 場桌椅及電視）」，可證買賣契約於原告公司大小章蓋印時 ，買賣契約即生民法第153條規定之契約成立效力，並於104 年1月19日兩造依104年1月18日之買賣價金及不動產標的物 成立買賣契約。上開事實，業經判決確定，被告有依民法第 367條規定負給付義務。 ㈥、對被告抗辯之陳述： １、被告抗辯主張民法第373條標的物利益與危險承受負擔之規 定，被告既已認諾「民法第354條有關物之瑕疵擔保規定， 原則上固於危險移轉後始有適用」；則主張危險之內容，已 構成兩造買賣契約何內容的「物之瑕疵」？被告並無就前審 已確定之買賣契約內容「土地及建物所有權移轉物權契約( 不動產標的即嘉義市○○○段○○段0000000000號，門牌 號碼嘉義市○○路○段○○○號建物建坪141坪暨上開建物坐落 之土地即嘉義市○○○段○○段0000000000地號;地坪64坪 )」範圍內有何「物之瑕疵」負舉證責任，謹就無關系爭買 賣契約履行之可約定拆除部分，被告爰引不同之最高法院91 年度台上字第1315號民事裁判要旨主張與其主張「危險除去 拆除」之相反「不拆除擔保」催告；與上開最高法院91年度 台上字第1315號民事裁判要旨完全不同，就本件並無上開最 高法院91年度台上字第1315號民事裁判適用之餘地，亦無法 以此為「同時履行」抗辯。 ２、被告就系爭房地所主張之「違章建築之無法補正瑕疵」並非 系爭買賣契約所記載之「建物坐落之土地（嘉義市○○○段 ○○段000000000號；面積:213平方公尺換算即地坪64坪） 及嘉義市○○○段○○段0000000000號即門牌號碼嘉義市 ○○路○段○○○號建物(主要建材:鋼筋混凝土構造、總面積 :432.77平方公尺，層數:5層;附屬建物用途陽台面積33.27 平方公尺；總面積換算即建坪141坪)」範圍。故嘉義市政府 民國107年3月9日府都建字第10726015 78號函所示本案建物 部分違章建築:1樓前方空地增建、後方廚房外推及2樓、3樓 陽台外推，均非系爭房地契約所約定之建物登記坪數範圍。 而實務上造冊列管與確定已拆除為不同之事實內容，並無無 法交付契約瑕疵存在。 ３、系爭房地確實有建物所有權狀，坪數141坪，雙方均不爭執 ，自興建至核發使用執照，並無違建，而為免屋主之高級房 車淋雨，其所另建前院停車處之上方興建屋頂；何況，銷售 當時即已清楚說明，系爭房地並無被告誤認違建之情形。而 使用執照是市政府審核過，確認無問題才核發，而被告看屋 時，已經是成屋使用執照通過後的正常建築，建照並非系爭 契約註明圖樣內容之依據，兩造亦從未就建照的附圖列為買 賣標的，被告亦從未在買賣前看過建照附圖，故系爭契約本 就以使用執照核發後之成屋狀態看屋及為房屋買賣。 ４、系爭房地雖為參加比賽，因建築美觀之需要，而有如嘉義市 政府函覆內容所載之增加部份，但該部份應不影響原建照及 容積率之使用，被告主張請求嘉義市政府都市發展處違建管 理科為測量，並無必要。 ５、依被告所提錄音譯文第8頁第15-16行「訴訟的事情，所以.. 是直接過戶登記」、被告所提錄音譯文第8頁第18 -20行庚 女（鄧代書）「那就是你付款，他們把產權登記給你，代書 的立場是說，今天就是來用印，你付款，就是去履行這個你 們已交易完成這個，世賢路這個房子」、依被告所提錄音譯 文第9頁第20至21行庚女(鄧代書）「就是你們付款，然後過 戶給你們」、依被告所提錄音譯文第10頁第7行甲男（郭哲 成）「我們也有履行，是你們不賣房子給我們」；故被告就 關於原告為系爭買賣價金之給付催告，原告即依被告於106 年10月24日委任律師以106年度嘉律字第1024001號函覆內容 處理。其後，被告所為之一切作為確實刁難不依法院確認之 買賣契約內容辦理。 ６、證人莊村智證稱「法官：當初你在跟被告介紹剛剛上開兩位 律師所說的增建部分，你到底是怎麼說的？證人：我說這是 二次增建，外推也有跟他講.. 」，故並無被告所稱之未告 知情事。被告違反民法第148條第2項，違反誠實及信用原則 ，因被告既然主張簽141坪之訂金單前，有看到160坪數，被 告已知道不在權狀範圍，證人莊村智亦證稱增建部份在被告 多次看屋都有看到也有指給被告，故被告要求就自己於訴訟 中舉發系爭建物，要求拆除，此部分嘉義市政府已經歷經多 年並無任何排定拆除計畫，而系爭房地如被告要求將增建部 份拆除後履約，依約定價金3,200萬元購買，原告亦可完成 增建部份之拆除，但被告從未在訴訟中主張原告拆除增建後 履行買賣契約，卻一再要求市政府勘查拆除之計畫，原告認 為被告有故意不履行義務外，更以損害原告之方法為調查證 據之聲請。 ７、原告否認系爭房地有任何影響居住安全之情，一般成屋增加 使用空間在交易上是增加交易價值、功能具備，並非減損。 因此，買賣標的坪數所記載之範圍並無違建，至於增加使用 空間部分，則不爭執未為保存登記，不包括於系爭契約內。 若被告不需要此部分，原告亦可將此部分除去。此部分並無 任何不完全給付、物之瑕疵存在等問題。退萬步言，若仍認 為有瑕疵，原告主張瑕疵已告知被告且被告同意購買，瑕疵 已治癒，無解除契約之事由存在。 ㈦、聲明： １、被告應給付原告3,000萬元及自106年11月2日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。 ２、第一審訴訟費用由被告負擔。 ３、願供擔保，請准宣告為假執行。 二、被告抗辯則以： ㈠、被告於104年1月間，經由報紙所刊登之廣告，得知原告之新 成屋建案「樹。無界」（下稱系爭房地），其廣告內容為： 「地64坪．建坪160坪．櫻花庭院．4D魚池．五樓電梯」， 同年1月11日，被告深受該廣告內容所吸引，即前往接待所 賞屋，當時由原告公司業務經理莊村智出面接洽，嗣原告公 司不斷向被告陳稱系爭房地非常搶手，要趕快購買，避免向 隅。於是，被告在同年1月19日先支付訂金200萬元，並簽立 訂金單，被告在簽完訂金單返家後才發現，與原告公司廣告 單所述160坪差異甚大。被告主張依民法第359條規定、不完 全給付及瑕疵擔保、解除契約，請求擇一為有利判決。 ㈡、被告遂於104年12月25日以系爭買賣契約尚未成立為由，訴 請原告返還訂金，嗣106年10月2日經最高法院判決確定。是 以，前開爭執點為系爭買賣契約是否成立？原告收取系爭 200萬元訂金是否無法律上原因？對原告所述之事實，無爭 點效之適用。因爭點效之法理，非延滯訴訟，係禁反言，即 在前案主張之事實，於本案不得反覆主張。前案經列入不爭 執事項部分，並無意見，但在爭執事項以外，法院之訴外裁 判，既無經攻擊防禦，逕列入爭點效，並非實務上見解。從 而，原告於本案主張兩造間系爭買賣契約既已成立，被告應 依約給付買賣價金云云，惟縱使系爭買賣契約成立，原告所 提出之系爭房地建坪僅141坪，與廣告內容所稱160坪有嚴重 出入及系爭房屋有嚴重違建，可證原告所提出之給付不符債 之本旨，被告自有拒絕受領權利及拒絕給付價金。