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臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　107年度勞簡上字第5號 上　訴　人 即　原　告　黃崇哲 訴訟代理人　黃文力律師 複代理人　　陳奕璇律師 上　訴　人 即　被　告　豐華食品機械有限公司 法定代理人　邱慧玲 訴訟代理人　蘇慶良律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國106 年12 月19日本院嘉義簡易庭105 年度嘉簡字第15號第一審判決提起上 訴，於107 年12月19日辯論終結，本院判決如下： 主 文 原判決第一項關於命上訴人豐華食品機械有限公司給付新臺幣伍 萬玖仟柒佰參拾玖元，其中自民國105 年10月6 日起至105 年10 月11日止之期間，按週年利率百分之五計算之『利息部分』，暨 此部分假執行之宣告，均廢棄。 前項廢棄部分，上訴人黃崇哲於第一審之訴駁回。 原判決第三項關於駁回上訴人黃崇哲104 年度未休完特別休假的 工資新臺幣陸仟伍佰伍拾元及利息之請求部分，暨第四項訴訟費 用之裁判，均廢棄。 前項廢棄部分，上訴人豐華食品機械有限公司應再給付上訴人黃 崇哲新臺幣陸仟伍佰伍拾元，及自民國105 年10月12日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。 兩造其餘上訴均駁回。 第一審（除已確定部分外）訴訟費用，由上訴人豐華食品機械有 限公司負擔十分之三，上訴人黃崇哲負擔十分之七。第二審訴訟 費用，由上訴人豐華食品機械有限公司負擔十分之四，上訴人黃 崇哲負擔十分之六。 事 實 甲、上訴人黃崇哲方面 壹、關於上訴部分 一、聲明： １、原判決駁回上訴人第一審請求被上訴人給付新台幣（下同） 17萬7556元及法定利息請求暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄 。 ２、上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人17萬7556元整，及其 中13萬2403元自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，其餘4 萬 5153元自準備書狀繕本送達被上訴人翌日起，均至清償日止 ，依年息百分之五計算之利息。 ３、上訴費用及第一審廢棄部分之訴訟費用均由被上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱： １、上訴範圍： 上訴人僅就原審駁回資遣費請求6375元（原審請求54092 元 ，判准47717 元，駁回6375元）、加班費請求16萬4631元、 給付特別休假未休工資請求6550元（原審請求12913 元，判 准4856元，上訴6550元），共計17萬7556元暨法定利息部分 提起上訴。 ２、原審判決駁回上訴人加班費請求，有違法律規定。 ⑴按上訴人任職被上訴人時之勞動基準法第24條規定「雇主延 長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給 之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資 額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者 ，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二 條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍 發給之。」而此條文依勞動基準法第1 條規定「為規定勞動 條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與 經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規 定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標 準。」顯為法律強行規定，違反者依民法第71條規定「法律 行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之 為無效者，不在此限。」自應無效。 ⑵「勞動基準法（下稱勞基法）之立法目的在於保障勞工權益 ，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低 標準之規定，故於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工 作者，雇主應依勞基法第二十四條規定標準發給延長工作時 間之工資及依同法第三十九條規定加倍發給工資，乃屬強制 規定，除非有法律明文規定，如勞基法第八十四條之一規定 之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均 應遵守。依民法第七十一條規定法律行為違反強制或禁止之 規定者，無效。勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規 定，自屬無效。」有最高法院97年度台上字第2505號判決要 旨可參。 ⑶原審判決以「1.按臺灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談 會民事類提案第15號，針對雇主所營事業之工作非屬依勞動 基準法第84條之1 經中央主管機關公告之工作，雇主與勞工 訂立勞動契約時約定，勞工每日工作時間為12小時，每週週 休1 日等條件，在約定時間內工作均不再加給加班費，而上 開勞動契約所約定之工資並未低於基本工資（超過8 小時及 假日部分亦以延長工時方式計之）加計假日工資之總額，勞 工可否以上開約定有違勞動基準法第24條、第39條等規定為 理由，請求例休假日及延長工時之工資? 研討結果為：工資 由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21 條第1 項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基 於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成 立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞 工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約 成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式， 且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之 總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應 受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之 加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作 性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數 額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資 協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合 公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給 付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動 條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不 得再行請求。2.原告主張其於任職之初，被告公司即告知其 為月薪人員，為責任制，不得請領加班費等語，參以原告本 件係自102 年9 月即開始為加班費之請求，亦即原告於任職 之初即未支領加班費，原告在被告公司任職期間長達2 年多 ，卻從未對此表示異議，亦未要求被告補發，堪認兩造約定 之薪資已包含原告超過約定工作時間以外之延長工時工資及 假日工資。則原告受僱被告期間，每月實際工作時數所應領 之薪資及加班費數額，此數額不得低於基本工資及以基本工 資為基準計算出之延長工時工資之總和，如較低時，被告應 再補貼短少原告之薪資及加班費。