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臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　 107年度勞訴字第21號 原　　　告　柳弦平 訴訟代理人　邱創典律師 　　　　　　邱皇錡律師 　　　　　　丁詠純律師 被　　　告　朝麗旅館經營管理顧問股份有限公司 法定代理人　陳振興 訴訟代理人　陳文彬律師 上列當事人間給付延長工時工資等事件，本院於民國107年12月 5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣伍拾肆萬伍仟零陸拾壹元，及自民國一○ 七年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。 原告以新台幣壹拾捌萬壹仟陸佰捌拾柒元為被告供擔保後，得假 執行；被告以新台幣伍拾肆萬伍仟零陸拾壹元為原告供擔保後， 得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。 經查：原告起訴時聲明第1項原為：被告應給付原告新臺幣( 下同)1,486,031元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息；嗣於民國107年12月5日 言詞辯論期日當庭表示因已於105年3月份領取6日之春節出 勤工資，此部分同意於請求中予以扣除，並聲明為：被告應 給付原告1,456,181元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。經核原告前開所為 之變更為聲明之減縮，且其請求之基礎事實同一，揆諸前開 規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： （一）原告自民國（下同）104年7月1日起受僱於被告，擔任被 告經營之「阿里山民宿Sunrise235莊園」(下稱系爭莊園) 廚師，每月工資50,400元，並約定原告之工作內容除烹飪 餐飲、提供伙食外，亦包括其他房務整理、旅客接送等民 宿營運之雜務，至107年6月2日兩造間勞動契約終止，由 被告先行給付資遣費與原告，然拒絕給付原告延長工時工 資、國定假日出勤工資及特別休假未休假之補償工資，並 經嘉義縣政府社會局調解不成立，爰依勞動基準法之規定 ，請求被告給付如下之工資： 1.延長工作時間之工資：1,243,550元 ⑴被告僱用原告之初約定原告每日上班8小時，超過之部 分將依法給予加班費，然依被告公告張貼於每一房間之 「民宿旅客住宿須知」及被告回覆旅客之簡訊中所示其 早餐於早上8點開始，晚餐至20點30分供應結束，可見 原告餐廚部分之工作最快至20時30分始能結束（尚不包 括餐廳清潔、整理等必要工作之時間）。而原告開始每 日工作之早餐雖於8時開始，然原告至少必須有半小時 之準備時間，其出勤日之上班時間為7時30分。是原告 每一出勤日之實際工作時間即7時30分開始至20時30分 結束，每日約為13小時（每餐間隔時段原告另服餐廚以 外之勞務，有如上述，故無扣除休息時間之問題）。 ⑵兩造於成立勞動關係時約定，除國定假日外原告每7日 得有2日例假，每月有8日例假，其餘22日均為原告之出 勤日，由原告與其他員工自行排定班表出勤。106年6月 以前被告均有紀錄每位員工之累計休假日數交原告檢閱 ，但自106年6月後被告即藉故未交付員工閱覽，因此被 告之員工乃自106年6月起自行登載每月出勤紀錄，逐月 載明休假日數及累積未休假日數【原證四，人工登載休 假表及休假累計表，本院卷第48-60頁】，依原告離職 時最後一個月累計日數觀之，原告累積假日尚有16日， 可見原告平均每月不包括勞動基準法第37條所定假日（ 國定假日出勤之部分於下述）之出勤日至少均為22日。 ⑶原告受僱於被告期間之每月薪資均為50,400元，是其每 日工資為1,680元、每小時工資為210元【計算式：50, 400÷30＝1,680，1,680÷8＝210）。又，原告每日工 時高達13小時，超過正常工時5小時，依勞動基準法第 30條第1項、第24條第1項第1、2款規定，被告應給付每 日加班費1,615元【計算式：前二小時之延長工時（210 ×2×1.34）＋後三小時之延長工時（210×3×1.67） ＝1,615，小數點以下四捨五入】，每月出勤22日之延 時工資即為35,530元【計算式：1,615×22＝35,530】 。