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臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　 107年度勞訴字第13號 原　　　告　唐金玉 訴訟代理人　何志揚律師 被　　　告　大祐工業股份有限公司 法定代理人　鄭勝文 訴訟代理人　黃曜春律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國107年7月26日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣34,215元，及自民國107年4月21日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔4%，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如於假執行程序實施前 ，以新臺幣34,215元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面 壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。次按依實務與學說之多數見解，當 事人或訴訟標的有減少、增加者，為訴之一部撤回、追加； 否則為應受判決事項之減縮、擴張聲明。 貳、查原告先則起訴請求被告給付新臺幣（下同）800,643元（ 含資遺費410,586元、預告工資68,431元、特休未休工資321 ,626元），及自起訴狀繕本送達被告翌日即民國107年4月21 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。繼於107年6月7日 具狀請求被告給付789,238元（即將前開特休未休工資減為3 10,221元，其餘項目不變），及自起訴狀繕本送達被告翌日 即107年4月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有民 事起訴狀、民事準備二暨減縮聲明狀在卷可證，自堪信為真 實。則前開說明，原告將原請求之前開特休未休工資金額減 少，應屬減縮應受判決事項之聲明，經核與法並無不合，應 予准許，合先敘明。 乙、實體方面 壹、原告起訴主張： 一、原告自83年2月22日起受雇於被告（原證1，公司基本資料， 本院卷第25至27頁），擔任修理人員，約定每月薪資為50,0 00元，月休2天，而原告工作認真從無怠惰敷衍情形。被告 公司法定代理人鄭勝文因案入獄服刑後，以恐經營困難為由 ，而由訴外人即其子鄭力誠轉知原告，並逕自將原告及訴外 人吳進忠等員工自107年3月2日起，調動至訴外人即鄭勝文 之弟鄭文發所經營之省輝工業股份有限公司（下稱省輝公司 ）上班，然兩處工作內容性質有異，且地點相距甚遠，甚至 被告就原告將來雇主為何人、薪資由何人支付等情均無法解 釋，是被告顯係為免支付原告資遣費，而以上開說詞敷衍原 告，原告遂拒絕接受至省輝公司上班。詎被告即以原告在10 7年3月5日曠職為由，於同年月19日將原告退保，後兩造於 同年月21日至嘉義縣社會局進行勞資爭議調解而不成立（原 證2，嘉義縣社會局勞資爭議調解紀錄影本，本院卷第29至3 1頁）。 二、因被告未經原告之同意而調動原告職務，且違反勞動基準法 （下稱勞基法）第10條之1所規定之調動五原則，並片面拒 絕受領原告提供之勞務；況前開調動屬契約一方主體即雇主 之變動，已非原勞動契約之履行，原告亦不同意原勞動契約 之終止，原告自得依勞基法第14條第1項第6款之規定終止系 爭勞動契約。蓋： （一）被告公司與省輝公司為不同法人，亦非關係企業，財務互 不相涉。故被告公司要求原告至省輝公司工作，片面變更 原告服勞務之對象，即屬違反兩造間之勞動契約，原告自 得依前開規定請求終止系爭勞動契約。 （二）縱認被告前開調動原告職務仍屬原勞動契約範圍，然原告 並不同意調動，被告僅因其法定代理人入獄服刑，又不願 給付原告資遣費，即要求原告至他處上班，是被告之前開 調動自屬出於不當動機。再者，被告調動原告至省輝公司 上班，該公司工作所需體能、技術與原告現職並非相同， 非原告所能勝任。況兩處工作地點相距甚遠，被告卻完全 無任何協助，是被告明知上開情形卻仍執意調動原告，被 告之系爭調動已違反勞基法第10條之1第1款、第3款、第4 款調動五原則之規定，屬同法第14條第1項第6款違反勞工 法令情形，原告自得以起訴狀送達被告之日終止兩造間之 系爭勞動契約。 （三）勞資爭議調解記錄（見原證2）有被告法定代理人之簽名 ，應可證明內容為真正，且自其內容可知被告將原告調職 係不合法。否認被告所抗辯被告公司與鄭文發所經營之省 輝公司之距離近、性質相同等事實。 （四）否認被告所抗辯其將原告調職至其他公司工作有經原告同 意之事實。另被告已於答辯狀中自認確因被告公司負責人 於106年9月間入獄，被告公司陷於停頓狀態，僅靠切割廠 內廢鐵出售勉強維持公司收支，嗣因經營困難，被告公司 負責人之子鄭力誠確曾於107年1月間向原告及另名員工吳 進忠表示被告公司將暫停營運，並要求原告等前往被告公 司負責人之弟鄭文發處工作，但遭原告拒絕等情，故被告 於上開答辯狀稱原告均同意，顯與事實不符。 （五）因鄭力誠再度要求原告前往省輝公司工作，但仍遭原告拒 絕，原告嗣於107年3月2日上午以口頭方式請假，有證人 吳進忠之證詞可憑，並非曠職。且被告早於107年1月間要 求原告前往省輝公司工作，已預示不再受領原告勞務之意 ，且遭原告拒絕後，若被告有改為原告應續留原告公司服 勞務之意思，當應另行催告。是原告請假後未再上班直至 被告催告前，均屬可歸責被告之受領勞務遲延事由，原告 依民法第487規定自無再補服勞務之義務，更非曠職。