倘依據基本工資加計原告 主張之加班費數額（原告依約定工資為基準計算之加班費， 較依基本工資為基準計算之加班費為高），被告自民國102 年9 月至103 年7 月每月可得之工資約為24,019元【計算式 ：（基本工資19,273×11+ 加班費31,417+ 假日工資20,785 ) ÷11=24,019 】; 自103 年8 月至104 年2 月每月可得之 工資約為24,333元【計算式：（基本工資19,273×7+加班費 24,392+ 假日工資11,030) ÷7=24,333】；自104 年3 月至 105 年3 月每月可得之工資約為27,044元【計算式：( 基本 工資20,008×13+ 加班費56,966+ 假日工資34,504) ÷13=2 7,044 】，然原告自102 年9 月起至105 年3 月止，每月實 際領取之工資，顯已逾前揭基本工資加計延長工時工資及假 日工資之總額，無違反勞動基準法之規定，兩造應同受拘束 ，揆諸上開說明，原告自不得再於事後更行請求平日及假日 加班費。」（見原判決第8 頁第14行第1 字以下），而駁回 上訴人加班費之請求。 ⑷惟按，臺灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談會民事類提 案第15號，係針對雇主所營事業之工作非屬依勞動基準法第 84條之1 經中央主管機關公告之工作，雇主與勞工訂立勞動 契約時約定所為解釋，與本件上訴人於至被上訴人應徵工作 時雙方並未就延長工時，假日出勤等有任何協議，情節不同 ，自不可比附援引，原審予以援引顯有違誤。 ⑸在上訴人應徵時，除未就延長工時，假日出勤等有任何協議 外，被上訴人更未告知上訴人工作有分月薪人員與日薪人員 ，月薪人員採責任制等，而一般求職者並不會將延長工時或 假日出勤認定已包含面試時的基本〝起薪〞中，乃事理之當 然。原審判決書中所指之，初任之時被告已有告知原告為月 薪人員係責任制，不得請領加班費等語，係原審法官誤解， 實際上兩造並無協議此事，而是上訴人正式上班一段時間後 ，上訴人妻問上訴人，為何上訴人說加班晚回家，怎麼薪資 單沒加班費呢？上訴人才進而向被上訴人反應有關延長工時 、假日出勤等為何無支付加班費？被上訴人才說上訴人是月 薪人員採責任制，不能請領加班費，並稱勞基法也有規定責 任制人員係無加班費的，公司只有日薪人員才有加班費等語 ，原審判決就此顯有誤認。 ⑹依前揭最高法院97年度台上字第2505號判決要旨所示，勞動 基準法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進 社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工 延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基法 第二十四條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第三 十九條規定加倍發給工資，乃屬強制規定，除非有法律明文 規定，如勞基法第八十四條之一規定之情形，並經中央主管 機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。依民法第七十 一條規定「法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。」， 勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，自屬無效。 本件兩造並無上訴人為月薪人員採責任制不得請領加班費之 約定，退步言之，縱鈞院認有上開約定，亦屬違反法律強行 規定而無效，被上訴人應依法給付加班費，原審判決就此顯 有違誤。 ⑺上訴人加班費請求16萬4631元，詳細加班費之計算見上訴人 原審105 年12月12日民事準備書狀附呈證物十一之計算式。 ３、原審駁回上訴人請求給付104 年度特別休假未休工資請求6, 550 元部分，其法律見解亦有違誤。 ⑴關於請求給付特別休假未休工資部分，上訴人原審請求1291 3 元，原審判准4856元，上訴人就駁回之8057元僅上訴6,55 0 元，合先敘明。 ⑵原審以「原告主張其104 、105 年度各有特別休假5 日又2. 5 小時、3 日又7.5 小時未休完，為被告所不爭執。就104 年部分，原告僅稱其有特別休假未休，進而為本件換發工資 之請求，然就被告有拒絕其休特別休假、或因工作需要不讓 原告行使特別休假或其他有可歸責於雇主即被告之情事，並 未見原告說明並提出證據，應認係因原告個人之原因而自行 未休，是原告此部分特別休假日未休完換發工資之主張，自 屬無據。」（見原審判決第10頁倒數第14行第2 字以下） ⑶惟按，依被上訴人原審提出之公告（證物一）記載「104 年 特休未休可延至105 年12月前排休完畢…」，顯見被上訴人 係同意上訴人104 年特休未休可延至應年12月前排休，上訴 人之所以未能在105 年度休完特別休假，係因被上訴人違反 勞動契約而經上訴人合法終止契約，並屬非自願性離職，難 認上訴人係因可歸責於己之原因而未休完特別休假，被上訴 人仍須發給104 年未休延至105 年之5 日又2.5 小時工資6, 550 元【計算式：37,000÷30×( 5+2.5/8) = 6,550】。 ４、被上訴人應給付之資遺費為5 萬4092元，原審判准4 萬7717 元，駁回6375元，應有違誤。 ⑴會有上開金額之差距，係因原審判決認為上訴人請求給付加 班費無理由，因而於計算平均工資時金額有減少。 ⑵關於加班費，上訴人業已提起上訴，上訴人計算平均工資如 下（此部分未再加計原審追加加班費請求部分）：依勞動部 見解以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算 標準，等於以勞工退休前六個月工資總額直接除以六，較為 簡易、準確及合理。茲以上訴人原審提出之薪資表（見原審 證物七），按只要是雇主經常性給予即應納入工資之計算， 上訴人離職前六個月薪資如下，1.104 年10月為3 萬7000元 加上加班20小時之加班費4100元（37000 ÷30日÷8 小時× 4/3 ×20時，小數點以下四捨五入，每小時加班費為205 元 ，20小時為4100元），故為41,100元；2.104 年11月為3 萬 7000元加上加班20小時之加班費4100元（37000 ÷30日÷8 小時×4/3 ×20時小數點以下四捨五入，每小時加班費為20 5 元，20小時為4100元），故為41100 元；3.104 年12月為 4 萬1667元加上加班20小時之加班費4100元( 37000 ÷30日 ÷8 小時×4/3 ×20時，小數點以下四捨五人，每小時加班 費為205 元，20小時為4100元），故為45767 元；4.105 年 1 月為3 萬7000元加上加班20小時之加班費4100元（37000 ÷30日÷8 小時×4/3 ×20時，小數點以下四捨五入，每小 時加班費為205 元，20小時為4100元），故為41100 元；5. 105 年2 月為3 萬7000元加上加班20小時之加班費4100元（ 37000 ÷30日÷8 小時×4/3 ×20時，小數點以下四捨五入 ，每小時加班費為205 元，20小時為4100元），故為41100 元；6.105 年3 月為3 萬7000元加上加班20小時之加班費41 00元（37000 ÷30日÷8 小時×4/3 ×20時，小數點以下四 捨五入，每小時加班費為205 元，20小時為4100元），故為 41100 元；以上6 個月薪資總額為25萬1267元，平均月薪為 41878 元、平均日薪為1396元（小數點以下均四捨五入）。 ⑶上訴人月平均工資為4 萬1878元，上訴人工作年資為2 年7 個月又12日，每滿一年得請求1/2 月的資遺費，不滿一年者 依比例計算（為計算方便，僅請求2 年又7 個月年資），共 為5 萬4092元（2 又7/12×1/2 ×418 78) ，原審判准4 萬 7717元，駁回6375元，就駁回部分特提起上訴。 ５、綜上，本件上訴應有理由，懇請鈞院詳查，判決如上訴聲明 所載。 貳、關於答辯部分 一、聲明： １、上訴駁回。 ２、上訴費用由上訴人即被告負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱： １、上訴人即被告之上訴無理由： ㈠原審判決以「按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞 工櫂益之虞者，勞工得不經預告終止勞動契約，勞基法第14 條1 項第6 款定有明文。又勞資雙方固得於勞動契約中就勞 工所從事之工作有所約定及調動變更，惟雇主如有調動勞工 之必要，依內政部74年9 月5 日發布74台內勞字第328433號 行政命令規定，雇主發布調職命令，應依下列原則辦理：1 基於企業經營上所必須；2 不得違反勞動契約；3 對勞工薪 資及其他勞動條件未做不利益變更；4 調動後工作與原有工 作性質為其體能及技術所可勝任；5 調動地點過遠，雇主應 予必要協助。可見雇主調動勞工，變更勞工工作內容及場所 ，非得任意為之，除不得違反勞動契約外，仍須斟酌權衡勞 工之利益，且為企業經營上所必須，尤不得有不當目的及動 機之聯結，否則，其調職命令即屬權利濫用之違法行為，自 不生效力。