原告自104年7月1日至107年6月2日受僱於被告，期間 共35個月，該35個月之延時工資總金額共為1,243,550 元【計算式：35,530×35＝1,243,550元】。 2.國定假日出勤之工資：184,071元 ⑴依勞動基準法第37條、39條規定及勞動部勞動條3字第 1030130894號函意旨，可知勞工依排定之班表於勞動基 準法第37條所定之假日到勤工作者，雇主仍應加倍發給 工資，且第37條規定之假日適逢勞工排定之例假或休息 日時，另應給予補休，未補休而仍出勤者，亦應加發工 資。另原告受僱於被告之104年7月1日至107年6月2日期 間，綜觀原證三原告薪資明細、原證四人工登載休假表 及休假累計表，其均僅記載該月之實際已休例假日及累 計未休日數，並無任何原告休國定假日之記載，僅105 年9月有休例假達9日，其餘月份均未超過8日之例假， 至多曾有原告於當月之8日例假外，另休過去累積未休 之例假（如105年7月5日薪資明細單所載之該年6月出勤 情形），更足證該等資料所記載之「休例假」並不包括 勞基法第37條規定之國定假日，原告受僱於被告期間共 計有37日之國定假日及其補休日期間，仍按排定班表到 勤為被告服勞務，被告自應依上開規定加倍發給工資。 ⑵另依勞動部106年3月24日勞動條2字第1060130619號函 釋，勞動基準法第39條所稱「加倍發給」係指休假日出 勤工作於8小時以內者，除原本約定照給之工資之外， 再加發一日工資。至於當日出勤工作逾8小時之部分， 係屬延長工作時間，應依同法第24條第1項所列標準計 給延長工時工資。從而，被告於受僱期間於勞動基準法 第37條所定假日出勤共37日，每日工時13小時，此部分 被告應依上開規定加倍發給之工資即為184,071元【計 算式：〈37日×（每日正常工時之工資1,680元×2）〉 ＋〈37日×（延長工時前2小時之工資210元×2×1.34 ＋延長工時後3小時之工資210元×3×1.67）〉＝184, 071元，小數點以下四捨五入】。 3.特別休假之補償工資：28,560元 ⑴原告自104年7月1日受僱於被告，依當時舊勞動基準法 第38條規定需服務滿一年以上而未滿三年者，始有7日 特別休假，是至105年7月1日時原告即因服務滿一年而 有7日特別休假；至106年7月1日適用新法即因服務滿二 年而有10日特別休假。原告於107年6月2日離職時，依 勞動基準法第38條規定共有17日特別休假未休，是不論 在105年12月21日勞動基準法修正之前或之後，勞工無 法實際享有特別休假日時，雇主依勞動基準法第38條第 4項應按其法定日數發給工資。 ⑵依上說明，原告有累積17日之特別休假未實際休息，被 告應給付28,560元之工資補償【計算式：每日工資1,68 0元×17日＝28,560元】。 4.綜上，被告應給付原告受僱期間延長工時工資1,243,550 元、國定假日出勤之工資145,225元、特別休假日之補償 工資28,560元，共計1,456,181元【計算式：1,243,550元 ＋184,071元＋28,560元＝1,456,181元】。 （二）對被告抗辯所為之陳述： 1.由證人謝翠芳及李奇勳之證詞，顯然無從得知兩造間約定 之每月工資是否包括正常工時以外之其餘法定應給付工資 ，被告辯稱原告每月受領之工資乃基於兩造之約定，包括 所有法定應給付工資云云，自難信實。再者，證人謝翠芳 亦另外指述，原證四表格記載之未休例假原因，乃原告及 二位證人每月例假八天，如果沒有休，可以累計，而且是 在每個月薪水以外，可以額外自行補休（本院卷第121至 122頁）。是原告及證人於被告莊園工作時，除約定之每 月工資外，遇有應休假日未能休息時，可另外自行找時間 補休，如兩造真有約定每月工資已包含所有加班、國定假 日與特別休假（假設句，原告否認），則原告及證人既已 領取包括所有假日在內之每月工資，則未休足每月應修之 八日者均無日後補休之問題。反之，本件依證人所述所有 被告之勞工均自行記錄每人有多少未休假日、並持續於次 月補休前月之應休日數，足見當初原告與被告約定之每月 工資，並非被告所述包括加班費、國定假日、特別休假等 工資甚明。 2.