至 被告主張原告曠職3日，自應負舉證之責任。則被告以原 告曠職而終止勞動契約顯不合法，況被告亦未以書面催告 原告到職，故被告以勞基法第12條第1項第6款規定終止勞 動契約自不合法。 三、兩造間之系爭勞動契約既經原告表示終止，原告自得依各該 規定請求被告給付資遣費、預告工資及特休未休薪資，說明 如下： （一）資遣費部分： 1、原告每月工作時間均超過法定正常工時，被告於月休超過 2日即扣薪，則原告實領工資應再加計短領之加班費： （1）自勞基法第30條第1項、第36條第1項、第37條第1項、第3 9條前段、第24條等規定可知，若勞資雙方無其他約定並 經工會或勞資會議同意，原則上勞工每日工時超過8小時 、例假日休息日工作時均屬加班，雇主應另外給付加班費 ，國定假日工作亦同。而原告月薪50,000元，月休2天， 換算日薪為1,666元（50,000÷30＝1,666）、時薪為208 元（1,666÷8＝208），若原告月休逾2日即遭被告扣薪， 有原告離職前6個月薪資袋可證（原證3，薪資袋影本，本 院卷第33至35頁），以其中休假最多之月份即106年11月 為例，該薪資袋上記明「金玉，50000，休5天-3天＝4998 ，00000-000＝44734」，代表原告休息5天，因逾月休2日 ，遭扣3天工資4,998元。惟依上開勞基法規定，106年11 月工作日有24天、例假休息日（即週六日）為8天，原告 休息5天不僅不應扣除工資4,998元，更得另外請求1天加 班費1,666元×1.67＝2,782元，月薪應為52,782元，舉重 明輕，其他月份短領之加班費更不止於此。 （2）是原告離職前6個月應領薪資計算如下： ①106年9月份：例假休息日共9天，原告僅休4.5天、加班5 小時，應領薪資為58,693元【計算式：（9天－4.5天－2 天）×1,666元×1.67＋5小時×208元×1.67＋50,000元 ＝58,693元】。 ②106年10月份：例假休息日共9天、國定假日2天，原告全 勤，應領薪資為75,040元【計算式：（11天－2天）×1, 666元×1.67＋50,000元＝75,040元】。 ③106年11月份：例假休息日共8天，原告僅修5天，應領薪 資為52,782元【計算式：（8天－5天－2天）×1,666元× 1.67＋50,000元＝52,782元】。 ④106年12月份：例假休息日共10天，原告全勤，加班21小 時，應領薪資為79,553元【計算式：（10天－2天）×1,6 66元×1.67＋21小時×208元×1.67＋50,000元＝79, 553 元】。 ⑤107年1月份：例假休息日共8天、國定假日1天，原告僅休 4天、元旦加班1天，應領薪資為72,258元【計算式：（8 天＋1天－2天）×1,666元×1.67＋1天×1,666元×1.67 ＋50,000元＝72,258元】。 ⑥107年2月份：例假休息日共8天、國定假日1天（農曆年假 除外），原告僅休3天、228加班1天，應領薪資為72,258 元【計算式：（8天＋1天－2天）×1,666元×1.67＋1天 ×1,666元×1.67＋50,000元＝72,258元】。 2、原告得請求相當平均工資6個月之資遣費： （1）按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契 約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不 可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有 減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對 於所擔任之工作確不能勝任時。」「平均工資：謂計算事 由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日 數所得之金額。」「雇主依前條終止勞動契約者，應依下 列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續 工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、 依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給 之。未滿1個月者以1個月計。前項所定資遣費，雇主應於 終止勞動契約30日內發給。」「勞工適用本條例之退休金 制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基 準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞 工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按 其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不 適用勞動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費 ，應於終止勞動契約後30日內發給。」勞動基準法第11條 、第2條第4款、第17條、勞工退休金條例第12條第1項分 別定有明文。次按加班費乃雇主延長工作時而給付勞工之 對價，屬勞工因工作獲得之報酬，並具經常性給與，性質 為勞基法第2條第3款所稱工資，法律未明訂不得計入退休 時計算之平均工資。 （2）被告僅因負責人入獄後公司恐有經營困難，未顧念原告多 年服務辛勞，竟不願給付資遣費予原告，顯已違反勞動契 約且嚴重損及勞工即原告權益，原告已依勞基法第14條第 1項第6款規定終止系爭勞動契約，故依勞工退休金條例第 12條第1項規定，被告應給付資遣費予原告。 （3）原告自83年3月2日起受雇於被告擔任修理人員，中間曾一 度離職，投保勞工保險期間為83年2月2日至86年11月14日 ，以及93年7月30日至107年3月19日（原證4、勞工保險被 保險人投保資料表與勞工退休金提繳異動明細表影本，本 院卷第37至41頁），是原告年資以前開93年7月30日起至1 07年3月19日止為計，年資共計13年又247天，則依勞工勞 工退休金條例第12條第1項規定，每滿1年得請求0.5月平 均工資，上限為6個月，故原告得請求之資遣費為6個月平 均工資。另依上開最高法院見解，原告離職前6個月即106 年9月至107年2月之平均工資應將加班費計入計算，則原 告離職前6個月平均工資應為68,431元【計算式：（58,69 3元＋75,040元＋52,782元＋79,553元＋72,258元＋72,25 8元）÷6＝68,431元】，故原告得依勞基法第14條第1項 第6款、第4項規定，請求被告給付資遺費410,586元（68, 431元×6個月＝410,586元）。 （二）預告工資部分：被告以負責人入獄恐無法繼續經營為由， 調動原告至其他工廠上班，經原告於107年3月2日回覆不 願至該工廠上班，業如前述。其後被告即拒絕受領原告勞 務，是依勞基法第16條第1項第3款規定，被告本應提前30 日預告勞工即原告終止勞動契約，否則應依同條第3項給 付預告工資30日，而原告每月平均工資為68,431元，故依 勞基法第16條第1項第3款規定，原告得請求被告給付預告 工資68,431元。 （三）特休未休薪資部分： 1、被告從未告知原告並給予原告請特休之權利，是原告未能 依勞基法規定請特別休假，自屬可歸責於被告之事由，當 得依法請求特別休假之工資（詳述如後）。而原告自93年 7月30日起至107年4月2日止之年資共計13年又247天，業 如前述，因勞基法第38條經過修正，是原告之特休天數析 述如下： （1）94年7月30日起至105年7月29日止，原告共有104天特休： ①按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者 7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿 者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止 ；特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年 度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應 發給工資，105年1月1日修正前勞基法第38條第1款至第4 款、勞基法施行細則第24條第2款、第3款分別定有明文。 次按本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定 辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別 休假日數，乘以其1日工資計發。（二）前目所定1日工資 ，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常 工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終 止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金 額，勞基法施行細則第24條之1第2項定有明文。 ②依上開規定，原告94年7月30日起至96年7月29日止，2年 各有7天特休；97年7月30日起至99年7月29日止，2年各有 10天特休；100年7月30日起至105年7月29日止，5年各有 14天特休，合計共104天特休（2×7＋2×10＋5×14＝104 ）。故原告自得依據上開規定情求特別休假之工資。 （2）105年7月30日起至107年3月19日止，原告共有32天特休： ①按「五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上 者，每1年加給1日，加至30日為止。前項之特別休假期日 ，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞 工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第 一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定 特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未 休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假 之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第二十三 條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知 勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在 ，應負舉證責任。中華民國105年12月6日修正之本條規定 ，自106年1月1日施行」，106年1月1日起施行之勞基法第 38條第1項第5款、第6款、第2項至第7項分別定有明文。 ②依上開規定，原告於106年7月30日年資為12年，可請求前 一週年度（105年7月30日起至106年7月29日止之特別休假 18日。