此觀之勞動基準法嗣於104 年12月16日修正增訂 第10條之1 規定「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之 約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且 不得有不當動機及目的。但法律另有規定t 者，從其規定。 二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、 調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過 遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活 利益。即明，庶幾與憲法第15條保障人民工作權之意旨無違 。查依兩造之勞動契約書第2 條固約定：「【工作項目】乙 方接受甲方之監督指揮，擔任下列各項工作：一、乙方之工 作事項，由甲方依乙方之專業知識，並視其能力及甲方需要 指派。二、甲方若因本公司之營運需要，須變動乙方之工作 項目或內容時，乙方應予配合，不得拒絕。」，有勞動契約 書在卷可稽，惟揆諸前揭說明，被告調動原告職務工作，仍 須符合上開調動五原則，必須斟酌權衡原告之利益，對其薪 資及其他勞動條件不得為不利益變更，且為被告經營上所必 須，尤不得有不當目的及動機之聯結。而依原告之月薪薪資 結構表所示，原告104 年3 月至105 月2 月所領薪資，除每 月薪資32,000元外，並按月發放職務加給3,500 元、工作津 貼1,500 元，至原告於105 年3 月調整職務為行政及業務助 理後之每月薪資32,000元且無職務加給、工作津貼，由此觀 之，被告所為調動，對原告之薪資條件，難謂無不利之變更 ，自應本於誠信原則或經原告同意後方得為之。被告雖抗辯 稱係因原告向承攬被告工程之廠商林銘科要求給付佣金12,0 00元並收取之，認原告已不適任其現行職務，始將原告調職 為行政及業務助理等語，惟為原告所否認，經查，證人林銘 科於本院審理時證稱：104 年間被告公司負責人邱慧玲找伊 承包被告公司在臺北世貿中心展場裝潢工程，後來原告說該 工程本來發包給一間臺北的公司，解約重新發包給伊，要伊 拿出15,000元安撫被解約的臺北公司，工程會比較好做，伊 做工程的時間是在104 年6 月19、20日，做了2 天就結束了 ，做完之後原告一直跟伊催討，所以105 年初過年前1 、2 天，伊開車進去被告公司大門，原告就走過來趴在伊車窗上 ，伊從車窗拿12,000元給原告，105 年被告要做臺北世貿中 心展覽時，有問伊要不要承包，伊說不要做，因為原告跟伊 收回扣，去年做到賠錢等語，然證人林銘科倘認原告要求收 取前開款項之事不合理，會導致自身賠錢，為何未立即向找 其承包工程之被告公司負責人邱慧玲反應此事？再者，前開 工程既已於104 年6 月完工，證人林銘科又有何必要於工程 結束後約半年餘，始交付原告前開款項？是證人林銘科證述 內容顯非無疑，尚難遽信，況兩造因本件勞資爭議於10 5年 5 月30日調解時，被告亦全未提及調職原因係因原告收受佣 金，亦有嘉義縣社會局勞資爭議調解紀錄在卷足按，自難認 被告此部分所辯為真實，此外，被告復未提出具體事實以資 證明其調整原告職務係基於公司經營上所必需之調動，是被 告調整原告職務之結果，已經減少原告之薪資，對兩造原先 訂立之勞工薪資已屬不利之變更，並造成原告權益之受損， 故原告主張被告上開調動降薪違反兩造原先訂立之勞動契約 ，堪可採信。則原告主張依勞基法第14條第1 項第6 款規定 終止勞動契約，即屬有據。」（見原審判決書第5 頁第4 行 以下）認定上訴人即原告終止勞動契約符合法律規定，適用 法規誠屬正確，應予維持。 ㈡基上，就短付薪資部分，原審判決認定「被告未經原告同意 ，調整原告職務並調降其薪資，所為之勞動條件變更，應屬 無效，是原告請求被告給付短付之105 年3 月1 至4 月13日 之薪資，自屬有據。查原告於105 年3 月1 日至4 月13日應 領之薪資為53,033元（計算式：37,000+ 37,000x13/30=53, 033 ），而被告實際給付原告上開期間之薪資為45,867元， 此為兩造所不爭執，兩者差額為7,166 元，是原告請求被告 給付短付薪資7,166 元，核屬有據。」（見原審判決書第7 頁第6 行以下），上訴人即被告此部分之上訴顯無理由。 ㈢資遺費部分，原審判決以「本件兩造間之勞動契約業經原告 依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止，業如前述，則 原告依前開規定，請求被告給付資遣費，自屬有據。查原告 任職期間為自102 年9 月2 日起至105 年4 月13日止，此為 兩造不爭執，工作年資為2 年7 月又12日，原告離職前六個 月之薪資總額為222,517 元【計算式：21,484 ( 104年10月 14日至10月31日）+37,000 元x5 ( 104年】1 月至105 年3 月）+16,033 ( 105 年4 月1 日至4 月13日）= 222,517 】 ，除以總工作日數183 日，則原告離職前6 個月之平均月工 資應為36,478元（計算式：222,517 ÷183 x 30＝36,478) ，依上開規定，原告請求被告給付資遺費47,717元【計算式 ：36,478x ( 2+ 7/12+ 12/365) x0 .5＝47,717】，核屬有 據，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。」（見原審判 決書第7 頁倒數第1 行以下），顯見上訴人即被告之上訴顯 無理由，另上訴人即原告就駁回6,375 元部分提起上訴，上 訴理由詳107 年1 月11日上訴狀第8 頁第四點所述。 參、證據：援用第一審證據資料，另提出臺灣嘉義地方法院檢察 署106 年度偵字第4993號檢察官不起訴處分書影本。 乙、上訴人豐華食品機械有限公司方面 壹、關於上訴部分 一、聲明： １、原判決不利上訴人（被告）部分廢棄。 ２、上開廢棄部分，被上訴人（原告）在第一審之訴駁回。 ３、第一審廢棄部分及第二審上訴費用均由被上訴人（原告）負 擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱： １、原告請求資遺費之部分，應無理由，敘述如下：本案中原審 法院以「…惟揆諸前揭說明，被告調動原告職務工作，仍須 符合上開調動五原則，必須斟酌權衡原告之利益，對其薪資 及其他勞動條件不得為不利益變更，且為被告經營上所必須 ，尤不得有不當目的及動機之聯結…是被告調整原告職務之 結果，已經減少原告之薪資，對兩造原先訂立之勞工薪資已 屬不利之變更，並造成原告權益之受損，故原告主張被告上 開調動降薪違反兩造原先訂立之勞動契約，堪可採信。則原 告主張依勞基法第I4條第1 項第6 款規定終止勞動契約，即 屬有據。」等語，認為原告得依勞基法第14條第1 項第6 款 規定終止勞動契約，且依據勞動基準法第17條，被告應給付 資遣費予原告。惟查被告於104 年3 月至105 年2 月間所給 付與原告之薪資37,000元，係除每月基本薪資32,000元外， 亦包含其專員加給3,500 元及主管加給1,500 元。其於105 年3 月調整職務為行政及業務助理後，自無法領取專員加給 及主管加給，然其所領得之基本薪資仍為32,000元，與104 年3 月至105 年2 月間原告所取得之基本薪資相同，對兩造 原先訂立之勞工薪資並無不利之變更，故原告主張被告上開 調動降薪違反兩造原先訂立之勞動契約，非屬可採。承上所 述，被告既無違反兩造原先所訂立之勞動契約，故原告即不 得依據勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約， 且被告無須給付資遺費予原告。 ２、原告請求短付薪資之部分，應無理由： ㈠依據原告與被告所簽訂之勞動契約書中所示（見105 年11月 10日被告所提之答辯狀㈠中之證物二），其第二條【工作項 目】中第二款規定：「被告若因公司之營運需要，需變動原 告之工作項目或內容時，原告應予配合，不得拒絕」。兩造 間對於被告應有權調整原告之職務一事已達成合意，且被告 並未調降原告之基本薪資，原告所為之勞動條件變更，應為 有效。本案原告於105 年3 月調整職務為行政及業務助理後 ，自無法領取專員加給及主管加給，且被告無違反兩造間所 約定之勞動契約，已如前所述。故其請求105 年3 月之加給 部分5,000 元，應屬無據。 ㈡其請求之105 年4 月1 日至105 年4 月13日之薪資，亦應以 32,000元計算之，並非如同原告所主張應以37,000元計算。 故其請求被告給付短少之105 年4 月薪資2,166 元，應無理 由。綜上所述，原告請求給付之短少薪資7,166 元，顯無理 由，應予駁回。 ３、原告請求105 年特休未休之工資之部分，應無理由： 原告主張其於105 年度各有特別休假3 日又7.5 小時未休完 ，故請求被告給付該應修未休之工資。