原告受僱於被告之職務為廚師，除烹煮、供應三餐之外， 每餐間隔期間另需整理房務、接送旅客或服務臨時到訪之 旅客等工作，其每一出勤日工作時間平均為13小時已如前 述，而按現行有效之勞動基準法及其施行細則對何謂「工 作時間」，並無定義，惟參酌最高法院106年度台上字第 2044號判決意旨可知勞動法上工作時間之認定，應以勞工 是否處於雇主指揮監督下等待提供勞務之狀態為斷，參以 證人謝翠芳及李奇勳之證詞，均指述在渠等之出勤日不論 是否有預約之旅客，均應隨時準備接應工作，若無預約之 旅客，仍要待命準備，若有臨時出現之旅客，不得以未預 約為由拒絕提供服務。換言之，原告及證人在為被告出勤 之上午7時30分至晚間20時30分間，均處在隨時必須按勞 動契約為被告之旅客提供服務之狀態下，此一備勤時間依 上開實務見解仍屬受被告指揮而提供服務之工作時間，被 告辯稱該等時間一般旅客鮮少留在民宿內，若視為上班時 間實無道理云云，顯屬無據，當非可信。 3.再參照勞動基準法第84條之1及最高法院104年度台上字第 1194號判決要旨以觀，勞動基準法所謂責任制勞工而無延 長工時工資、假日出勤工資規定適用者，專指勞雇雙方有 書面約定、經中央主管機關核定公告者為限。凡未具備此 二要件者，均不得巧立責任制之名目強加於勞工，不當剝 奪勞基法保障之延長工時及假日出勤工資。姑不論本件根 本無從依證人所述認定兩造是否有約定原告之月薪包括所 有法定應給付費用，而原告與被告並無簽立任何責任制之 書面契約，被告亦未向地方主管機關核備原告為責任制勞 工，而原告之工作亦非經公告指定適用勞基法第84條之1 者，顯然不備法定要件。被告辯稱本件之勞動關係有勞基 法第84條之1之適用而拒絕給付，於法無據。 4.關於特別休假部分，被告抗辯於106年1月1日前發生之特 別休假不可歸責於被告，而無給付特別休假薪資之義務， 並被告援引司法院（83）院台廳民一字第11005號研究意 見稱「勞工未依規定修畢應修日數，應屬其權利之放棄」 ，本件原告未向其請求特別休假，其權利已自行放棄云云 ，顯屬斷章取義。蓋此一司法院研究意見之結論，乃建立 於：「雇主已通令全體勞工，年度未休假加倍工資最高只 能領應休日數之半，其餘半數由員工自行排定休假日期並 應休畢，如有未休假者視同放棄休假」此一前提提問之下 ，方得出在雇主已定期通知勞工行使特別休假權利而勞工 逾期不行使時，始生勞工自我放棄特別休假權利之效果。 本件被告並未通知原告及二名證人行使或排定特別休假， 且二名證人均指述被告從未向渠等提及應如何休假，可知 本件之基礎事實與上開司法院研究意見之前提事實完全不 同，自難比附援引而認原告有自我放棄特別休假權利之意 思或效果。再者，被告抗辯原告未能行使特別休假之權利 不可歸責於被告，乃對原告特別休假權利之權利障礙抗辯 ，依舉證分配之規定自應由被告負證明之責任。退萬步言 ，縱認原告未能行使特別休假之權利是否歸責於被告乙節 應由原告負舉證責任（假設句，原告否認），依二名證人 一致之證述，可知原告與證人之休假係均自行協調休假與 補休，並不需要事先排定班表或取得被告之同意，由此可 見原告行使休假權利之方式為被告與原告成立勞動契約之 初即已概括同意由原告自行視人力調度情況安排班表，無 庸再向被告逐一申請，是本件與其他勞雇雙方未約定休假 方式之情形不同，尚難以原告未曾向被告表示欲休特別休 假，而認被告可不負給付補償工資之責任。況且證人李奇 勳於作證時，明確指出，原告與證人謝翠芳兩人都要照勞 動基準法走，所以才在原證四的休假表上去記載未休的特 別休假日數，可見原告並非不行使或可歸責。 5.關於假日出勤之工資部分，原證四休假表所示應休假而未 休之日數，業經證人謝翠芳詳述其計算依據，該表所載未 休日數乃累積統計原告自受僱時起至離職之所有未休日數 ，是截至原告離職之107年6月2日為止，尚有17日應休未 休，可知平均而言，原告在受僱期間並未如數休足或事後 補休國定假日，其日數依原證五-1表格計43日，扣除原告 105年3月份有領取6日春節出勤工資外，尚有37日，應由 被告依勞動基準法第39條規定加倍發給工資。 6.另被告於各餐間隔時間或深夜時間均透過LINE通訊軟體指 示、吩咐原告工作，該等時段均仍為原告為被告服勞務之 時間，被告抗辯原告得於該等時間自由活動毋庸工作云云 ，顯非事實。 （三）並聲明： 1.被告應給付原告1,456,181元，及自本起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 2.