被告終止系爭勞動契約日為107年4月9日，當時原 告年資為12年又284日，依比例計算可請求14日特別休假 （計算式：284/365÷18日＝14日，小數點以下4捨5入） ，合計共有32日特別休假。 2、綜上，原告之特別休假未休假共計136日（104日＋32日＝ 136日），相當於4個月又16日，如以平均工資68,431元計 算，則原告得請求特別休假未休假工資310,221元【計算 式：68,431元×（4＋16/30）＝310,221元】。 3、被告雖抗辯其未規定不得請特別休假，因此僅願給付12日 特別休假，原告就所主張之事實應負舉證責任云云。然被 告公司依勞基法第38條第3、4、5項規定，有主動告知勞 工即原告享有特別休假之義務，如年度終結有應休未休情 形亦應發給工資。惟自原告受雇於被告以來，均未獲被告 告知此一權益，甚至每月休假超過2日即遭扣薪，故被告 如認原告系爭權利不存在，依法自應負舉證之責任。 4、被告雖引用勞委會79年9月15日函抗辯若因勞工個人原因 自行未修時，雇主可不發給工資云云。惟被告公司規定原 告不得請特別休假，且每月例假(星期日)只能休2天。 （四）綜上所述，原告得向被告請求之金額為789,238元（資遺 費410,586元＋預告工資68,431元＋特別休假未休工資310 ,221元＝789,238元）。 三、對被告抗辯之陳述： （一）否認被告所提google地圖（被證1，本院卷第119頁）製作 名義人及內容之真正，蓋該地圖上並未載明二公司地址， 且究以何軟體程式測試距離並不明確；至被告所提google 地圖（被證1之1，本院卷第143頁）雖有標示出處及網址 ，但被告公司與省輝公司之車程距離實際上不止8分鐘。 對被告所提被告公司、省輝公司之公司基本資料（被證2 ，本院卷第121至123頁）及原告107年3月出勤表影本（被 證3，本院卷第125頁）之製作名義人與內容真正均不爭執 ，惟不足以證明被告所抗辯之待證事實。至被告所提相片 影本（被證4，本院卷第145至146頁），無法證明相照片 中之車輛為何公司所有或製作之產品係出自於被告公司。 （二）原告係於107年3月2日當日向被告公司法定代理人之子鄭 力誠口頭請假，請當日1天假，並未以書面提出聲請。另 否認被告所抗辯原告於107年3月2日上午上班至中午後， 下午即曠職；與於107年3月8日原告領取非自願離職證明 書時，被告當場告知終止勞動契約等事實。 四、並聲明：（一）被告應給付原告789,238元，及自起訴狀繕 本送達被告翌日即107年4月21日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）請准供擔保 宣告假執行。 貳、被告則以： 一、被告公司以維修車斗為主要營運項目，營業大皆由被告公司 法定代理人鄭勝文對外招攬後，由2名員工即原告、吳進忠 進行維修。而鄭勝文因違反廢棄物清理法、行使業務登載不 實文書及偽造文書等罪，經判刑確定，於106年9月間入獄服 刑後，被告公司即陷於停頓狀態，僅靠切割廠內廢鐵出售， 勉強維持公司收支。嗣因經營困難，公司將暫停營運，於10 7年1月間鄭力誠與原告、吳進忠等2名員工商議，將協助其 等至附近經營相同行業之鄭文發所經營之省輝公司任職，待 鄭勝文服刑期滿後，再返回被告公司任職。是其等均深知被 告公司無法續營，因而均同意暫時前往省輝公司工作，故被 告並無任何不當之動機。 二、另被告公司與省輝公司二者距離，騎乘機車約8分鐘（被證1 ，google地圖影本，本院卷第119頁；被證1之1，google地 圖，本院卷第143頁），工作性質均為車斗維修（被證2，被 告公司及省輝公司之公司基本資料影本，本院卷第121至123 頁；被證4，相片影本，本院卷第145至146頁），則調動後 工作為原告體能及技術可勝任，且勞動條件未有任何變更。 況原告在82、83年間也曾在省輝公司任職（原證4），故原 告指稱上開2公司之工作性質有異，地點又相距甚遠，被告 無任何協助云云，顯與事實不符。而原告事後反悔，不僅無 意前往省輝公司工作，且於107年3月2日上午上班到中午後 ，下午即曠職未前來工作（被證3，原告107年3月出勤表影 本，本院卷第125頁），則原告因無正當理由繼續曠工3日， 被告自得依勞基法第12條第1項第6款規定，不經預告終止勞 動契約，故被告已於107年3月8日原告前來拿非自願離職證 明書時，當場告知終止勞動契約等情。至原告主張有請假， 自應舉證以實其說；縱原告於107年3月2日當天有請假，亦 應於107年3月3日上午至被告公司上班，但原告亦未繼續請 假。且原告曠職期間，亦無被告須以書面催告期到職之法定 要件。 三、就原告請求資遣費410,586元、預告工資68,431元、特休未 休薪資321,626元部分，答辯如下： （一）預告工資68,431元部分： 1、依勞基法第16條規定，請求給付預告工資之要件為：（1 ）雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定，終止勞動 契約、（2）雇主未依法定期間預告而終止勞動契約。是 須具備以上二要件，雇主始應給付預告工資。然被告並非 依勞基法第11條或第13條但書規定終止兩造間勞動契約， 原告自不得請求被告給付預告工資。 2、原告終止系爭勞動契約不合法，原告自無系爭預告工資請 求權。 （二）資遣費410,586元部分： 1、依勞基法第17條規定，須雇主依勞基法第16條終止勞動契 約時，應發給勞工資遣費。然如前所述，被告並非依勞基 法第11條或第13條但書規定終止兩造間勞動契約，故原告 不得請求給付資遣費。 2、原告終止系爭勞動契約不合法，自無系爭資遣費請求權。 （三）特休未休薪資321,626元部分： 1、查106年1月1日前之特別休假，原告並未向公司申請特別 休假，若原告有申請，被告也會依其意願，准予休特別 假。