原審法院以「就105 年部分，原告之所以未能在該年度休完特別休假，係因被告 違反勞動契約而經原告合法終止契約，並屬非自願性離職， 難認原告係因可歸責於己之原因而未休完特別休假，被告仍 須發給105 年未休之3 日又7.5 小時工資4,856 元」等語， 認為被告應給付原告105 年特休未休之工資4,856 元。惟被 告並未違反兩造原先所訂立之勞動契約，已如前所述，故原 告即不得依據勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止勞動 契約，則原告既無法依勞動基準法第14..條第1 項第6 款規 定終止勞動契約，則兩造間之勞動契約應繼續存在，原告無 正當理由繼續曠工三日，被告即得依勞動基準法第12條第6 款終止勞動契約。足見原告之105 年特休未休之假期，係因 可歸責於己之原因遭資遺而未休完，故被告應無須給付該10 5 年之特休未休之工資。 ４、綜上所述，原審判決認為被告應給付原告資遣費、短付之薪 資及105 年特休未休之工資之部分應予廢棄。原告之上訴書 狀中請求被告給付加班費、104 年度特休未休之工資及原審 駁回之部分資遣費，顯無理由，應予駁回。懇請鈞院詳查， 判決如上訴之聲明。 貳、關於答辯部分 一、聲明： １、原告之上訴駁回。 ２、第一審廢棄部分及第二審上訴費用均由上訴人（原告）負擔 。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱： １、原告之上訴書中對於原審駁回其請求加班費之部分提起上訴 ，惟其請求應無理由，答辯如下： ㈠原告主張「原告於至被告應徵工作時雙方並未就延長工時， 假日出勤等有任何協議……」云云，故被告應給付原告加班 費。然查原告係自102 年9 月即開始為加班費之請求，其於 102 年9 月間即任職於被告公司，亦即原告於任職之初即未 支領加班費，原告於被告之公司任職期間長達2 年多，卻從 未對此表示異議，亦未要求被告補發，堪認兩造約定之薪資 已包含原告超過約定工作時間以外之延長工時工資及假日工 資達成協議。縱使兩造並未對於上開所述之薪資內容達成明 示之協議，然明示與默示皆為適格之表示方法，若當事人互 相表示意思一致者，無論其為明示或默示，原則上契約即為 成立。本案中原告任職於被告公司2 年多之期間，對於被告 未給付加班費之情事並未表示異議，亦未要求被告補發加班 費，足認兩造對於約定之薪資已包含原告超過約定工作時間 以外之延長工時工資及假日工資達成默示之協議。原告任職 於被告公司之期間長期未請求加班費，現因與被告終止勞動 契約，方提出被告應給付加班費之請求，於法未合，且違反 經驗法則。 ㈡次按民事訴訟法第277 條規定：「當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情 形顯失公平者，不在此限。」退步言之，縱認兩造對於約定 之薪資已包含原告超過約定工作時間「以外」之延長工時工 資及假日工資「未」達成協議，原告欲請求加班費時，仍應 對於伊自身有加班之事實負舉證責任。本案中加班之事實係 有利於原告之事實，故應由原告負舉證責任。原告未能舉證 ，故其請求仍為無理由，應予駁回。 ２、原告對於原審駁回其請求給付104 年度特別休假未休之工資 之部分提起上訴，惟其請求應無理由，答辯如下：原告主張 其於104 年度有特別休假5 日又2.5 小時、未休完，故請求 被告給付該應修未休之工資。原告之上訴狀中（見第8 頁） 上訴理由稱「……顯見被告係同意原告104 年特休未休可延 至105 年12月前排休，原告之所以未能在105 年度休完特別 休假，係因被告違反勞動契約而經原告合法終止契約，並屬 非自願性離職，難認原告係因可歸責於己之原因而未休完特 別休假，被告仍須發給104 年未休延至105 年之5 日又2.5 小時工資6,550 元。」然被告並未違反兩造原先所訂立之勞 動契約，已如前所述，故原告即不得依據勞動基準法第14條 第1 項第6 款規定終止勞動契約。原告遭被告資遣，係因可 歸責於己之原因而未休完特別休假，故被告應無須給付其10 4 年之特休未休之工資。退步言之，縱使被告同意原告104 年特休未休之假期可延至105 年12月前排休，惟依一般人之 認知且可合理期待之常情，當年度之特別休假應於當年度排 休完畢。被告並未拒絕其於104 年度行使特別休假，也無因 工作需要而不讓原告行使特別休假之情事，原告係因可歸責 於自己之原因而未將104 年度之特休排休完畢，故被告應無 須給付其104 年度特休未休之工資。 參、證據：援用第一審證據資料，另提出臺灣高等法院臺南分院 檢察署106年度上聲議字第1688號處分書影本。 理 由 一、經查，本件上訴人黃崇哲在原審起訴主張：上訴人黃崇哲自 102 年9 月2 日起至105 年4 月13日止受僱於被上訴人豐華 食品機械有限公司，每月薪資原為32,000元，嗣於103 年8 月、104 年3 月，分別調薪為35,000元、37,000元。上訴人 黃崇哲自受僱時起每月加班超過20小時，豐華食品機械有限 公司均以上訴人黃崇哲為月薪人員係採責任制為由，不給付 加班費，嗣上訴人黃崇哲於105 年4 月13日領到105 年3 月 份薪資，發現豐華食品機械有限公司未經上訴人黃崇哲同意 ，將薪資自37,000元減為32,000元，且因豐華食品機械有限 公司長期未給付加班費，上訴人黃崇哲遂當場向公司表示依 勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定終止勞動契約，並於 10 5年4 月14日以郵局存證信函再一次為終止勞動契約之意 思表示，上開存證信函已於105 年4 月15日送達豐華食品機 械有限公司。又上訴人黃崇哲對於上訴人豐華食品機械有限 公司以公告調整上訴人黃崇哲職務一事，並不知情，上訴人 黃崇哲實際工作內容質量並無減少，豐華食品機械有限公司 片面減薪及未依法給付加班費之行徑，已違反勞動契約及勞 工法令，上訴人黃崇哲依勞動基準法第14條第1 項第6 款規 定終止勞動契約，自有理由。由於豐華食品機械有限公司短 付薪資、未給付加班費、資遣費、特別休假未休之工資及提 繳勞工退休金短少，上訴人黃崇哲遂向嘉義縣社會局申請勞 資爭議調解，仍調解不成，爰依雙方勞動契約、勞動基準法 、勞工退休金條例等相關規定請求上訴人豐華食品機械有限 公司給付下列金額：㈠短付薪資7,166 元：豐華食品機械有 限公司自105 年3 月起片面減薪5,000 元，係違反勞動契約 ，而豐華食品機械有限公司實際給付上訴人黃崇哲105 年3 月、4 月之薪資為32,000元、13,867元，故上訴人豐華食品 機械有限公司應給付上訴人黃崇哲105 年3 月、4 月短付之 薪資共7,166 元【計算式：5,000 ＋（37,000÷30×13－13 ,867）＝7,166 】。㈡加班費164,631 元：1.平日加班費11 2,775 元：⑴102 年9 月至103 年7 月，加班2 小時內共計 177.166 小時，加班費合計31,417元（計算式：32,000÷30 ÷8 ×177.166 ×1.33＝31,417）。⑵103 年8 月至104 年 2 月，加班2 小時內共計115.446 小時，加班超過2 小時部 分共計8 小時，加班費合計24,392元（計算式：35,000÷30 ÷8 ×115.446 ×1.33＝22,392，35,000÷30÷8 ×8 ×1. 66＝1,937 ）。⑶104 年3 月至105 年3 月，加班2 小時內 共計252.866 小時，加班超過2 小時部分共計20小時，加班 費合計56,966元（（計算式：37,000÷30÷8 ×252.866 × 1.33＝51,848，37,000÷30÷8 ×20×1.66＝5,118 ）。⑷ 以上合計112,775 元（計算式：31,417＋24,392＋56,966＝ 112,775 ）。2.假日加班費51,856元⑴102 年9 月至103 年 7 月，假日上班共計155.89小時，加班費合計20,785元。⑵ 103 年8 月至104 年2 月，假日上班共計75.635小時，加班 費11,030元。⑶104 年3 月至105 年3 月，假日上班共計22 3.81小時，加班費合計34,504元。⑷上開假日加班費因部分 請假調休，故扣除14,733元。⑸以上合計51,856元。3.小結 ：豐華食品機械有限公司應給付上訴人黃崇哲之加班費金額 共164,631 元【註：參原審卷一之原告105 年12月12日民事 準備書狀第8 頁；另依同卷原告於106 年2 月9 日民事準備 書㈠狀後附之加班總表記載，則應為167,641 元】。㈢特別 休假未休之工資12,913元：上訴人黃崇哲104 、105 年度各 有特別休假5 日又2.5 小時、3 日又7.5 小時未休完，上訴 人黃崇哲平均日薪為1,396 元，故豐華食品機械有限公司應 給付上訴人黃崇哲特別休假未休之工資12,913元（計算式： 9.25×1,396 ＝12,913）㈣資遣費54,092元：上訴人黃崇哲 月平均工資為41,878元，工作年資為2 年7 個月又12日，故 豐華食品機械有限公司應給付上訴人黃崇哲資遣費54,092元 【計算式：（2 ＋7/12）×1/2 ×41,878＝54,092】。