又系爭買 賣契約經被告於106年10月24日委請律師以106年度嘉律字第 1024001號函要求原告公司提出「樹．無界」房地，即坐落 嘉義市○○段○○段○○○號地號土地及門牌號碼嘉義市○○ 路○段○○○號房屋，保證不被拆除之證明。再於106年10月30 日以106年度嘉律字第1030001號函催告原告公司提出廣告內 容160坪無違建之證明資料。惟原告公司遲未提出，故被告 另於106年11月3日以106年度嘉律字第0000000號函通知原告 公司解除系爭房地契約。雙方於106年11月1日對究如何繼續 對系爭買賣契約其他未達成合意之點進行磋商且簽署合約， 從未約定價金給付及系爭房地過戶交付等情，並無原告所謂 利息起算之情事。 ㈢、按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之 規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦 無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第 354條第1項前段定有明文。又民法第354條有關物之瑕疵擔 保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。但出賣人既有給 付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在 特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已 有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為 補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之 法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。」（最高法院91年 度台上字第1315號民事裁判要旨參照）。又「民法第359條 規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔 保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。」（最 高法院97年度台上字第739號民事裁判要旨參照）。次按「 『因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付。』民法第264條第1項定有明文。另「因契約 互負債務者，他方提出之對待給付若不完全，既非依債務之 本旨為之，除其情形拒絕自己之給付有違誠實信用之方法者 外，在未補正前，非不得拒絕自己之給付。」（最高法院75 年台上字第358號判決意旨參照）又所謂物之瑕疵係指存在 於物之缺點而言，包括物之交換價值、使用價值（通常效用 與預定效用）及所保證品質之瑕疵。凡依通常交易觀念，或 依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具 備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣 之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺 者，亦屬之。 ㈣、然系爭契約縱使成立，惟原告公司所提出系爭房地建坪僅有 141坪，與廣告傳單上所載160坪不實，且原告聲稱多出的19 坪為二次增建，仍符合債之本旨云云。事實上，系爭房屋業 經嘉義市政府於105年10月25日發文，以原告座落於嘉義市 ○○路○段○○○號建築物1樓前方擅自增建，應於文到30日內 補辦建築執照或恢復原狀。並於106年6月1日經嘉義市政府 以府都違字第1062606359號違章建築拆除裁處書通知「上列 違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除 。」在案。則該多出之66.5平方公尺（約20坪，即上開爭執 增建19坪），依法將予以拆除。尤其，原告公司將該違法增 建部分做為廣告內容主打項目之一，即二樓露臺景觀、魚池 ，以吸引消費者購買。若該二樓露臺景觀、魚池如遭拆除， 且不能合法利用，即與被告主觀意思要購買合法使用160建 坪目的不符，且該66.5平方公尺已遭嘉義市政府開立拆除裁 處書，即將受拆除，又系爭房地價值高達3200萬元，衡諸常 情，絕無可能購買如此嚴重瑕疵之房屋。 ㈤、原告雖提出被告於104年1月19日簽立之訂金單上記載「依實 際權狀登記為準」，惟當時被告未曾看過實際權狀內容，且 原告嗣後又未提供系爭房地所有權狀供被告審閱。原告公司 另於訂金單上記載「依實際權狀登記為準」，亦是欲蓋彌彰 之舉，益證原告公司明知廣告刊登坪數與權狀實際記載坪數 不符，而刻意以此方式矇騙消費者。又系爭房地訂金單，雖 有原告公司於上頭記載建坪141坪，惟當時被告並未將廣告 單帶在身上，無從加以比對確認，且信任被告公司信譽良好 ，應無刻意矇騙之行為，故而簽立訂金單。 ㈥、是以，被告向原告公司購買系爭房地而訂有系爭房地訂金單 ，縱使兩造間買賣契約成立，被告依約對於原告公司有交付 約定價金之義務，被告公司對被告則負交付標的物及使其取 得所有權之義務，此項互負之義務間自有對價關係。 ㈦、準此，買賣標的物於危險移轉（交付）前，倘已有明顯之瑕 疵，如出賣人無意補正或客觀上已經不能修補時，應解為買 受人得主張瑕疵擔保並拒絕給付相當之價金，以免往後之法 律關係趨於複雜，而損及買受人之權益（最高法院86年度台 上字第2808、2398號判決參照），原告公司所欲交付之系爭 房地實際坪數為141坪，與廣告坪數160坪，短少19坪（66 .5平方公尺），減少坪數達11.8%（19/160=1 1.8%）有坪數 嚴重不足之重大瑕疵，又該瑕疵顯已不能修補，被告主張系 爭房屋有瑕疵而拒絕給付剩餘價款，自為事理之明。 ㈧、再按83年1月11日公布施行之消費者保護法第22條「企業經 營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低 於廣告之內容。企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約 成立後，應確實履行。」之規定，旨在促使企業經營者對消 費者提供正確之產品資訊，避免企業經營者以誇大或不實之 廣告欺瞞消費者，致消費者受到不測之損害，因而使企業經 營者就其所制作之廣告內容負其責任。