訴訟費用由被告負擔。 3.原告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告答辯： （一）兩造於僱傭契約成立之初，即已就工作性質、例假、國定 假日及延長工時之工資給付方式等為約定，是原告每月薪 資即包含延時工資、例假日特休出勤之工資，原告之請求 並無理由，說明如下： 1.被告於104年7月1日聘雇原告擔任系爭莊園之員工時，即 已與其約定以每月50,400元僱用其擔任系爭莊園之管家， 全權處理莊園一切事務。包含民宿所提供之接送、餐飲、 房務等工作，皆為兩造僱傭契約成立時所約定之工作內容 ，休假部分則由原告與訴外人謝翠芳自由排班，被告並未 干涉。又所約定之薪資每月為50,400元亦為兩造所不爭執 之事實，依此薪資計算，換算原告每日薪資為1,680元。 縱按原告所主張每月工作22日，每日工作13小時計算(惟 原告工作性質類似於間歇性工作，實際每日工作時間非如 其主張，詳如下述)，被告給付原告之薪水皆高於勞動基 準法所規定之基本工資加計假日、延長工時工資之總額。 依最高法院101年度台上字第319號判決要旨及台灣高等法 院暨所屬法院99年度法律座談會民事類提案第15號所採見 解，兩造工資協議之方式並不違背勞基法保障勞工權益之 意旨，且符合公平合理待遇結構，是兩造既於受雇之初即 已合意薪資及工作內容，原告並依所議定之工資給付收受 直至離職均未有所疑義，其尚不得於事後反於契約成立時 之合意主張更高之勞動條件。 2.依證人謝翠芳及李奇勳之證詞可看出其二人之工作內容相 同皆為全權處理系爭莊園一切事務，原告既係與上開二人 輪班於系爭莊園工作，顯見原告之工作亦應為全權處理系 爭莊園一切事務，工作內容為視客人狀況及要求提供整理 房務、清潔環境、準備餐點、接送等等之服務已如前述。 惟系爭莊園以民宿型態經營採預約制，房間數僅有7間， 工作內容及時間取決於民宿之到客率及客人之要求，時間 並無固定，若整理完房務、無旅客需接送、客人不需用餐 或其他無客人之情況，皆為員工不需提供勞務之休息時間 ，惟若客人臨時有特殊需求或需接送，縱時間為原告所主 張之下班時間晚間20時30分後，民宿之員工仍需幫忙處理 。因此民宿管家此一工時極為彈性之職業，原告主張其每 日自早上7時30分至晚間20時30分皆無停止提供勞務之休 息時間顯不合理。再者，原告稱其準備午餐亦為工作時間 云云並不可採，蓋依一般人出遊之習慣，午餐原則上應係 在遊樂地區用餐，鮮少留在民宿用餐，從二位證人之證詞 亦可見午餐係原告自願準備午餐供員工及自己食用，若將 此時間亦視為上班時間實無道理。 3.再者，原告上下班不須打卡、請假僅需與同事協議，被告 並未實際管理監督原告之工作時間，且被告若有盈餘亦會 將盈餘之二分之一平均發給員工，此從證人謝翠芳及李奇 勳之證詞即可自明，是依上開所述之工作性質、時間、待 遇，顯見系爭莊園之工作，並無持續密集提出勞務之必要 ，亦不致使精神及體力長期處於緊繃狀態，應屬勞動基準 法第84條之1第1項第2款所規定之間歇性之工作或相類之 工作，即「採用類似責任制之勞動條件之勞動契約」，所 約定之每月薪資總額即應包含原告之例假、特別休假、國 定假日及延長工時之工資。況依最高法院101年台上字第 310號判決要旨，認為勞動基準法第84條之1第1項第2款 之規定，如果雇主與勞工於該段時間工資之議定，如已依 正義公平之方法，有兼顧勞僱之利益衡平為依歸，雙方還 是要受此約定。另依LINE紀錄來看，可看得出兩造之間的 約定是間歇性工作，並沒有固定的正常工作時間，故並無 所謂延長工作時間的問題，因為兩造是責任制的約定，故 縱使是晚上10點多也是會有LINE的對話；再則，這是一個 群組的對話，有人留言並不表示收受訊息時，要馬上去執 行工作，甚至原告認為要休息時，亦可關閉其手機，這不 是一對一交代工作的問題。 4.綜上所述，兩造於僱傭契約成立之初，即已就工作性質、 例假、國定假日及延長工時之工資給付方式等為約定，原 告所從事之工作，並無持續密集提出勞務之必要，亦不致 使精神及體力長期處於緊繃狀態，應屬勞動基準法第84條 之1第1項第2款所規定之間歇性之工作或相類之工作，被 告以每月50,400元僱用原告擔任系爭莊園之管家亦已高於 勞基法所規定之基本工資加計假日、延長工時工資之總額 ，是原告現反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件， 顯無理由。 （二）退步言之，縱認雙方議定之薪資不含國定假日及特休日上 班之薪資，原告請求被告給付17天之特別休假工資補償及 37天之國定假日工資亦無理由，說明如下： 1.關於特別休假部分： ⑴特別休假日期之指定，依106年1月1日舊勞基法施行細 則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以 免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應 休日數，應屬其權利之放棄（參見司法院83年6月16日 （83）院台廳民一字第11005號函之研究意見）。是以勞 工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數， 如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工 資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因 而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資(行政 院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參 照）。是依上開說明，106年1月1日修法前，勞工未休 之特別休假需系可歸責於雇主之原因致勞工未休完特別 休假始能向雇主請求發給未休完日數之工資。惟從證人 謝翠芳、李奇勳之證詞可以看出其等於系爭莊園工作時 ，休假皆為自己私下協商，並不需經被告公司批准，顯 見原告雖主張截至106年1月1日前其有特別休假7天，惟 原告未休特別休假之原因並非可歸責於被告公司，且原 告稱被告不允許其休特休假亦未舉證以實其說，是原告 向被告請求給付106年1月1日前之7天特別休假之薪資並 無理由。 ⑵依原告所提出之休假表格，106年的未休完的特別休假 是10天，被告同意給付，但是必須以兩造約定之月薪除 以30天來計算。另外105以前的未休完的特休假，被告 不同意給付，因為105年未休完的特休假必須是可歸責 於雇主的原因，導致勞工無法休假，雇主才需要給付， 由二位證人的證詞可知，如何排休是由他們自行去排定 ，並沒有可歸責被告之事由，而要求原告不能休特別休 假。 2.關於國定假日部分： ⑴原告雖主張從其出勤紀錄，除105年9月休假9日外，其 餘月份均未逾8日之例假，顯見原證三及原證四記載之 出勤紀錄不包含勞動基準法第37條所訂之國定假日云云 。惟查，原告所提出之原證三薪資明細上僅記載104年 10月至106年5月間每月休假天數，並未記載休假之日期 ，無法證明原告於此期間之休假日非為國定假日。再者 ，從原證四之休假表及休假累計表亦可見，於106年6月 至原告107年2月離職期間，原告亦曾於106年10月4日、 107年2月28日國定假日休息，縱未於國定假日休息，亦 有補休之記載，惟該記載並未說明所休之補休係國定假 日之補休亦或是一般之累假，尚難謂該補休非國定假日 之補休，而逕自將得領取兩倍薪水之國定假日及補休全 然視為未休。 ⑵其次，國定假日的薪資中也是包含於兩造約定的薪資 50,400元中，如遇有像春節員工未休假部分，被告已於 當年度額外再給付，如原證三105年3月份就有補春節出 勤的薪資10,080元，所以除了春節以外，所有的國定假 日都有包含於兩造約定之薪資中。退步言，若認原告主 張有理由的話，則計算國定假日的標準也應該以50,400 去計算，而不是以原告的標準去計算。 （三）並答辯聲明： 1.原告之訴駁回。 2.訴訟費用由原告負擔。 3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、爭點事項： （一）不爭執事項： 1.原告自104年7月1日起至107年6月2日止受僱於被告，擔任 被告經營之系爭莊園廚師，每月薪資50,400元，並約定原 告之工作內容除烹飪餐飲、提供伙食外，亦包括其他房務 整理、旅客接送等民宿營運之雜務。 2.原告提出之嘉義縣社會局勞資爭議調解記錄、客房公告、 臉書簡訊所示其早餐於早上8時開始，晚餐至20時30分供 應結束，為被告所不爭執。 