㈤提 繳勞工退休金4,242 元：上訴人黃崇哲自102 年9 月2 日至 105 年1 月31日止，短少提繳勞工退休金4,242 元，豐華食 品機械有限公司應補提繳4,242 元至上訴人黃崇哲之勞工退 休金個人專戶。㈥綜上，豐華食品機械有限公司應給付上訴 人黃崇哲之金額共238,802 元，及提繳4,242 元至上訴人黃 崇哲之勞工退休金個人專戶等語。 二、上訴人豐華食品機械有限公司在原審則略以：黃崇哲於104 年時藉職務之便，向承攬上訴人豐華食品機械有限公司工程 之廠商林銘科要求給付佣金12,000元並收取之，上訴人豐華 食品機械有限公司認為黃崇哲之行為已不適任現行職務，始 於105 年2 月26日公告將其職務自業務專員兼倉管調整為行 政及業務助理，並自105 年3 月1 日起生效，而工作薪資多 寡本因職務內容不同而有所差異，被調動之勞工因部門間工 作性質、職務內容不同，致部分津貼及獎金有所差異，基於 同工同酬原則，並無不可，因此當勞工調動後，公司取消伴 隨原職務之相關津貼或加給，不僅適法且符合薪資設計的原 則，黃崇哲既知職務調整，且仍繼續任職至105 年4 月13日 ，自應明白職務內容已有所變動，其105 年3 月份所為之工 作已非業務專員又無兼任倉管，故按上訴人豐華食品機械有 限公司公司規定無法領取業務專員職務加給與倉管工作津貼 共計5,000 元，與其職務相稱，並無不適法，故黃崇哲薪資 並無短少，黃崇哲於105 年4 月14日起因不服薪資減少5,00 0 元，依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約 ，顯不合法。又黃崇哲雖有提早及延遲下班情形，此應係黃 崇哲個人因素所致，且黃崇哲未得上訴人豐華食品機械有限 公司同意片面延長工時，自不得請求給付加班費。另上訴人 豐華食品機械有限公司已公告年度特休之相關辦法，且規定 未排休完之假不再核薪，兩造既於勞動契約約定關於休假相 關事宜均依上訴人豐華食品機械有限公司公司規定辦理，則 黃崇哲應遵守勞動契約及上訴人豐華食品機械有限公司相關 公告規定，不得另行請求特別休假未休之工資等語，資為抗 辯。 三、次查，本件上訴人黃崇哲主張伊自102 年9 月2 日起至105 年4 月13日止受僱於上訴人豐華食品機械有限公司，每月薪 資原為32,000元，嗣於103 年8 月、104 年3 月，分別調薪 為35,000元、37,000元。嗣後上訴人豐華食品機械有限公司 於105 年2 月26日公告自105 年3 月1 日起將伊的職務自業 務專員兼倉管調整為行政及業務助理，每月薪資因而自37,0 00元調降至32,000元，伊於105 年4 月14日以存證信函通知 上訴人豐華食品機械有限公司終止雙方勞動契約，而該存證 信函已於105 年4 月15日送達上訴人豐華食品機械有限公司 。上情有兩造於102 年9 月8 日所簽訂之勞動契約書、豐華 食品機械有限公司105 年2 月26日公告、月薪薪資結構表及 朴子長庚醫院郵局000029號存證信函暨收件回執等資料在卷 可稽，並為兩造均不爭執之事實。本件兩造主要爭點僅在於 ：㈠上訴人黃崇哲終止勞動契約是否合法？是否得請求豐華 食品機械有限公司給付資遣費？㈡上訴人豐華食品機械有限 公司有無短付薪資？㈢上訴人黃崇哲是否得向豐華食品機械 有限公司請求給付加班費、部分特別休假未休之工資及請求 提繳勞工退休金差額？茲分述如下： (一)關於上訴人黃崇哲終止勞動契約是否合法： １、按勞動基準法第10條之1 規定：「雇主調動勞工工作，不得 違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經 營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者 ，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利 之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調 動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及 其家庭之生活利益。」同法第14條第1 項第6 款規定：「有 下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反 勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」。經查， 本件兩造勞動契約第2 條固約定：「乙方接受甲方之監督指 揮，擔任下列各項工作：一、乙方之工作事項，由甲方依乙 方之專業知識，並視其能力及甲方需要指派。二、甲方若因 本公司之營運需要，須變動乙方之工作項目或內容時，乙方 應予配合，不得拒絕。」惟依勞動基準法上揭規定，上訴人 豐華食品機械有限公司調動上訴人黃崇哲職務工作時，仍須 符合上開調動五原則，必須斟酌權衡上訴人黃崇哲之利益， 對其薪資及其他勞動條件不得為不利益變更，且為豐華食品 機械有限公司經營上所必須，不得有不當動機及目的之聯結 。 ２、次查，本件依上訴人黃崇哲之月薪薪資結構表顯示，黃崇哲 104 年3 月至105 月2 月所領薪資，除每月薪資32,000元外 ，並按月發放職務加給3,500 元、工作津貼1,500 元，至於 黃崇哲於105 年3 月調整職務為行政及業務助理後，每月的 薪資調降為32,000元且無職務加給、工作津貼。由此觀之， 上訴人豐華食品機械有限公司所為調動，對上訴人黃崇哲之 薪資條件，難謂無不利之變更。又查，上訴人豐華食品機械 有限公司雖然辯稱係因黃崇哲向承攬豐華食品機械有限公司 工程的廠商林銘科要求佣金12,000元並收取之，認為黃崇哲 已不適任現行職務，始將黃崇哲調職為行政及業務助理云云 。惟查，上訴人豐華食品機械有限公司係於105 年3 月間將 黃崇哲調整職務並調降薪資。而查，關於黃崇哲向廠商林銘 科收取佣金12,000元一事，豐華食品機械有限公司之負責人 邱慧玲在於臺灣嘉義地方法院檢察署106 年度偵字第4993號 背信等案件偵查中自承：「本件工程是在104 年6 月完工， 伊是在105 年4 、5 月間，聽證人林銘科提到被告黃崇哲向 證人林銘科收取1 萬2,000 元之事。」又查，豐華食品機械 有限公司具狀對於黃崇哲提出背信罪之告訴，指稱：「被告 黃崇哲於104 年6 月間，受告訴人邱慧玲之委任，監督廠商 林銘科所標得告訴人豐華公司在臺北世貿館之展覽工程，竟 意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，假藉職務之便， 於105 年1 月間某日，向林銘科收取佣金新台幣1 萬2,000 元。」云云，亦業經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以106 年度偵字第4993號為不起訴處分【詳本審卷第121 至127 頁 】。則上訴人豐華食品機械有限公司將黃崇哲調整職務並調 降薪資在前，而嗣始聽聞黃崇哲向林銘科收取1 萬2,000 元 一事在後，難認為上訴人黃崇哲被調職降薪與豐華食品機械 有限公司所稱之收取佣金一事有關。而且，豐華食品機械有 限公司對於黃崇哲提出背信罪之告訴，既業經檢察官不起訴 處分，亦難認為收取佣金一事屬實。而上訴人豐華食品機械 有限公司調整上訴人黃崇哲職務之結果，已經減少黃崇哲之 薪資所得，對黃崇哲之工資作不利之變更，顯有損害黃崇哲 權益，已經違反勞動基準法第10條之1 規定，上訴人黃崇哲 自得依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，終止勞動契約 。因此，上訴人黃崇哲終止兩造間之勞動契約，係屬合法。 (二)關於上訴人黃崇哲請求豐華食品機械有限公司給付短付薪資 部分： １、本件上訴人豐華食品機械有限公司未經上訴人黃崇哲同意， 調整上訴人黃崇哲職務並調降其薪資，所為之勞動條件變更 ，違反勞動基準法第10條之1 強制規定，應屬無效。因此， 上訴人黃崇哲請求豐華食品機械有限公司給付短付之105 年 3 月1 至4 月13日之薪資，核屬有據。 ２、又查，上訴人黃崇哲於105 年3 月1 日至4 月13日應領薪資 為53,033元（計算式：37,000＋37,000×13/30 ＝53,033） 。而豐華食品機械有限公司實際給付上訴人黃崇哲105 年3 月、4 月之薪資為32,000元、13,867元，合計45,867元，此 為豐華食品機械有限公司所不爭執。因此，豐華食品機械有 限公司尚應給付上訴人黃崇哲105 年3 月、4 月短付之薪資 共7,166 元【計算式：53,033元－45,867元＝7,166 元】。 是上訴人黃崇哲請求豐華食品機械有限公司給付短付即減少 之薪資7,166 元，屬有理由，應予准許。 (三)關於上訴人黃崇哲請求豐華食品機械有限公司給付資遣費之 部分： １、按勞工依勞動基準法第14條規定終止勞動契約者，雇主應發 給勞工資遣費，其計算方式為在同一雇主之事業單位繼續工 作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費；其剩餘 月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之；未滿1 個月者以 1 個月計，此為勞動基準法第17條所明定。次按，勞工適用 勞工退休金條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資 ，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及 第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時， 其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月 之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月 平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休 金條例第12條第1 項亦定有明文。本條例所稱「以比例計給 」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日 比例計算（行政院勞工委員會94年9 月7 日勞動4 字第0940 048956號函意旨參照）。再按，平均工資：謂計算事由發生 之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之 金額，此為勞動基準法第2 條第4 款所明定。 ２、查本件兩造間之勞動契約，業經上訴人黃崇哲依勞動基準法 第14條第1 項第6 款規定終止，有朴子長庚醫院郵局000000 號存證信函暨收件回執可稽。而上訴人黃崇哲終止勞動契約 ，符合勞動基準法第14條之規定，自得依據勞工退休金條例 第12條第1 項規定，請求上訴人豐華食品機械有限公司給付 資遣費。又查，上訴人黃崇哲之任職期間，係自102 年9 月 2 日起，至105 年4 月13日止，工作年資為2 年7 月又12日 。上訴人黃崇哲離職前六個月之薪資總額為222,517 元【計 算式：21,484元（104 年10月14日至10月31日）＋37,000元 ×5 個月（即104 年11月至105 年3 月）＋16,033元（105 年4 月1 日至4 月13日）＝222,517 元】，除以總工作日數 183 日，則上訴人黃崇哲離職前6 個月之平均月工資，應為 36,478元【計算式：（222,517 元÷183 日）×30日＝36,4 78元】。因此，本件依勞工退休金條例第12條第1 項之規定 ，上訴人黃崇哲得請求豐華食品機械有限公司給付之資遣費 ，合計47,717元【計算式：36,478元（2 ＋7/12＋12/365 ）1/2 ＝47,717元】。 (四)關於上訴人黃崇哲請求豐華食品機械有限公司給付加班費之 部分： １、按工作規則規定加班填具申請單以便核發加班費，乃社會上 一般公司或工廠管理的方式之一。勞工所填寫之加班申請單 ，雖非請領加班費的絕對必要文件，但卻是證明經公司同意 勞工加班，勞雇雙方間就加班已經有要約與承諾意思合致的 重要證明文件。雖然，在實務上曾認為工廠訂立之工作規則 規定未填具加班申請單，不得領取加班費，係違反強制規定 ，應為無效云云。惟此並非係指公司要求員工填寫加班申請 單即係違反強制規定，勞工自行片面的任意加班，公司亦應 發給加班費的意思。而係指勞雇雙方間就加班有要約與承諾 的意思合致存在，勞工並有加班的事實，則工廠不得僅因為 勞工未依工作規則規定填寫加班申請單，即不得領取加班費 ；否則，即違反勞動基準法所定雇主將工作時間延長或雇主 徵得勞工同意於休假日工作，應加給工資之強制規定。換言 之，請領加班費的前題，參酌勞動基準法第32條及第39條之 規定意旨，必須是勞雇雙方間，就加班有要約與承諾的意思 合致存在始可。而公司或工廠所制定的工作規則，規定加班 應填寫申請單，用意是證明勞工係經公司同意加班，非勞工 自行片面任意加班的文件而已。我國不論勞動基準法或其他 的法律（註：指由立法院制定並經總統公布之法律；不包含 其他機關之解釋函或發布之新聞稿），均無禁止公司或工廠 在工作規則中規定員工加班應填寫申請單，以憑核發加班費 ，而且比對政府機關對於員工請領加班費的嚴格控管，根本 就無合理的解釋得將公司或工廠的工作規則中，就所規定的 加班應填寫申請單，以憑核發加班費，認為係違反強制規定 。再查，勞動基準法第32條第1 項規定雇主有使勞工在正常 工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位 無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。另查 ，勞動基準法第39條規定，雇主經徵得勞工同意於休假日工 作者，工資應加倍發給。基於上述規定，則所謂「加班」， 係指由雇主向勞工為要約，要求在正常工作時間以外工作的 意思表示，並經勞工承諾的勞動契約。因此，勞工如果主張 有加班之事實者，必須證明勞雇雙方已經就加班一事，有要 約與承諾的意思合致存在始可。如僅是勞工單方自己任意在 工作時間以外，因自己單方的意思或為處理自己的事務，而 繼續停留在公司或工廠內，或在休假日自行前去公司或工廠 內者，因為勞雇雙方之間並無加班的要約與承諾的意思合致 存在，則僅屬有無民法上的無因管理或不當得利之問題，非 勞動基準法所定雇主將工作時間延長或雇主徵得勞工同意於 休假日工作之加班情形。因此，在於勞雇雙方間無意思合致 的情形下，勞工無從依勞動基準法第32條或第39條之規定， 向雇主要求發給加班費。至於勞雇雙方間就加班一事，有無 要約與承諾意思合致的事實，因屬有利於勞工的積極事實， 勞工如果未填寫加班申請單者，雖非必然不得請求加班費， 但因實情不明，故必須由勞工證明有要約與承諾的意思合致 存在之事實，始得據以向雇主請求加班之工資。又基於上述 說明，公司或工廠工作規則中，規定加班應填寫申請單，在 實際上，該加班申請單可用以作為證明勞工係經公司同意而 加班，非勞工自行片面的任意加班，公司或工廠要求員工應 填寫加班申請單，是兼顧勞雇雙方間之權益，並非違反強制 規定，附此敘明。 ２、復查，本件依上訴人豐華食品機械有限公司於103 年7 月14 日所訂定之員工加班管理辦法，加班申請程序為：「延長工 時（夜間加班）須於當日下午5:00前、假日出勤（假日加班 ）者須於假日前一日下午3:00前，填具加班申請單，經部門 主管核准，送交行政管理部核對；本公司員工於下班後，若 未申請加班並經權責主管同意後，不視為加班（一律視為處 理個人私事）。縱然員工刷卡離廠時間超出公司規定之下班 時間，亦不得申領、要求發給加班費。」【原審卷一第287 頁】，已就加班一事，明示應申請加班，並經權責主管同意 始可。又查，上揭員工加班管理辦法，上訴人黃崇哲在原審 雖然辯稱未實施云云，惟查，上訴人黃崇哲在修訂記錄制定 欄內蓋章，顯見黃崇哲應知悉豐華食品機械有限公司加班的 申請程序應填具加班申請單，經主管核准，送交管理部核對 。再查，豐華食品機械有限公司之員工加班，加班人員應該 填寫「加班申請單」，經權責主管核准後交加班人員憑以加 班，早於101 年12月17日即已經在豐華食品機械有限公司工 作規則第二十三條中明定，並業經嘉義縣社會局於102 年1 月22日以嘉縣社勞資字第10200001839 號函同意核准備查【 詳原審卷二第71頁、第89頁】。因此，上訴人黃崇哲如果欲 加班，應該填寫「加班申請單」，並經權責主管同意。因依 勞動基準法第24條、第32條明定：「雇主延長勞工工作時間 者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之…」、「雇主 有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同 意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時 間延長之」。根據上述規定，勞工有在正常工作時間以外工 作之必要，須雇主經工會或勞工同意，並報當地主管機關核 備後，方得於同法第30條所規定之工作時間延長之，如未經 雇主及勞工雙方同意，僅由勞工片面延長工時，則非合於規 定之加班，勞工自不得以此逕向雇主請求加給工資。勞工如 果有於正常上班時間無法完成工作，必須再延長工時，應與 雇主另行約定，由勞工加班，雇主再予支給加班費；否則， 不問勞工於正常時間之工作效率或生產力，勞工無須雇主之 同意，自行加班，即得逕向雇主請求支給加班費，顯有違勞 動基準法之上述規定。因此，雇主為管理需要，規定員工延 長工時應事先申請經同意後始予准許，於法無不合。倘若雇 主並無使勞工在正常工作時間以外工作之必要，勞工自行逾 時停留於公司內部，或未依雇主規定之程序申請加班，因雇 主無法管控勞工是否確為職務之需而有延長工時之情形，勞 工自不得向雇主請求給付加班費。