本件「樹。無界」廣 告內容「地64坪．建坪160坪．櫻花庭院．4D魚池．五樓電 梯」，以具體明確的方式表達出消費者可擁有160坪建坪， 實際上卻僅有141坪，而多計算之19坪(66.5平方公尺)係屬 違建，並興建為二樓露臺、魚池等，作為廣告強打賣點，原 告公司明知該二樓露臺、魚池為違建，卻仍置於廣告中，吸 引消費者購買，如今該二樓露臺、魚池依法不得補辦建照手 續，應執行拆除，原告公司所提出之廣告內容即與事實不符 。核與一般售屋廣告以寫意手法包裝其產品，不致於誤導消 費者之消費意向者顯然不同。又一般房屋承購者所首重者， 乃房屋內部所能使用之私人空間之大小，原告公司所交付系 爭房地之坪數嚴重不足，顯已無法達成被告原來所預定之效 用，被告主張同時履行抗辯及解除契約，自無不合。 ㈨、原告公司所提供之系爭房地，存有嚴重坪數不足之瑕疵，且 經被告要求提出「樹．無界」房地，即坐落嘉義市○○段○ ○段 ○○○ 號地號土地及門牌號碼嘉義市○○路○段 ○○○ 號 房屋，保證不被拆除之證明。再於106年10月30日催告原告 公司提出廣告內容160坪無違建之證明資料，惟原告公司均 遲未提出，故被告另於106年11月3日以106年度嘉律字第110 3001號函通知原告公司「解除系爭房地契約」。系爭買賣契 約既因可歸責原告事由而遭解除，原告請求被告給付買賣價 金，自無理由。 ㈩、關於證人鄧招芬之證詞，意見如下： １、被告主張解除契約，係因系爭房地有違章建築之無法補正瑕 疵，此有嘉義市政府106年6月1日府都違字第1062606359號 違章建築拆除裁處書通知「上列違章建築經勘查，依法不得 補辦建造執照手續，應執行拆除。」為據，被告本得依瑕疵 擔保規定解除系爭買賣契約，既有前開通知書所載客觀事實 ，則原告欲傳喚證人證明之待證事項，何能推論無被告所主 張解除契約之情事？ ２、又依證人之證述，兩造當時對契約內容仍有爭執，而由證人 所攜帶前往欲辦理過戶之契約內容均空白，可知當時兩造就 系爭契約內容仍未合致。 ３、再由被告於106年11月1日錄音之譯文，可知被告當時曾爭執 契約內容包括系爭房地有瑕疵、坪數不足以及非法建造等情 ，而無法履約，更遑論給付價金。惟因證人鄧招芬為原告公 司長期合作之代書，雖其當時亦全程在場，卻因合作關係致 使證述偏頗原告，謊稱不知曉有提及瑕疵、坪數不足等事， 亦即就此部分不利原告公司之事實，顯係刻意迴避且拒絕回 答，欲模糊上開事實，就證人鄧招芬之證述，實無足採。 ４、綜上，兩造對系爭房地存有瑕疵，是否為合法建造等情既有 爭執，亦即於交付價金之前階段即系爭契約內容合致與否仍 有爭議，即無請求給付價金之問題，縱使證人鄧招芬到庭證 述，顯無法證明被告有逾期不為給付價金之事實，蓋因兩造 就系爭買賣契約內容仍未合致。 、據嘉義市政府107年3月9日府都建字第1072601578號函略以 ：「二、經查本府建築書圖影像管理系統及建築物地籍套繪 管理系統使用執照000-000號記載本建物規範標準建蔽率為 60%、容積率為210%。三、本案建物為部分違章建築：1樓前 方空地增建、後方廚房外推及2樓、3樓陽台外推。本府已造 冊列管至拆除完竣後解除列管。」另據原告公司就系爭建物 之廣告內容記載：「建蔽率50.77%，容積率：209.45%」， 可知系爭房屋需為符合相關建築法規之建物，上開廣告內容 應屬雙方簽立合約的必要之點，然依上開函文得知系爭房屋 存有違反建築法規之多處違章建築即1樓前方空地增建、後 方廚房外推及2樓、3樓陽台外推等情形，顯然有違雙方當初 對系爭建物買賣合約之必要之點。又依上開函文，系爭建物 內多處違法超出容積率及建蔽率之違章建築，後續相關目的 事業主管機關係將據以進行拆除（按：本件已列管）、禁止 使用或斷水、斷電等作為；另就設計圖中逃生部分與當初建 築不符，懷疑連使用執照之取得均有重大疑問，隨時有拆除 及使用安全上之疑慮，甚至交易價值之重大減損，且是無法 修正之瑕疵，該陽台是一體性由上而下施作，無法打除，顯 見系爭房屋確係存有重大瑕疵，被告解除訂金單實有理由。 且原告在102年1月24日就已收到市政府函文認定使用執照竣 工面積超過三平方公尺，要求原告要變更設計，再參酌建築 圖及建物現況足以影響居住安全及交易價值，不容原告主張 當時沒告知過即不列入無過失責任或推定過失責任之瑕疵。 、原告於106年11月1日攜同地政士至被告住家，當時是為確認 買賣契約之範圍，未論及如何移轉所有權、稅金如何繳納等 情事，自所提出之錄音檔及證人證詞可知，顯見除價金及建 物坐落位置，其餘必要之點，雙方並未合意，另對於買賣交 易細項，如付款方式及分期期數均未合意。另原告對違章建 築部分，辯稱並非買賣契約所載範圍云云；然雙方根本無所 謂買賣契約存在，另外，當時被告前往系爭房地所在地，眼 見所及，包含目前的違建存在，當然在購買時，亦對於完整 的合法建築，而為購買之表示，豈會建商自行增加非法範圍 之建物，虧錢出賣給買方？更何況該違建部份與主建物間是 不可區分之同一範圍，既遭嘉義市政府列管且預定拆除，當 然無法補正。 、本件於前案審理時，105年2月27日所提出之廣告單，就已完 全係現在蓋好之違建露台、廚房外規，該廣告單完成日期是 100年，至所謂建築比賽在依原告所主張的是嘉義市政府103 年所頒發的園冶獎，此事項為原告於105年1月20日所陳報， 顯見系爭房地不管在建築完成乃至於建築完成或兩造磋商就 已存在現在之違章建築，而這些所謂違章部份也是當初被告 有購買意願的最重要原因之一。 、本件瑕疵補正方法，一係自行拆除遭市政府建管科列為違建 部份，但非補正，因當初被告看到廣告單及實際建築物，才 誘起購買意願且同意買賣價金；二係被告同意原告可將違建 的部份包括違反土地使用規則之容積率建蔽率，均在不影響 現存建物情況下取得合法證照，此等方法才是所謂的補正瑕 疵。至於重大瑕疵部份，即為違建與建物的合併部份，亦為 吸引被告購買之誘因，而今卻遭列違建，顯然為重大瑕疵。 、本件從未在訂金單區分有保存登記的坪數及未保存登記的買 賣，而建物是完整不可分割的，不可能區分購買，當初被告 要買的整體，而相關書面記錄沒有原告告知瑕疵存在之情況 ，況且違章建築是在買賣訂金交付之訴訟二審中才出現之文 書，這部分均非被告所可事先知悉，更遑論建物不符合使用 建築執照而有違法陽台之情況。另原告主張增加使用坪數之 部分有利被告，被告完全否認，因建物既然為一體，將陽台 外推及不外推僅只單純影響美觀，或只要是原告的建商去參 加得獎，跟被告將來利用房屋間並無任何關聯性。簡言之， 就使用的容積率其實是行政規章之相關規範，但對被告所購 買之使用結果，有無外推並未增加其交易價值，反而僅會影 響消防火警的負面求救可能性，陽台最主要有緩衝作用，影 響消費者之生命財產安全。 