3.原告於106年1月1日後未休完的特休假是10天，被告同意 給付。 4.原告於105年3月份有領取6天春節出勤工資。 5.民宿業並非在勞動基準法第84條之1公告之行業內。 （二）爭執事項： 1.兩造約定之薪資50,400元，是否包含延長工時工資、例假 日特休出勤之工資？ 2.兩造約定原告每日之工作時數為如何？原告請求延長工時 工資1,243,550元，有無理由？ 3.原告請求假日出勤共37日，依法應給付國定假日出勤工資 共計145,225元，有無理由？ 4.原告主張依其工作年資，應有特別休假17日，請求被告給 付特別休假工資28,560元，有無理由？ 四、得心證之理由 （一）原告主張其自104年7月1日起，受雇於被告在其經營之系 爭莊園擔任廚師，每日工作13小時，故請求延長工時工資 等情，被告則辯稱雙方約定每月薪資50,400元，已包括每 日延長工時等詞，按「勞工正常工作時間，每日不得超過 八小時，每週不得超過四十小時。」，勞動基準法第30條 第1項定有明文，而「經中央主管機關核定公告之下列工 作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、 女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、 第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。一、監督 、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工 作。三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之， 並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。 」，勞動基準法第84條之1亦有明文，復查被告自承民宿 業並非勞動基準法第84條之1所公告之行業（本院卷第205 頁），且被告亦未提出原告同意兩造薪資約定包含延長工 時工資之書面，故被告抗辯兩造薪資約定包含延長工時之 詞，尚非可採。 （二）原告復主張每日工作13小時，係以系爭莊園之民宿旅客住 宿須知，載明早餐8:00-10:00、午餐12:00、晚餐18:30（ 簡訊告知旅客儘可能在20:30用餐完畢），故加上早餐備 料及晚餐善後時間，每天工作時間從早上7:30至晚上8:30 ，共計15小時等情，被告雖不否認上開住宿須知，惟除有 客人用餐或接送客人、整理房務外，其餘均為原告之休息 時間，故原告每天工作時間並未逾8小時等語，經查: 1.被告雖舉證人謝翠芳、李奇勳欲證明原告之每日工作時間 未逾8小時，經查證人李奇勳證述與被告為股東關係等語 （本院卷第125頁），故其勞動條件與原告並非相同，無 法以證人李奇勳之證詞證明原告之工作時間，而證人謝翠 芳證述因為要做餐前準備及客人要用早餐，所以7點半就 要在那邊，再來就是要整理房間、準備下午茶及晚餐，即 使沒有客人也要有人在，如果沒有客人或者不用準備早餐 ，就是9點上班，大概是晚上8點多才有自己的休息時間等 詞（本院卷第112至119頁），足證原告所稱早上7點半到 晚上8點半為工作時間，應屬實在。 2.被告再辯稱因為客人很少預訂午餐，幾乎不用準備午餐， 該段時間即為原告之休息時間云云，經查證人謝翠芳雖亦 證述午餐幾乎沒有等詞（本院卷第117頁），惟查由謝翠 芳證稱即使沒有客人也要有人在之證詞觀之，原告在上開 時間仍無法離開民宿，應列入工作時間，惟早上7點半至 晚上8點半，橫跨3餐之時間，再參酌該段時間並非均有客 人，原告得利用時間休息用餐，故每餐扣除1小時計算為 合理，原告之實際每日工作為10小時，每日僅得再請求2 小時之加班費563元【計算式：（50,400÷30÷8）×2× 1.34＝563，元以下四捨五入】，以每月工作22天計算， 原告自104年7月1日至107年6月2日受僱於被告，期間共35 個月，共可請求之延時工資總金額共為433,510元【計算 式：563×22×35＝433,510元】，逾此範圍之請求，則屬 無據。 3.原告雖主張被告於各餐間隔時間或深夜時段均透過line通 訊軟體指示原告工作，原告並非可以自由活動云云，經查 被告雖有於上開時間在line群組（成員有原告、被告公司 人員、謝翠芳、李奇勳）指示工作，惟並非僅針對原告， 且原告並無立即回應之必要，故不應以被告在line群組指 示工作，即列入原告之工作時間，原告此等主張，應屬無 據。 （三）原告另主張其國定假日上班，被告並未給付加倍薪資，請 求國定假日出勤工資等情，被告則辯稱國定假日上班薪資 已包括在兩造約定之月薪50,400元內等詞，按「內政部所 定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指 定應放假日，均應休假。」，勞動基準法第37條第1項定 有明文，而被告經營之民宿業為不適用該法第84條之1規 定之行業，故被告主張排除勞動基準法第37條第1項之適 用，並非可採。被告又抗辯原告未能舉證任職期間國定假 日均有上班之事實，經查原告所提出之休假表（本院卷第 48至60頁），經證人謝翠芳證述為其所製作等語（本院卷 第114頁），且與原告所提出而被告不否認之薪資明細表 （本院卷第33至47頁），則原告於任職期間僅休勞動基準 法之第36條之每7日應有2日之例假，並未於國定假日休息 應可認定，則扣除被告已補償之105年春節6日國定假日後 （本院卷第38頁），被告尚應給付原告37日之國定假日出 勤之薪資。再按「第36條所定之例假、休息日、第37條所 定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。 雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。 」，勞動基準法第39條前段定有明文，則被告自應給付該 國定假日工資1,680元（計算式:50,400÷30＝1,680）及 延2小加班費563元（如前述所計算），共計原告得請求之 金額為82,991元【計算式:（1,680＋563）×37＝82,991 】，逾此範圍之請求，則屬無據。 （四）原告又主張其有特別休假未休，故請求特別休假補償工資 等情，被告則辯稱同意給付106年未休完之特別休假10天 ，惟105年未休完之特別休假，原告應舉證係可歸責被告 之因素，導致無法休完，被告方有給付之義務等詞，按「 勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數， 雇主應發給工資。」，勞動基準法第38條第4條定有明文 ，經查該條項雖係106年1月1日方施行，惟原告於105年之 特別休假7天係累計至106年，有原告前開之薪資明細備註 可佐，自應適用修正後之勞動基準法第38條第4條規定， 被告抗辯原告應舉證可歸責被告之因素致無法休完特別休 假之詞，於法無據。依前揭勞動基準法第39條前段之規定 ，被告自應給付原告未休完特休假之工資補償28,560元【 計算式：1,680元×17＝28,560】。 （五）基上說明，原告請求有理由部分為545,061元【計算式: 433,510＋82,991＋28,560＝545,061元】。 五、綜上所述，原告請求被告給付545,061元，及自起訴狀繕本 送達被告之翌日（按為107年8月24日）起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範 圍之請求，為無理由，應予駁回。 六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核 原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額 准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應 併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果， 均不足以影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項，第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 107 年 12 月 19 日 民三庭法 官 林芮伶 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，除應 依對造人數提出繕本外，並應依上訴利益繳交第二審裁判費。 中 華 民 國 107 年 12 月 19 日 書記官 邱法儒