本件上訴人黃崇哲雖然有 刷卡離廠時間超出下班時間之情形，惟未申請加班，權責主 管亦無核准同意伊加班；又請求之假日加班費，僅用概算的 方式，並無詳述載明全部加班日期。而且，上訴人黃崇哲亦 未能具體證明豐華食品機械有限公司有要求加班或同意伊加 班的意思表示存在。因此，本件上訴人黃崇哲請求102 年9 月至103 年7 月、103 年8 月至104 年2 月、104 年3 月至 105 年3 月之逾時加班費及假日加班費云云，因缺乏實據， 故此部分請求，難認為有理由。 ３、另查，上訴人黃崇哲主張伊自受僱時起每月加班超過20小時 ，豐華食品機械有限公司均以伊為月薪人員係採責任制為由 ，不給付加班費云云。而查，上訴人豐華食品機械有限公司 則辯稱本件不是責任制，就是正常上班8 點到5 點半，但是 如果加班沒有經過公司同意，就不符合，因為不是公司要求 上訴人即原告黃崇哲加班的等語。是上訴人黃崇哲上揭主張 是否屬實，尚非無疑。然本件縱認為上訴人黃崇哲上揭主張 屬實；惟按，工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資 ，勞動基準法第21條第1 項定有明文。而勞雇雙方於勞動契 約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主提出之勞動 條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約 自由原則，如果勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，或 於嗣後明示或默示同意變動原勞動條件而繼續受僱，約定於 例假、國定假日及延長工時之應給付工資，包含在月薪總額 的給付方式，而且所約定工資總額，又未低於基本工資加計 假日、延長工時工資之總額時，可認為不違反勞動基準法之 規定，勞雇雙方應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行 請求延長工時或例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得 之工資總額，在原則上，得依工作性質之不同，任由勞、雇 雙方予以議定，僅所議定之工資數額，不得低於行政院勞工 委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動 基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則 雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反 於契約成立時之合意，而另主張更高之勞動條件（註：部分 見解係參酌臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類 提案第15號研討結果；部分為本院見解）。查，本件上訴人 黃崇哲在豐華食品機械有限公司擔任業務專員兼倉庫管理人 員，上訴人黃崇哲在本審言詞辯論時亦陳稱伊是倉儲的主管 ，如果明天早上的貨，今天沒有處理好，明天就無法出貨， 之前要求加班費，公司說是責任制等語。顯見，黃崇哲工作 的性質係執行各項指派業務及管理之具監督、管理或責任制 之專業人員，與一般必須持續密集付出勞力之生產線上勞工 ，兩者工作性質有別，縱然因上訴人豐華食品機械有限公司 未依勞動基準法第84條之1 報請當地主管機關核備，因而仍 應受同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之 限制。惟上揭規定並無限制雇主不得在遵守工作最高時數及 休息最低日數之範圍內，與勞工特別約定得加班工作的例假 、國定假日及延長工時，所應給付之工資，預約移入包含在 所提高之月薪數額內的總給付方式，而成立責任制勞動契約 。故為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動 基準法第21條第1 項前段所規定工資應由勞雇雙方議定之原 則，上訴人黃崇哲在豐華食品機械有限公司擔任執行業務及 具管理或責任制之專業人員，如已同意例休假日及平時之工 作時間逾八小時，而所約定之工資，又未低於基本工資加計 延時工資及例休假日之工資總額時，則並不違反勞動基準法 之規定，雙方均應受拘束，黃崇哲事後不得任意翻易，更行 請求延時及例休假日之加班工資。因此，上訴人黃崇哲可否 再請求例休假日及延長工時之工資，應該以兩造約定的工資 ，是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資 之總額為斷。又查，上訴人黃崇哲在起訴狀陳稱伊自受僱時 起，豐華食品機械有限公司即告知伊係月薪人員，為責任制 ，不得請領加班費等語。參以黃崇哲在本件起訴係自102 年 9 月即開始為加班費之請求，即上訴人黃崇哲於任職之初即 未支領加班費，黃崇哲在豐華食品機械有限公司任職期間長 達兩年多，卻從未對此表示異議，亦未要求豐華食品機械有 限公司補發。且查，兩造在於102 年9 月8 日所簽訂之勞動 契約書，原無約定工資的數額，而豐華食品機械有限公司自 102 年9 月2 日起至105 年2 月底之期間，每月給付的薪資 則為32,000元、35,000元或37,000元，顯已遠高於基本工資 甚多，黃崇哲在於任職兩年多的期間，也從未填寫加班申請 單送交行政管理部核對。顯見，黃崇哲於受僱以後，經豐華 食品機械有限公司告知黃崇哲為責任制人員，每月的薪資32 ,000元（得依年資調升薪資），不另再給付加班費，黃崇哲 仍同意變動為此勞動條件而繼續受僱。依契約更新之原則， 兩造對於嗣後契約之意思表示，應有代替前契約之意思表示 ，是兩造所訂立之勞動契約之效力，自應以後契約為準。而 黃崇哲在豐華食品機械有限公司擔任執行業務及具管理或責 任制之專業人員，兩造所約定之薪資，如採責任制薪資，即 已包含延長工時工資及假日加班工資，故豐華食品機械有限 公司不另給付加班費，此情既為上訴人黃崇哲所明知，且任 職期間長達兩年多，亦從無異議，即顯有默示同意此勞動條 件而繼續受僱之意思甚明，自應受此責任制勞動契約之拘束 。惟黃崇哲受僱於豐華食品機械有限公司的期間，每月實際 工作時數所應領取之薪資及加班費的數額，不得低於基本工 資及以基本工資為基準計算出之延長工時工資之總和，如較 低時，豐華食品機械有限公司應補貼短少給付之薪資及加班 費。復查，本件依基本工資加計上訴人黃崇哲所主張之加班 費數額（註：黃崇哲依約定工資為基準計算之加班費，較依 基本工資為基準計算之加班費為高），黃崇哲自102 年9 月 至103 年7 月每月可得之工資，大約為24,019元【計算式： （基本工資19,273×11＋加班費31,417＋假日工資20,785） ÷11＝24,019】；另自103 年8 月至104 年2 月每月可得之 工資約為24,333元【計算式：（基本工資19,273×7 ＋加班 費24,392＋假日工資11,030）÷7 ＝24,333】；自104 年3 月至105 年3 月每月可得之工資，約為27,044元【計算式： （基本工資20,008×13＋加班費56,966＋假日工資34,504） ÷13＝27,044】。另查，上訴人黃崇哲自102 年9 月起，至 105 年3 月止之期間，每月實際上所領取之工資，依調薪序 分別為32,000元、35,000元、37,000元，顯然已逾上述基本 工資加計延長工時工資及假日加班工資之總額。則揆諸前揭 說明，兩造間之勞動契約，並無違反勞動基準法規定，兩造 均應受嗣後約定內容之拘束，上訴人黃崇哲不得於事後任意 翻易，更行請求延時及例休假日之加班工資。 (五)關於上訴人黃崇哲請求上訴人豐華食品機械有限公司給付伊 特別休假未休之工資部分： １、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七 日；二、三年以上五年未滿者十日；三、五年以上十年未滿 者十四日；四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日 為止。又特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之；特別休假 因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主 應發給工資。此於105 年12月21日修正前勞動基準法第38條 及勞動基準法施行細則第24條第1 、2 款分別定有明文。 ２、本件上訴人黃崇哲主張伊於104 、105 年度各有特別休假5 日又2.5 小時、3 日又7.5 小時未休完，伊平均日薪為1,39 6 元，因此，上訴人豐華食品機械有限公司應給付伊特別休 假未休之工資12,913元（計算式：9.25×1,396 ＝12,913） 。 ３、經查，豐華食品機械有限公司對於上訴人黃崇哲所主張伊於 104 、105 年度各有特別休假5 日又2.5 小時、3 日又7.5 小時未休完之事實，並不爭執。而查，其中104 年度部分， 依照豐華食品機械有限公司104 年度9 月24日之公告記載： 「104 年特休未休可延至105 年12月前排休完畢」【本審卷 第31頁】。