、聲明： １、原告之訴及假執行聲請均駁回。 ２、訴訟費用由原告負擔。 ３、如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。 乙、反訴部分： 一、反訴原告起訴主張： ㈠、按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「契 約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告 其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」、「契約 解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契 約另有訂定外，依左列之規定：一由他方所受領之給付物， 應返還之。二受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利 息償還之。……」民法第227條第1項、第254條、第259條第 1款、第2款分別定有明文。又按給付無確定期限者，債務人 於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時 起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿 時起負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事 人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解 除其契約。民法第229條第2項前段、第3項、第254條亦有明 文。是給付無確定期限者，債權人非因債務人遲延給付當然 取得契約解除權，仍須債權人定相當期限催告其履行，而債 務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。又債務人 在履行期屆至前，尚無給付之義務，因此，在債務人遲延給 付以前，債權人所為請求給付之催告，並不生催告之效力， 必俟債務人遲延給付，債權人再定相當期限，催告其履行， 而債務人於期限內猶不履行時，債權人始得解除契約（最高 法院95年度台上字第1908號、104年度台上字第127號民事判 決意旨參照）。次按訂金，除當事人另有訂定外，契約因可 歸責於受訂金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加 倍返還其所受之訂金。民法第249條第3款定有明文。民法第 249條第3款所定之加倍返還訂金係損害賠償性質，主契約縱 已解除，參照民法第260條規定，仍非不得請求加倍返還訂 金（最高法院67年度第9次民事庭庭推總會議決議可資參照 ）。 ㈡、經查，反訴被告所提出之給付與廣告傳單內容所載不實，業 如上訴。且經反訴原告多次催告反訴被告應提出相關160坪 合法建坪文件，惟均遲未提出，是系爭買賣契約係可歸責於 反訴被告之債務不履行，反訴原告既以系爭房地有嚴重瑕疵 ，於106年11月3日以106年度嘉律字第0000000號函通知原告 公司「解除系爭房地契約」之意思表示，足認兩造間之系爭 買賣契約已合法解除。反訴被告就系爭房地存有違建乙情， 隱瞞未告知反訴原告，屬違反契約上之告知說明義務，雖該 瑕疵係發生於契約成立前，惟依實務及學者見解，原告亦應 負不完全給付之債務不履行責任，又因系爭房地之瑕疵屬重 大無法補正之瑕疵，反訴原告爰依民法第227條第1項、第22 6條、第256條、第254條、第259條、第249條第3款、第260 條規定，主張不完全給付、契約解除及回復原狀，反訴原告 應得請求反訴被告加倍返還訂金，惟反訴原告僅先請求反訴 被告返還訂金200萬元。 ㈢、兩造於系爭房地購買之初所簽訂兩次訂金單，其中訂金單內 容所載之坪數乃係不含增建物之坪數，且訂金單之備註欄內 亦未就系爭房地增建部分之內容為記載，可知於簽立訂金單 時反訴被告係隱瞞未向反訴被告表示系爭房屋增建或違建。 ㈣、證人莊村智雖證稱曾向反訴原告表示增建部分為二次增建云 云，然依上開所述就兩造簽立之訂金單之坪數記載未將增建 部分加入、訂金單備註欄未載明增建之項目、未提出建物現 況說明書及反訴原告於前訴訴訟後始提出主張系爭房地有違 建等情，即從客觀上之資訊足以顯見反訴被告就系爭房地現 況包括增建或違建部分均係隱瞞而未告知，證人所述顯與事 實不符，且證人莊村智為原告公司之員工，其證詞必係偏頗 ，證人證詞是否足採，非無疑慮。退言之，縱認證人莊村智 證稱其已告知系爭房地有二次增建情事，然其並未向反訴原 告說明增建部份之施工為使用執照取得後之增建屬違建，依 據內政部所公告之成屋買賣契約說範本建物現況說明書中項 次1 備註說明欄，可知就成屋買賣之標的，賣方不僅應告知 買方買賣標的是否有增建、違建、改建或加建等情，若為違 建更應進一步說明使買方得以充分認知該違建隨時有被拆除 之虞或其他危險，始盡其就是否有未登記違建部份之告知義 務。然據證人所述，其僅告知有增建乙情，就該部分是否為 違建而有被拆除之可能或其他風險均未告知，足見反訴被告 並未盡其告知義務。 ㈤、按臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第102號判決略以： 「出賣人因交付之買賣標的物有瑕疵，不符合債務本旨，須 負不完全給付責任時，自不因該瑕疵係發生於契約成立前， 即免除出賣人應負不完全給付之債務不履行責任」。另有關 違反告知義務之法律效果，學者見解係以「對於出賣人而言 ，其於買賣契約之中應負有告知說明義務，而因故意或過失 而違反告知義務或說明義務時，應負不完全給付之責任」。 依上開實務及學者見解，標的物之瑕疵縱係契約成立前即已 發生，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買 受人，致買受人不知有瑕疵仍為購買者，即應認出賣人所為 給付之內容不符合債務本旨，而應負不完全給付之債務不履 行責任。 ㈥、反訴被告既未曾告知反訴原告系爭房地違建乙事，或縱認曾 告知系爭房地增建，然並未詳實告知是否為違建，且使反訴 原告得以充分認知該違建隨時有被拆除之虞或其他危險，可 知反訴被告未盡其就是否有未登記達建部份之告知義務，反 訴原告自得就此部分對反訴被告主張契約不完全給付之債務 不履行責任。又本件所存在之瑕疵包括多處違章建築即「1 樓前方空地增建、後方廚房外推及2樓、3樓陽台外推」等， 應屬瑕疵無法補正之情形，從而就前開違反告知義務之不完 全給付，反訴原告依民法第227條、第226條、第256條以及 第259條主張解除契約返還訂金。 ㈦、承上，反訴被告故意隱匿而未告知系爭房地存有多處違建乙 事即「1樓前方空地增建、後方廚房外推及2樓、3樓陽台外 推」，此乃係與系爭房地效用與價格有關之重要交易訊息， 更甚嚴重罔置消費者住家安全於不顧（如防火逃生），【陽 台外推違法也危害生命】），而該等交易訊息之隱匿自與系 爭房地之效用與價值有關，而屬物之瑕疵。退步言，縱反訴 被告不知情（假設語氣），仍應負無過失瑕疵擔保責任。又 因上開所述系爭房地多處違建瑕疵係屬重大，反訴原告本得 依民法第359條規定解除契約，請求原告返還訂金。 ㈧、聲明： １、反訴被告應給付反訴原告200萬元及自反訴起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。 ２、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。 ３、願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告抗辯則以： ㈠、系爭契約業經最高法院106年度台上字第2396號判決確定在 案。系爭買賣價金為3200萬元且契約成立，並無疑義。反訴 原告仍執前審前詞，就已有爭點效之系爭買賣契約內容，故 為相反之主張，無足可採，應予駁回。 ㈡、關於反訴原告主張「買賣契約因反訴原告於106年11月3日以 106年度嘉律字第0000000號通知反訴被告，因債務人債務不 履行，兩造間之系爭買賣契約已合法解除」一事，此與事實 不符。查買賣價金之餘款給付催告，反訴被告先前曾於104 年4月6日委由律師催告應於104年5月8日上午10時至嘉義市 ○○○路○○○號交付買賣價金總餘尾款3000萬元，被告均置 之不理；嗣雙方經數次函文催告或通知後，反訴原告竟不為 給付餘款亦刁難拒絕交付相關過戶所需文件及款項，顯見被 告確實刁難不依法院確認之買賣契約內容辦理，本件並無反 訴原告主張「因債務人債務不履行，兩造間之系爭買賣契約 已合法解除」之情形。 ㈢、聲明： １、反訴原告之訴駁回。 ２、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 ３、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 參、系爭買賣契約業已成立，除兩造不爭執外，尚經本院105年 度訴字第14號、臺灣高等法院臺南分院105年度上字第193號 及最高法院106年度台上字第2396號判決確定，業經本院調 卷核閱屬實，堪可認定。 肆、本院之認定： 一、本訴部分： ㈠、被告主張系爭買賣契約雖已成立，但雙方因對於如何給付價 金如何移轉標的物之部分均未約定，原告自不能請求被告給 付系爭買賣契約所約定之尾款3,000萬元云云： １、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息，民法第229條第2項前段、第230條第1項前段分別定 有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆 至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確 定期限之債務（最高法院94年度台上字第1353號裁判要旨參 照）。是以，給付如未定有確定期限者，債權人於得請求給 付時，經債權人催告，債務人即負有給付責任。 ２、查兩造所訂立之系爭買賣契約，係於104年1月19日所簽立之 訂金單（見105年度本院訴字第14號卷-下稱前案一審卷，第 21頁），其上僅記載買賣標的、價金，並未記載兩造應於何 時給付，是以，本件係屬給付未定確定期限，於債權人催告 後，債務人即負有給付義務，非屬被告所稱之給付條件並未 約定給付期限，所以必然導出債務人無給付義務之情形。又 本件業經原告對被告催告給付價金，有陳澤嘉律師事務所函 3份與及被告所提出之譯文1份存卷可佐（見本院卷第111至 121、207至216頁），是以此觀點而言，被告業已負有給付 該3,000萬元價金之義務，故綜上所述，被告稱因雙方僅對 必要之點合致，而對於系爭標的之交付，買賣價金之交付均 未約定，被告因此不付該3,000萬元價金之給付義務，自難 採憑。 ㈡、被告主張本件原告為不完全給付，瑕疵不能補正，依給付不 能及給付遲延之規定請求解除系爭買賣契約，是本件原告不 能依系爭買賣契約向被告請求3,000萬元云云： １、系爭買賣標的物於買賣當時即存在瑕疵，即所謂之自始瑕疵 ： ⑴、系爭買賣標的中之建物部分，有部分係屬未辦保存登記或系 變更設計圖未經核准，該部分為1樓前方空地增建、後方廚 房外推及2、3樓陽台外推，且經嘉義市政府造冊列管拆除， 為兩造所不爭執，並有嘉義市政府107年3月9日府都建字第 1072601578號函1份存卷可佐（見本院卷第199頁）。 ⑵、按本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申 請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅 自建築之建築物。違章建築處理辦法第2條定有明文。系爭 買賣標之建物，有前揭增建未經核准，及未辦保存登記部分 ，依前開定義，自屬違章建築，且經嘉義市政府上開函文明 確表示系爭標的建物為部分違章建築，又房屋買賣中之違章 建築，屬買賣中之瑕疵，為一般社會通念所肯認，且本件於 被告簽訂系爭買賣契約訂立時，前揭屬於違章建築之部分業 已存在，此為原告及被告所不爭執，並據證人即當時銷售系 爭買賣標的之人莊村智於本院言詞辯論時證述屬實（見本院 卷第245頁）。是可認定本件於買賣契約訂立時，該違章建 築部分業已存在，屬於定義上之自始瑕疵。 ⑶、原告主張該部分係屬增加使用空間，然原告並未否認該部分 係屬違章建築，且該增加使用空間與違章建築之定義並未有 所衝突，就實際狀況而言，雖認買賣標的之建物部分為增加 使用空間，但亦不影響該部分屬於違章建築之部分，是以， 就原告之主張，買賣標的之違章建築部分，仍屬瑕疵，自不 待言。 ２、被告主張系爭契約之廣告內容屬於契約之一部分，廣告上之 坪數與契約之坪數不符，且該部分係屬違章建築，均屬嚴重 瑕疵，被告自得拒絕受領與拒絕給付云云： ⑴、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1項定有明文。