原告雖提出106年9月至107年2月薪資袋，主張其月休 超過2天時即會被扣薪，惟上開月休部分係指一般例假而 言，並非特別休假，不可相提並論。換言之，原告確實 未申請特別休假，此情非可歸責於雇主即被告公司之原因 ，純係勞工即原告未提出申請之故，被告自可不發給未休 假日數之工資。 2、至原告主張自106年7月30日起至107年3月19日止年資為12 至13年之特休各有18、19天等情，顯有誤計。因原告非以 曆年計算，且原告在107年3月2日下午起曠職，同年月8日 即遭被告終止勞動契約，實際上上班僅8個月，故原告主 張有2年之特別休假，明顯無理由。被告就此特休未休部 分，同意給予12天(18×2/3)之特別休假計算工資。 3、原告所主張94年7月30日至96年7月26日，2年各有7日之特 休假，顯係以週年制計算；故原告所主張106年7月30日至 107年3月19日之特別休假，亦應以週年制計算，況原告於 此期間工作未滿1年部分（即第12年），豈得主張1年之全 部特休假。 四、對原告提出之公司基本資料（原證1，本院卷第25至27頁） 、嘉義縣社會局勞資爭議調解紀錄（原證2，本院卷第29至3 1頁）之製作名義人之真正不爭執，惟將原告調至其他公司 工作有經過原告同意。另對原告所提之薪資袋影本（原證3 ，本院卷第33至35頁）、勞工保險被保險人投保資料表與勞 工退休金提繳異動明細表（原證4，本院卷第37至41頁）之 製作名義人與內容之真正均不爭執等語，資為抗辯。 五、並聲明：（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。（二）訴訟 費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為 假執行。 叁、得心證之理由 一、按勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者， 雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第6款著 有規定。但勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假；請 假應給之假期及事假以外期間內工資給付之最低標準，由中 央主管機關定之，勞動基準法第43條亦有規定。次按勞工因 普通傷害、疾病必須治療或休養者，得在下列規定範圍內請 普通傷假：一、未住院者，1年內合計不得超過30日：：： 。勞工因職業災害而致傷害或疾病者，其治療、休養期間， 給予公傷假。勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明 請假事由及日數；但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦 請假手續，辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明 文件，勞工請假規則第4條第1項第1款、第6條、第10條分別 定有明文。準此，勞工於有事故，必須親自處理之正當理由 時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理請 假手續之義務。則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請 假之正當理由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方間 之勞動契約，始能兼顧勞、資雙方之權益（最高法院97年度 台上字第13號判決要旨亦採此見解）。查： （一）原告自83年2月22日起受雇於被告，擔任修理人員，約定 每月薪資為50,000元，月休2天。與被告以原告在107年3 月5日曠職為由，於同年月19日將原告退保；嗣原告以被 告應給付資遣費、預告工資等事由，向嘉義縣社會局聲請 勞資爭議調解，於107年3月21日進行勞資爭議調解而不成 立等事實，為兩造所不爭（見本院卷第194頁），復有勞 工保險被保險人投保資料表與勞工退休金提繳異動明細表 影本（見本院卷第37至41頁）、嘉義縣社會局勞資爭議調 解紀錄影本（見本院卷第29至31頁）等在卷可證，自堪信 為真實。而縱認原告曾於107年3月2日曾口頭請假，然自1 07年3月3日起，原告均未曾請假且亦未至被告公司上班等 事實，亦為原告所不爭，復有被告所提考勤表在卷可證， 亦堪信為真實。則原告自107年3月3日起既未依勞工請假 規則請假，自屬前開勞基法所稱因無正當理由繼續曠工3 日以上，被告自得依勞基法第12條第1項第6款規定，不經 預告終止勞動契約，應可認定。 （二）原告雖否認被告所抗辯其於107年3月8日向原告領取非自 願離職證明書時，被告曾當場告知終止勞動契約之真正， 然被告以原告在107年3月5日曠職為由，於同年月19日將 原告退保；嗣原告以被告應給付資遣費、預告工資等事由 ，向嘉義縣社會局聲請勞資爭議調解，於107年3月21日進 行勞資爭議調解而不成立，業如前述。足證最遲亦可認被 告於107年3月19日已以前開事由終止系爭勞動契約，亦可 認定。 （三）原告雖另主張鄭力誠曾於107年1月間要求原告前往被告公 司負責人之弟鄭文發處工作，但遭原告拒絕；嗣鄭力誠再 度要求原告前往省輝公司工作，但仍遭原告拒絕，原告請 假後未再上班直至被告催告前，均屬可歸責被告之受領勞 務遲延事由，原告依民法第487規定自無再補服勞務之義 務，更非曠職，則被告以原告曠職而終止勞動契約顯不合 法云云。