因此，上訴人黃崇哲就104 年度尚未休完之特別 休假5 日又2.5 小時，依豐華食品機械有限公司之公告記載 ，可延至105 年12月前排休完畢。另就105 年部分，上訴人 黃崇哲亦有特別休假3 日又7.5 小時未休完。而查，黃崇哲 104 、105 年度之特別休假之所以未能在105 年12月前休完 ，是因為豐華食品機械有限公司違反勞動契約，而經上訴人 黃崇哲合法終止契約，故難認為係因可歸責於上訴人黃崇哲 自己之原因而未休完特別休假。因此，上訴人豐華食品機械 有限公司必須發給上訴人黃崇哲104 年度未休完之特別休假 5 日又2.5 小時的工資6,552 元【計算式：37,000÷30×（ 5 ＋2.5/8 ）＝6,552 】；及105 年未休之3 日又7.5 小時 的工資4,856 元【計算式：37,000÷30×（3 ＋7.5/8 ）＝ 4,856 】。以上兩筆金額，合計原共11,408元【計算式：6, 552 元＋4,856 元＝11,408元】。惟查，上訴人黃崇哲請求 給付特別休假未休工資部分，在原審請求12,913元，而原審 判准4,856 元；上訴人黃崇哲就被駁回之8,057 元部分，則 僅上訴6,550 元，因此，豐華食品機械有限公司僅應再給付 上訴人黃崇哲6,550 元。以上兩筆金額，合計11,406元【計 算式：4,856 元＋6,550 元＝11,406元】。 (六)關於上訴人黃崇哲請求豐華食品機械有限公司提繳勞工退休 金差額部分： １、按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第七條第一項規 定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之 六；前四項所定每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資 分級表，報請行政院核定之；勞工退休金自勞工到職之日起 提繳至離職當日止；雇主未依限存入或存入金額不足時，勞 保局應限期通知其繳納；雇主未依本條例之規定按月提繳或 足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請 求損害賠償，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項 、第5 項、第16條、第19條第3 項、第31條第1 項分別定有 明文。復按雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工 退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。 該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例 第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主 未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將 減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損 害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工 尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額 提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。 ２、經查，上訴人黃崇哲自102 年9 月至103 年7 月，每月約定 薪資為32,000元；自103 年8 月至104 年2 月，每月約定薪 資為35,000元；自104 年3 月至105 年1 月，每月約定薪資 為37,000元，又依當時勞工保險投保薪資分級表之規定，薪 資32,000元、35,000元、37,000元之每月應投保薪資各為33 ,300元、36,300元、38,200元，而上訴人黃崇哲於102 年9 月實際投保薪資為24,000元；自102 年10月至104 年4 月， 每月實際投保薪資為33,300元；自104 年5 月至105 年1 月 ，每月實際投保薪資為34,800元，業據上訴人黃崇哲提出勞 工保險被保險人投保資料表為證，故自102 年9 月2 日起至 105 年1 月31日止，豐華食品機械有限公司應為上訴人黃崇 哲提撥之勞工退休金為62,369元，扣除上訴人豐華食品機械 有限公司已提繳金額58,146元，尚應提繳4,223 元（計算式 詳如原審判決附表一、二）。是上訴人黃崇哲請求豐華食品 機械有限公司提繳4,223 元至上訴人黃崇哲之勞工退休金個 人專戶，核屬有據，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求 ，則屬無據，不應准許。 四、綜據上述，本件上訴人黃崇哲依兩造間勞動契約及上揭勞動 基準法、勞工退休金條例之規定，請求上訴人豐華食品機械 有限公司應給付上訴人黃崇哲66,289元（計算式：短付薪資 7,166 元＋資遣費47,717元＋特別休假未休之工資11,406元 ＝66,289元），及自起訴狀繕本送達翌日即105 年10月12日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及上訴人 豐華食品機械有限公司應提繳4,223 元至上訴人黃崇哲之勞 工退休金個人專戶，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求 ，則無理由，應予駁回。而原審就上訴人豐華食品機械有限 公司短付薪資7,166 元；及兩造勞動契約終止後，上訴人豐 華食品機械有限公司應給付上訴人黃崇哲資遣費47,717元及 其於105 年度未休特休假之3 日又7.5 小時的工資4,856 元 ，合計59,739元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年10月12 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為 上訴人黃崇哲勝訴之判決，並命上訴人豐華食品機械有限公 司應提繳4,223 元至上訴人黃崇哲之勞工退休金個人專戶， 認事用法，核無違誤。是上訴人豐華食品機械有限公司上訴 意旨就上述部分，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，屬無 理由，應駁回其上訴。另查，本件起訴狀繕本係於105 年10 月11日始送達上訴人豐華食品機械有限公司訴訟代理人，有 訴訟代理人簽收繕本載明日期可稽【詳原審卷第7 頁】，故 送達翌日應為105 年10月12日。原審命上訴人豐華食品機械 有限公司給付自105 年10月06日，至105 年10月11日期間， 按週年利率百分之五計算之利息，核屬有誤。是上訴人豐華 食品機械有限公司就此不利部分之判決，指摘原審判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由，爰應由本院予以廢棄，並改判 如主文第二項所示。再查，原審未及審酌豐華食品機械有限 公司在本審提出之104 年度9 月24日公告記載「104 年特休 未休可延至105 年12月前排休完畢」之內容，而駁回上訴人 黃崇哲就104 年度未休完之特別休假5 日又2.5 小時的工資 6,552 元部分之請求，容有未洽；上訴人黃崇哲上訴意旨就 此部分，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 應由本院予以廢棄，並依上訴人黃崇哲上訴之金額6,550 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年10月12日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息，改判為如主文第四項所示。 至其餘不應准許部分，原審予以駁回，核無違誤；上訴人黃 崇哲上訴意旨就其餘不應准許之部分，指摘原審判決不當， 求予廢棄改判，則屬無理由，應駁回其上訴。 五、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他 攻擊防禦方法，暨所提出未經援用之資料，核與本件判決之 結果均無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 六、據上論斷，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條， 判決如主文。 中 華 民 國 108 年 1 月 9 日 民一庭審判長法 官 洪嘉蘭 法 官 曾文欣 法 官 呂仲玉 上列正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 108 年 1 月 9 日 書記官 吳念儒