次按民法第227條所謂之不完全給付，係 指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給 付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債務人 已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合，若債務人 未為給付，雖可能構成給付不能、給付拒絕或給付遲延，惟 均非屬不完全給付之範疇（最高法院96年度台上字第2084號 判決意旨參照）。是以，由條文之構成要件出發，債務人構 成不完全給付之要件，前提必須已提出，且該給付為瑕疵給 付或加害給付，倘未為給付，即無法認定其是否屬於瑕疵給 付或加害給付。 ⑵、再按所謂給付，係指有意識地，基於一定目的而增加他人之 財產，給付者與受領給付者因而構成給付行為之當事人，此 目的乃針對所存在或所約定之法律關係而為之。而以不動產 為標的買賣契約之給付，出賣人之給付完成，係以交付不動 產且移轉登記完成時為準。本件系爭買賣標的，並未交付被 告，亦未移轉登記予被告，此為兩造所不爭執，是以，本件 買賣標的尚未交付，自無被告所主張之不完全給付之適用。 ⑶、被告雖另主張依照民法第254、259條之規定解除契約，但查 被告之主張係以不完全給付契約解除回復原狀，此據被告訴 訟代理人於本院言詞辯論時及具狀陳述明確（見本院卷第16 2、312頁），而本件系爭買賣標的尚未給付，被告自不能援 用不完全給付相關法律效果為請求。 ⑷、再按物之出賣人就買賣標的之給付有瑕疵，致買受人之履行 利益未能獲得滿足，而無加害給付（即因給付有瑕疵或不完 全，致買受人之固有利益受有損害）之情形，由於民法第35 4條以下已就出賣人所負物之瑕疵擔保責任為特別規定，原 則上自應優先於民法第227條關於債務不履行之一般規定而 為適用。倘該瑕疵係於契約成立後始發生，且可歸責於出賣 人之事由所致者，始例外承認出賣人應同時負不完全給付之 債務不履行責任（93年度台上字第695號）。由前揭見解可 知，物之買受人對於瑕疵給付之，需先適用民法關於物之瑕 疵擔保責任之規定，僅有在瑕疵於契約後發生，出賣人才同 時負不完全給付責任，且該一適用，並無任何之主觀要件。 本件系爭買賣標的係違章建築之狀態於契約訂立前已存在， 業如前述，無論被告於訂立契約時是否知悉，依照前開見解 ，均僅能適用物之瑕疵擔保責任，必不成立物之瑕疵擔保責 任後，方才審酌是否成立不完全給付之責，然本件原告並未 有物之瑕疵擔保責任（詳下述），且原告並未交付系爭買賣 標的，亦無不完全給付之適用，是被告主張，非謂可採。又 被告訴訟代理人援引臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第 102號判決，認縱使瑕疵發生於契約成立前，出賣人仍應負 不完全給付之責，但該見解係告知除物之瑕疵擔保外，若瑕 疵於契約成立前已發生，買受人仍負不完全給付之責，並未 對出賣人需交付標的物後，始負不完全給付之責為論述，是 該見解無法作為對被告有利認定之依據。 ⑸、另有學者認為就最高法院歷來對於不完全給付之要件，認為 不必等債務人為給付後，即可適用不完全給付之規定，由債 權人得拒絕受領，並且產生後續之法律效果，且援引最高法 院100年台上字第196號判決（參月旦法學教室，2012年10月 ，第27頁），似與被告主張相符，然該判決所指者，僅係針 對是否可同時履行抗辯權為斷，並無法以得引用不完全給付 之規定行使同時履行抗辯權即可直接援用認可引用後續之法 律效果，是以，該見解自難採憑，然原告當可就不完全給付 之相關規定行使同時履行抗辯權（詳下述）。 ⑹、另被告主張原告未告知瑕疵，或瑕疵告知不完全，應可援用 不完全給付之規定解除契約云云： ①、本件於買賣時原告有告知該房屋為陽台外推等，已屬瑕疵告 知： Ａ、證人莊村智於本院言詞辯論時證稱：我是原告公司之業務經 理，負責房屋銷售，這件是我銷售的，我有跟被告介紹且補 充，當時他來的時候，已經是成屋，所以按照現況介紹，我 有說明一樓前方空地增建、後方廚房外推，二、三樓陽台外 推之部分不含在權狀內，他當時沒有表示什麼意見，且當時 所簽立之訂金單上記載之地坪和建坪，都是權狀坪數，簽定 金的那天，被告並無提出廣告單，我跟被告說車庫頂蓋、廚 房外推、二、三樓陽台外推是二次增建，且已經超過建蔽率 ，但沒有說過有違反建築法規而被市政府列管拆除，當時簽 訂金單時，是以不含增建141權狀上的，包含增建物是160， 我會在相關的位置說這層樓的那個地方是增建，我有跟被告 說清楚增建不包含在權狀坪數內，被告聽到這的當下都沒有 意見，且我在銷售買賣時，若有增建，我都會說，倘若有人 認為有問題，我會說有在意就不要買，但是如果沒有問，我 就不會說了等語（見本院卷第244至251頁）。 Ｂ、被告訴訟代理人以證人莊村智受雇於原告，其所證自難採信 為由認證人莊村智所述不可採，然證人莊村智所證部分，有 利於原告部分係證述有告知被告增建，然對於是否有告知會 有拆除風險之部分，證人莊村智證述並未告知，此一部分係 為不利原告之部分，若因證人莊村智受雇於原告則其所述必 有利於原告，則證人莊村智對於是否有告知會被拆除之部分 此一問題，僅需回答有利於原告之有告知即可，何以仍以不 利原告之未告知為其證述，是可知證人莊村智所述並無偏袒 原告之虞，再者，證人莊村智本可拒絕證人，且亦具結，其 證詞有刑事偽證罪之擔保，蓋常人當不會冒有遭刑事偽證處 罰之風險而又為不利於其偏袒一方之證言，是被告訴訟代理 人認證人莊村智所述不實難謂可採，其所證應可採信。 Ｃ、就證人莊村智所證，其餘銷售時業已告知被告該處屬於二次 增建，而就買賣房屋之人，於購買房屋時，應會瞭解二次增 建係屬違建，又被告於本院言詞辯論時自陳其有去看過該房 屋三次等語（見本院卷第254頁），足認被告於購買系爭買 賣標的前係相當重視該房屋之情形。並觀之兩造所簽立之訂 金單，其上業已記載建坪141坪，並記載依實際權狀坪數為 準，而被告自陳其係信任其所提出之原告文宣而為簽立等語 ，該文宣上係記載建坪160坪，與實際建坪141坪相差19坪， 被告仍舊簽立該訂金單及系爭買賣契約，且分別於104年1月 18日與同年1月19日各簽立1次，理應可知被告業已知悉與其 所提出之廣告落差19坪之差距是基於前開證人莊村智所謂之 二次增建，益徵證人莊村智所證屬實，被告所陳並不可採， 被告於簽立系爭買賣契約書時，業已知悉該房屋有部分係為 二次增建，意即屬於前所謂之瑕疵部分。 ②、另被告訴訟代理人復陳稱縱認原告業已告知係屬違章建築， 然其並未告知該違章建築有遭列管拆除之風險，仍屬告知未 完全而應負擔不完全給付之責云云。