然被告於107年3月19日將原告退保，在此之前， 並無證據足資認定被告拒絕原告提供勞務，況原告主張鄭 力誠於107年1月間要求其前往鄭文發處工作，但遭其拒絕 後，原告回被告公司上班，亦未見被告拒絕其提供勞務， 顯見被告以原告曠職為由終止系爭勞動契約前，被告並無 受領勞務遲延之情事，亦無可歸責之事由，原告前開主張 自不可採。 （四）被告於107年3月19日已以前開事由終止系爭勞動契約，既 係合法，則兩造間之系爭勞動契約已自斯時起向後發生消 滅效力而不存在，是其後原告所主張被告違反勞基法第10 條之1第1款、第3款、第4款調動五原則之規定，屬同法第 14條第1項第6款違反勞工法令情形，原告自得以起訴狀送 達被告之日終止兩造間之系爭勞動契約云云，因已無勞動 契約可終止，是原告前開主張終止亦不可取。 二、原告依勞基法第14條第1項第6款、第4項規定，請求被告給 付系爭資遺費410,586元部分： （一）雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約；第17條規定於本條終止契約 準用之，勞基法第14條第1項第6款、第4項固有規定。 （二）然前開規定係以雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害 勞工權益之虞者，且係勞工終止勞動契約，始有其適用。 而本件係被告即雇主終止系爭勞動契約合法，而非原告即 勞工終止系爭勞動契約（因原告之前開終止不合法），業 如前述。則本件自無勞基法第14條第1項第6款、第4項規 定之適用，從而，原告依前開規定請求被告給付系爭資遺 費410,586元，自屬無據。 三、原告依勞基法第16條第1項第3款規定，請求被告給付系爭預 告工資68,431元部分： （一）按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預 告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未 滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者 ，於20日前預告之。三、繼續工作3年以上者，於30日前 預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時 間請假外出。其請假時數，每星期不得超過2日之工作時 間，請假期間之工資照給。雇主未依第1項規定期間預告 而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條固 有規定。 （二）然被告係以原告無正當理由繼續曠工3日以上，而依勞基 法第12條第1項第6款規定不經預告終止勞動契約，亦如前 述。則被告終止系爭勞動契約，既非勞基法第16條第1項 第3款規定之適用範圍，是原告依勞基法第16條第1項第3 款之規定，請求被告給付系爭預告工資68,431元，亦屬無 據。 四、原告請求被告給付系爭特別休假未休假工資共310,221元部 分： （一）按73年7月30日訂定之勞基法第38條規定，勞工在同一雇 主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規 定給予特別休假。一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以 上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10 年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。105年12月21 日修正之勞基法第38條規定為，勞工在同一雇主或事業單 位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假 ：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿 者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5 年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15 日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。前 項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營 上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇 主應於勞工符合第1項所定之特別休假條件時，告知勞工 依前2項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終 結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將 勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額 ，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內 容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為 其權利不存在，應負舉證責任。中華民國105年12月6日修 正之本條規定，自106年1月1日施行。107年1月31日則修 正現行之勞基法第38條規定為，勞工在同一雇主或事業單 位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假 ：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿 者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5 年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15 日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。前 項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營 上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇 主應於勞工符合第1項所定之特別休假條件時，告知勞工 依前2項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終 結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終 結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次1年度實施者， 於次1年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工 資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發 給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每 年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時 ，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。次按74年2 月27日訂定之勞基法施行細則第24條規定，本法第38條之 特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資， 應依第5條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商 排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者， 其應休未休之日數，雇主應發給工資。106年6月16日修正 之現行勞基法施行細則第24條規定，勞工於符合本法第38 條第1項所定之特別休假條件時，取得特別休假之權利； 其計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。依本法 第38條第1項規定給予之特別休假日數，勞工得於勞雇雙 方協商之下列期間內，行使特別休假權利：一、以勞工受 僱當日起算，每一週年之期間。但其工作6個月以上1年未 滿者，為取得特別休假權利後6個月之期間。二、每年1月 1日至12月31日之期間。三、教育單位之學年度、事業單 位之會計年度或勞雇雙方約定年度之期間。雇主依本法第 38條第3項規定告知勞工排定特別休假，應於勞工符合特 別休假條件之日起30日內為之。106年6月16日修正之勞基 法施行細則第24-1條規定，本法第38條第4項所定年度終 結，為前條第2項期間屆滿之日。本法第38條第4項所定雇 主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準： （一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計 發。（二）前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度 終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為 計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時 間所得之工資除以30所得之金額。二、發給工資之期限： （一）年度終結：於契約約定之工資給付日發給或於年度 終結後30日內發給。（二）契約終止：依第9條規定發給 。107年2月27日修正之勞基法施行細則第24-1條規定，本 法第38條第4項所定年度終結，為前條第2項期間屆滿之日 。本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦 理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休 假日數，乘以其1日工資計發。（二）前目所定1日工資， 為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工 作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止 前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額 。（三）勞雇雙方依本法第38條第4項但書規定協商遞延 至次1年度實施者，按原特別休假年度終結時應發給工資 之基準計發。二、發給工資之期限：（一）年度終結：於 契約約定之工資給付日發給或於年度終結後30日內發給。 （二）契約終止：依第9條規定發給。勞雇雙方依本法第3 8條第4項但書規定協商遞延至次1年度實施者，其遞延之 日數，於次1年度請休特別休假時，優先扣除。第按74年2 月27日訂定之勞基法施行細則第51條規定，本細則自發布 日施行。104年12月9日修正之勞基法施行細則第51條則規 定，本細則自發布日施行；本細則中華民國104年12月9日 修正發布之條文，自105年1月1日施行。