本件所謂之違章建築， 即為瑕疵部分，而違章建築，依據內政部違章建築處理辦法 ，本有被列管拆除之風險，且經平面與電子媒體時常播報， 應屬一般之常識，是就買賣成屋之案件而言，躺該成屋有屬 於違章建築部分，出賣人之告之義務，應於告知其房屋係部 分或全部為違章建築則已足，除已經列管拆除，可能有告知 業經列管拆除之情外，對於是否有列管拆除之風險，則非出 賣人告之義務之範圍，此乃因該列管拆除之風險尚屬未定， 且違章建築本身本有被列管拆除之風險為常人所知，買受人 應自行評估是否承受該風險，是以，本件被告訴訟代理人認 未告知列管拆除之風險，然此部分並非給付附隨義務之範圍 ，自不能以此主張原告應負不完全給付責任。 ③、綜上，系爭買賣契約簽訂前，原告業已告知被告該房屋存有 二次增建即違章建築之瑕疵，被並非未與告知，是被告此部 分主張，難謂可採。 ⑺、再被告主張其所提出之廣告單為合約必要之點云云，然兩造 所簽立之系爭買賣合約及前一日所簽立之訂金單，並未記載 引用被告所提出之廣告單，且其上約定事項記載（7）買賣 條件以雙方所定之不動產買賣合約書為準。由是可知，雙方 並未以原告所提出之廣告單為契約內容，而係以雙方所訂之 之不動產買賣合約書為契約內容，而本件依該訂金單及系爭 買賣契約其買賣系爭標的之契約業已成立，然並未書立不動 產買賣合約書，是以，本件兩造於簽訂系爭買賣契約時，並 未約定以該廣告內容為契約之一部，且依被告所提之廣告內 容，其中一份（本院卷第105頁），其刊登日期為104年2月 15日，兩造簽立系爭買賣契約之日期為104年1月19日，當不 可能以該份廣告內容為契約之一部，又其餘兩份（見本院卷 第107、109頁），刊登於全國性之自由時報上，依據一般解 釋，係屬要約之引誘，除當事人有約定外，並無法作為其約 之一部，然依現存客觀證據，並無法證明當時雙方有以該2 份報紙廣告做為契約之一部，原告主張亦不可採，既非契約 之一部，被告自不能以此為由主張不完全給付。 ⑻、綜上所述，本件系爭買賣標的尚未給付，且就告知瑕疵之附 隨義務而言，原告業已告知，被告自不能依民法不完全給付 之規定，引用民法第227條、第254條、第259條規定予以請 求。 ㈢、被告主張本件原告於契約成立後，給付前已有瑕疵，依最高 法院見解，本件可主張物之瑕疵擔保，主張解除系爭買賣契 約，原告不能依系爭買賣契約向被告請求給付3,000萬元云 云： １、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無 關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉 時，具有其所保證之品質。民法第354條定有明文。再按民 法第354條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後 始有適用。但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有 拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之 特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告 出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給 付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人 之權益（最高法院88年度台上字第44號、91年度台上字第 1315號判決要旨參照）。再按買賣因物有瑕疵，而出賣人應 負擔保之責者，除有顯失公平之情形外，買受人得解除契約 ，民法第359條規定甚明。買受人此項解除權，為特殊的法 定解除權，無待於催告出賣人先行修補瑕疵，即得行使。又 有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有適用，但 在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人無法提 出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒絕 受領瑕疵物之權利，並解除契約（最高法院99年台上字第 2443號判決意旨參照）。 ２、由上最高法院見解可知，於危險負擔移轉前，倘買受人認出 賣人所出賣之物有瑕疵，買受人得拒絕給付價金，並且在出 賣人無法另行提出無瑕疵之物，或擔保除去該瑕疵後給付者 ，買受人得以拒絕給付並解除契約。於成屋買賣之情形，於 出賣人交付並且登記前，倘買受人發現該成屋有瑕疵，此時 買受人得拒絕給付價金，並且在出賣人無法另行提供無瑕疵 之成屋或是修補該成屋之瑕疵者，買受人自可拒絕受領瑕疵 物之情，買受人方得拒絕受領該成屋並且解除契約。換言之 ，並非買受人於發現物有瑕疵後即可解除契約，而係以經催 告出賣人修補或另行提出無瑕疵之物，或係出賣人知該情形 而拒絕、無法修補或另行提出無瑕疵之物時，買受人方得依 照物之瑕疵擔保之相關規定解除契約。然適用時，自仍應注 意瑕疵擔保之相關規定。 ３、再按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定 危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失 或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度， 無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移 轉時，具有其所保證之品質。民法第355條定有明文。故若 買受人於契約成立時業已知悉瑕疵，或因重大過失而不知但 出賣人非故意未告知且未保證無瑕疵者，縱使依照前開最高 法院見解，出賣人亦不得於危險負擔移轉前主張物之瑕疵擔 保責任，並拒絕給付。禍延之，民法第355條之規定，無論 係在危險負擔移轉後，或係最高法院承認之危險負擔移轉前 買受人知悉出賣人之物有瑕疵之情形下，均有其適用，不因 異其情形而有不同之適用方式。 ４、本件兩造係屬成屋買賣，且係爭買賣標的尚未交付並移轉登 記，而該存在於違章建築之瑕疵，均已如前所述，則被告本 應依可依該規定拒絕對待給付，但因被告於系爭買賣契約成 立時業已知悉系爭買賣標的之違章建築瑕疵，同如前所述， 被告自不能據此主張物之瑕疵擔保責任，並進而拒絕給付且 解除契約。再者，縱認被告此部分為不知，然原告自始自終 均未表不交予無瑕疵之物或修補瑕疵，就此而言，被告亦不 能據此解除契約，是被告主張，難謂可採。 ５、另被告主張系爭買賣契約記載之坪數與廣告不符，亦可主張 物之瑕疵擔保之責，但系爭買賣契約記載之坪數為141坪， 且其所主張之廣告本身不能做為契約之一部，業如前述，是 被告是否可就160坪與141坪主張物之瑕疵擔保，已屬有疑。 縱認被告可就此主張物之瑕疵擔保，但於簽約時已明確記載 買賣標的坪數為141坪，且第一張訂金單與系爭買賣契約非 同一日所簽，又買賣房屋係屬大事，被告於簽署第一張訂金 單後若認有瑕疵，理應於第二日簽署系爭買賣契約前釐清， 但被告對此部分並未有何作為，進而簽署系爭買賣契約，是 本件可認被告已知該坪數短少之瑕疵，依據民法第355條第1 項，被告亦不能主張瑕疵擔保責任而拒絕給付並解除契約。 ６、又原告之訴訟代理人主張需危險負擔移轉始有物之瑕疵擔保 責任之適用，然前述最高法院見解已明確闡明於買受人發現 物有瑕疵且危險負擔移轉前，在符合特定要件情況下，買受 人可主張物之瑕疵擔保責任，是原告之訴訟代理人主張，實 非可採。 ７、綜上所述，本件被告不得主張物之瑕疵擔保責任拒絕給付該 買賣價金尾款3000萬元。 ㈣、是以，兩造所簽訂之系爭買賣契約為3200萬元，扣除被告業 給付之200萬元，原告主張被告應再給付3000萬元之契約價 金，為有理由，應予准許。又被告於本院言詞辯論時主張同 時履行抗辯權（見本院卷第326頁），按因契約互負債務者 ，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自 己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有 明文，本件兩造既有契約關係，是以於被告為3000萬元之給 付同時，原告應將系爭買賣標的交付並將所有權移轉登記與 被告，自不殆言，是被告主張同時履行抗辯為有理由，應予 准許。 二、反訴部分： ㈠、反訴主張物之瑕疵擔保解除契約，請求返還定金200萬元， 為無理由，不應准許：本件被告提起反訴，其既不能主張瑕 疵擔保責任，已如前述，則其自不能依物之瑕疵擔保之規定 主張解除契約，既無法解除契約，自不得為回復原狀之請求 ，是以，反訴原告依物之瑕疵擔保之規定請求解除契約，並 返還定金200萬元，為無理由，應予駁回。 ㈡、反訴主張依不完全給付之規定，系爭買賣標的係屬瑕疵重大 且無法補正應解除契約，返還被告原已給付之200萬訂金部 分，因本件不屬於被告即反訴原告得主張不完全給付之範圍 ，同如前述，被告自不能依不完全給付之相關規定請求解除 契約並返還價金，是此部分亦無理由，併予駁回。 伍、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之5，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項 前段及第203條分別定有明文。本件原告業已透過原告訴訟 代理人以京國法律聯合律師事務所106年10月20日京律中字 第0000000-0號函催告，且對被告之子於106年10月28日補充 送達，有中華郵政掛號郵件收件回執影本1份存卷可參（見 本院卷第73頁），然該函係記載：限期台端民國於106年11 月30日上午11時前至嘉義市○○○路○○○號交付買賣價金總 魚尾款新臺幣3000萬元條件等語（見本院卷第70頁），依民 法第229條第3項，被告之遲延責任係於106年11月30日之翌 日，即106年12月1日起負遲延責任。另原告雖另提出同事務 所之106年10月26日函為催告，並主張自收受之隔日後即11 月2日負遲延責任，然原告所檢附之送達回證，其收件人為 臺灣南投地方法院檢察署（見本院卷第79頁），並非被告， 自無法認定該催告函有送達被告，是以，本件原告所請求按 週年利率百分之5計算之法定遲延利息，應以106年12月1日 為起算，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。 陸、綜上，依兩造間之買賣法律關係，原告請求被告依民法第36 7條給付3,000萬元，及自106年12月1日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾越此部分之 請求，為無理由，應予駁回。反訴原告依買賣契約之物之瑕 疵擔保及不完全給付法律關係，請求反訴被告給付200萬元 ，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息，為無理由，應予駁回。 柒、再按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行， 恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告 假執行；原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者， 雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得 為假執行。又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保， 或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第390條、 第392條第2項分別著有規定。查本件原告前開勝訴部分，兩 造陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，核均無不 合，應予准許，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告 敗訴（即法定利息之起算部分）及反訴原告反訴部分，其假 執行之聲請，因本訴無理由經駁回，渠等聲請既失所附麗， 均應予駁回。 捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核不影響判決結果，爰不逐一論敘，末此指明。 玖、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條第 390條、第392條第2項；反訴原告之訴為無理由，依民事訴 訟法第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 10 月 9 日 民事第二庭 法 官 唐一侼 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對 造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提 起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利 益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴 審裁判費。 中 華 民 國 107 年 10 月 11 日 書記官 黃妍爾