105年6月21日修 正之勞基法施行細則第51條亦規定，本細則自發布日施行 。 （二）則自前開勞基法與勞基法施行細則之規定可知，105年12 月6日修正之勞基法第38條規定自106年1月1日施行，在此 之前，均適用舊法規定。因適用舊法規定之結果，勞工尚 未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可 歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之 工資（行政院勞工委員會（82）台勞動字第44064號函釋 同此見解）；特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原 因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政 院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋同此 見解）。亦即，於整體特別休假制度中，勞工亦應有依制 度旨趣消化特別休假之努力義務，因此於此種狀況下，勞 工若有殆於行使特別休假權之情事時，雇主應無給予相對 應日數工資之義務（邱駿彥著勞工特別休權之法律問題探 討，載於台灣本土法學第74期第219頁；最高法院101年度 台上字第1964號民事判決均同此見解）；故依前開說明可 知，勞基法施行細則第24條第3款之適用限縮在可歸於雇 主之事由下，雇主始有給付特別休假未休日數工資之義務 。查原告所主張自93年7月30日起算至105年12月31日止之 系爭特別休假未休工資部分，依前開應發給工資等規定， 可知前開期間之特別休假未休工資權利之行使自106年1月 初即可行使，其餘各年度亦於該年度終結後隔年1月初即 得行使。然原告遲至107年4月3日始為系爭特別休假未休 工資之請求，有民事起訴狀中本院收文章可憑（見本院卷 第9頁）；且原告所提證據尚不足證明非勞工即原告個人 之原因而自行未休之事實，則原告尚未休完之特別休假應 係原告應休能休而不休，則非屬可歸責於雇主即被告之原 因，依前開說明，被告自可不發給未休完特別休假日數之 工資，故原告請求被告給付前開期間之特別休假未休之工 資及其法定遲延利息，自屬無據。 （三）至原告所主張自106年1月1日起至107年4月2日止之系爭特 別休假未休工資部分，自應適用前開新修正之勞基法與勞 基法施行細則之規定。然最遲可認被告於107年3月19日已 以前開事由終止系爭勞動契約，業如前述。則原告可請求 自106年1月1日起至107年3月19日止之系爭特別休假未休 工資，應可認定。且原告主張其於前開期間之年資為12年 餘（見本院卷第194頁，未聲明主張部分，依民事訴訟法 第388條之規定，本院不得審酌），則原告可請求自106年 1月1日起至106年12月31日止之特別休假，依前開10年以 上者每1年加給1日之規定應為12日；而所謂因終止契約而 未休者，係指在契約終止年度，按前1年度計算之本年度 內應休而未休之日數而言，則原告所主張自107年1月1日 起至107年3月19日止之特別休假按原告所請求之比例計算 亦應為3日。前開合計為15日之特別休假而未休假，被告 自應依前開規定發給工資。又原告主張系爭工資以30日之 平均工資68,431元計算，被告亦未於言詞辯論時爭執，應 視為自認；則原告共得請求被告給付系爭特別休假未休假 工資34,215元（計算式：68,431元÷30日×15日＝34,215 元，元以下4捨5入）；至超過部分之其餘特別休假未休假 工資之請求，則屬無據。 五、綜上所述，原告依勞基法第38條等規定，請求被告給付34,2 15元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即107年4月21日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此 部分之其餘請求，則均為無理由，應予駁回。 六、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當 事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形 ，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支 出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有 明文。查本院既為兩造前開一部勝訴、一部敗訴之終局判決 ，則審酌前開兩造勝、敗訴之比例，本院因認本件訴訟費用 （減縮部分除外），依前開規定應命由被告負擔4%，餘由原 告負擔。 七、末按所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，法院 應依職權宣告假執行；法院得依聲請或依職權，宣告被告預 供擔保免為假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款、第392 條第2項分別著有規定。查本件原告前開勝訴部分，所命給 付金額未逾新臺幣50萬元，爰依前開說明依職權宣告假執行 ；併依被告聲請酌定相當之擔保金額宣告被告預供擔保後得 免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗 ，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 予敘明。 中 華 民 國 107 年 8 月 9 日 勞工法庭法 官 陳卿和 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 9 日 書記官 王立梅